Pfizer Canada Inc. c. Apotex inc.

Pfizer Canada Inc. c. Apotex inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2005-10-17
Référence neutre
2005 CF 1421
Numéro de dossier
T-1937-03
Contenu de la décision
Date : 20051017
Dossier : T‑1937‑03
Référence : 2005 CF 1421
Ottawa (Ontario), le 17 octobre 2005
EN PRÉSENCE DE MONSIEUR LE JUGE MOSLEY
ENTRE :
PFIZER CANADA INC.
et PFIZER INC.
demanderesses
et
APOTEX INC.
et LE MINISTRE DE LA SANTÉ
défendeurs
MOTIFS DE L’ORDONNANCE ET ORDONNANCE
[1] Il s’agit d’une demande formée par Pfizer Canada Inc. et Pfizer Inc. (ci-après désignées collectivement Pfizer) sous le régime de l’article 6 du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), DORS/93-133, modifié par DORS/98-166 et DORS/99-379, en vue d’obtenir une ordonnance interdisant au ministre de la Santé de délivrer un avis de conformité à Apotex Inc. (Apotex) avant l’expiration du brevet canadien 2,148,071. La demande est déposée en réponse à un avis d’all égation formulé par Apotex dans une lettre en date du 29 août 2003. L’avis d’allégation de Pfizer a été signifié au ministre le 17 octobre 2003.
Le contexte
[2] La demande concerne la demande d’avis de conformité déposée par Apotex à l’égard de ses comprimés d’Apo-Azithromycine. Les comprimés d’azithromycine de Pfizer sont commercialisés en Amérique du Nord sous le nom de marque ZITHROMAX. Apotex projette de commercialiser des comprimés administrés par voie orale contenant 250 mg d’isopropanolate monohydrate d’azithromycine. Le ZITHROMAX est une formulation de dihydrate d’azithromycine.
[3] L’azithromycine n’a rien de nouveau en soi. Elle a été mise au point au début des années 1980 en Europe et son utilisation est approuvée au Canada depuis longtemps. L’azithromycine est le premier antibiotique de type macrolide appartenant au groupe des azalides. Les autres macrolides comprennent l’érythromycine, dont est issue l’azithromycine, et la clarithromycine. L’azithromycine est couramment utilisée dans le traitement des infections des voies respiratoires supérieures et inférieures, de la pneumonie, de l’angine streptococcique et des infections génito-urinaires telles que la chlamydiose.
[4] L’azithromycine possède des propriétés uniques qui en font un outil important dans le traitement des infections microbiennes. Bien qu’en raison de sa faible biodisponibilité orale (absorption du médicament dans la circulation sanguine entraînant un effet thérapeutique), ses concentrations dans le sérum sanguin demeurent peu élevées, l’azithromycine se dirige directement vers le foyer de l’infection, possède une longue demi-vie et n’a pas à être administrée aussi longtemps ni aussi souvent que les autres antibiotiques. Contrairement à l’érythromycine, elle est acidorésistante et elle présente une tolérance gastro-intestinale et une capacité d’absorption supérieures.
[5] Le ZITHROMAX a d’abord été commercialisé en Amérique du Nord sous forme de capsules au début des années 1990. Les comprimés n’ont pas été approuvés. Il semble que ce produit ait aussi été offert sous forme de suspension, du moins aux chercheurs, et qu’il ait été prescrit par des médecins sous forme de comprimés, de poudre et de suspension en Europe. Lorsque l’azithromycine est prise sous forme de capsules, sa biodisponibilité orale est affectée par la présence de nourriture dans l’organisme. C’est pourquoi il est indiqué sur l’étiquette du ZITHROMAX que les capsules doivent être prises au moins une heure avant ou deux heures après le repas. Certains patients, particulièrement les jeunes, avaient de la difficulté à respecter le mode d’emploi du médicament. L’inobservation réduisait l’efficacité thérapeutique du médicament.
[6] Dans le cadre de leur recherche sur d’autres formes posologiques, les scientifiques de Pfizer ont observé que l’azithromycine pouvait conserver environ 50 % de sa biodisponibilité si elle était prise en comprimés, en poudre ou en suspension même avec de la nourriture. Pfizer a cherché à protéger cette découverte revendiquée. Une demande de brevet a été déposée au Canada le 27 avril 1995 et le brevet 071 a été délivré le 17 octobre 2000. La date de priorité, fondée sur la demande déposée aux États-Unis, a été fixée au 29 avril 1994.
[7] Le brevet 071 comporte 33 revendications. Certaines des revendications se limitent aux comprimés obtenus par granulation humide, formulation qu’Apotex déclare ne pas utiliser. D’autres revendications se limitent aux poudres pour suspension buvable et aux sachets-dose, qu’Apotex affirme ne pas utiliser non plus. Les revendications sont présentées en entier à l’annexe A ci-jointe.
[8] Les parties conviennent que la seule revendication en cause dans le présent litige est la revendication 23, qui est ainsi rédigée :
[traduction] L’utilisation d’une quantité thérapeutiquement efficace d’azithromycine dans la préparation d’une forme posologique pharmaceutique qui n’a aucune interaction avec les aliments lorsqu’elle est administrée, dans le cadre d’un traitement contre une infection microbienne, à un patient qui a mangé.
[9] Apotex soutient dans son avis d’all égation et dans son énoncé détaillé que son produit, l’Apo‑Azithromycine, ne contrefera pas cette revendication pour les motifs suivants : 1) ses comprimés sont fabriqués conformément à l’état de la technique et relèvent à ce titre de la défense exposée dans Gillette Safety Razor Company c. Anglo‑American Trading Company Ltd., (1913) R.P.C. 465; et 2) si la revendication 23 est déclarée valide et applicable à ses comprimés, elle s’engage à ne pas les commercialiser expressément pour administration à des patients ayant mangé.
[10] Apotex soutient en outre que l ’invention revendiquée dans le brevet 071 se heurte à une antériorité, qu’elle est évidente, ambiguë, de portée excessive et dépourvue d’utilité, qu’elle a pour objet une m éthode de traitement et qu’elle n’est pas inscrite à bon droit au registre des brevets. Elle me demande en conséquence de conclure que le brevet 071 est invalide, qu’il n’est pas inscrit à bon droit au registre (en plus d’être invalide ou subsidiairement à son invalidité) et que rien n’interdit au ministre de délivrer un avis de conformité à l’égard de son produit dénommé Apo‑Azithromycine.
La charge de la preuve
[11] Conformément au principe que la Cour d’appel fédérale a récemment répété au paragraphe 20 de l’arrêt Pfizer Canada Inc. c. Novopharm Limitée, [2005] A.C.F. no 1318, 2005 CAF 270, Apotex n’a aucune obligation de produire des éléments de preuve à l’appui des allégations contenues dans son avis d’allégation et son énoncé détaillé.
[12] Il incombe dans la présente espèce à Pfizer d’établir, suivant la prépondérance de la preuve, que les allégations de l’avis d’Apotex ne sont pas fondées : AB Hassle c. Canada (Ministre de la Santé nationale et du Bien‑être social) (2002), 22 C.P.R. (4th) 1, 2002 CAF 421 (AB Hassle 2), au paragraphe 35.
[13] Afin de prouver que les allégations d’invalidité ne sont pas fondées, Pfizer a le droit d’invoquer la présomption de validit é établie par le paragraphe 43(2) de la Loi sur les brevets, L.R.C. 1985, ch. P-4 : Eli Lilly and Co. c. Apotex Inc. (1995), 60 C.P.R. (3d) 206, à la page 206, 91 F.T.R.181 (C.F. 1re inst.), à la page 216, conf. par (1996), 66 C.P.R. (3d) 329, 195 N.R. 378 (C.A.F.); et Bayer Inc. c. Canada (Ministre de la Santé nationale et du Bien‑être social) (2000), 6 C.P.R. (4th) 285, N.R. 238 (C.A.F.). Apotex a la charge de présentation d’établir l’invalidité du brevet suivant la prépondérance de la preuve : Compagnie pharmaceutique Procter & Gamble Canada Inc. c. Canada (Ministre de la Santé), [2005] 2 R.C.F. 269, 2004 CAF 393. Si les allégations ne sont pas fondées, l’ordonnance d’interdiction est accordée.
La preuve
Les témoins principaux de Pfizer
[14] M. Robert A. Rapp est professeur de pharmacie et de chirurgie au Collège de pharmacie et de chirurgie de l’Université du Kentucky. Il a été présenté comme témoin expert pour donner un témoignage d’opinion en tant que personne spécialisée dans le domaine de la pharmacie clinique. M. Rapp a de l’expérience dans l’étude clinique de l’azithromycine et il a déjà publié des articles concernant ses applications thérapeutiques. Il connaît bien les interactions aliments-médicaments; d’ailleurs, il est coauteur des lignes directrices de son hôpital universitaire à ce sujet. Il n’a aucune expérience directe en matière de formulations pharmaceutiques, mais il a travaillé comme conseiller pour des entreprises pharmaceutiques, particulièrement Pfizer.
[15] M. Rapp est d’avis que l’objet de la revendication 23 ne se heurte pas à une antériorité et n’est pas évident, compte tenu de l’état général des connaissances des cliniciens et des chercheurs à la date de priorité. Selon lui, la plupart des personnes versées dans l’art croyaient que l’azithromycine interagissait toujours avec les aliments, indépendamment de sa forme posologique. Il a donc été surprenant de constater que les comprimés et les suspensions ne comportaient pas une telle interaction.
[16] Le Dr Vincent Andriole est sp écialiste en médecine interne et en maladies infectieuses et professeur de médecine à l’Université Yale, à New Haven (Connecticut). Il a été rédacteur en chef, membre du comité de rédaction et réviseur d’un grand nombre de revues médicales. Il a également siégé à de nombreux comités consultatifs d’entreprises pharmaceutiques, y compris un comité travaillant sur l’azithromycine pour Pfizer de 1989 au début des années 1990. Le Dr Andriole a donné un témoignage d’ opinion à l’égard d’une question assez limitée concernant l’interprétation de la revendication 23, à savoir si cette revendication est de portée excessive, car de prime abord, elle ne se limite pas aux comprim és, mais s’applique à toutes les formulations d’azithromycine qui peuvent être prises avec de la nourriture.
[17] Madeleine Pesant, employée de Pfizer Canada, a joint à son affidavit des documents concernant le litige en vue d’établir que le brevet 071 est inscrit à bon droit au registre en ce qui a trait aux comprimés de 250 et de 500 mg. Mme Pesant a attesté du succès commercial des comprimés de 250 mg de ZITHROMAX. Elle n’a pas été contre-interrogée sur son affidavit, mais elle a dû répondre à des questions écrites.
Les témoins principaux d’Apotex
[18] M. Robert S. Langer, professeur de génie chimique et biologique au MIT (Département de génie chimique, Collège Whitaker des sciences, des technologies et de la gestion de la santé) et à la Division Harvard-MIT des sciences et des technologies de la santé, a été pré senté comme témoin expert en pharmaceutique et en technologie des formulations pharmaceutiques. M. Langer a re çu un grand nombre de récompenses, y compris quelques-uns des prix les plus prestigieux en médecine, notamment la plus grande distinction canadienne dans le domaine. Auteur de plus de 700 articles, il a été désigné comme inventeur dans des centaines de brevets.
[19] Selon M. Langer, les comprimés d’azithromycine d’Apotex obtenus par granulation non humide ne porteront pas atteinte aux revendications du brevet 071. Il affirme que les comprimés d’azithromycine produits par Apotex sont conformes à l’état antérieur de la technique et qu’ils ne constituent pas une contrefaçon en raison de la défense fondée sur l’arrêt Gillette. Même si la revendication 23 est valide, les comprimés ne seront pas décrits comme pouvant être administrés à un patient qui a mangé. M. Langer appuie également la position d’Apotex, selon laquelle le brevet 071 se heurte à une antériorité et est évident compte tenu de l’état des connaissances en 1994. Il est également d’avis que la revendication 23 est ambiguë, de portée excessive et dépourvue d’utilité.
[20] Jonathan S. Dordick est professeur de génie chimique et biologique à l’Institut polytechnique Rensselaer, à Troy (New York). Il a effectué des recherches sur l’administration de médicaments dans l’organisme et travaille comme consultant pour de nombreuses entreprises des secteurs pharmaceutique et chimique. Il a été présenté comme expert en formulations pharmaceutiques, en chimie biosynthétique et en chimie bioanalytique.
[21] M. Dordick est d’avis que la revendication 23 est invalide pour cause d’antériorité, car les formulations préparées selon la technique anté rieure sont conformes aux exigences de la revendication 23. En ce qui a trait aux essais de dissolution, il affirme que plusieurs brevets nord-américains et européens sont antérieurs aux formulations mises à l’essai. Il cite en exemple le brevet canadien 2,101,466 (brevet 466 ou brevet Catania), qui décrit l’utilisation d’azithromycine sous une forme à goût masqué obtenue par le broyage d’un comprimé ou le saupoudrage d’une poudre sur de la nourriture. M. Dordick croit aussi que le brevet 071 est évident à la lumière du brevet 466.
[22] M. Michael Mayersohn est professeur de sciences pharmaceutiques au Collège de pharmacie de l’Université de l’Arizona. Il a déjà été membre du comité consultatif des sciences pharmaceutiques de la US Federal Drug Administration (FDA). M. Mayersohn a déjà travaillé, bien que cela fasse un certain temps, comme pharmacien-conseil auprès de patients. Il a été présenté comme témoin expert en pharmacocinétique, en biopharmaceutique et en pharmaceutique.
[23] M. Mayersohn a également examiné les résultats des essais de dissolution. Comme il a conclu que le brevet 071 se heurte à une antériorité, il n’a pas traité des autres allégations. Selon lui, les formulations divulguées dans les brevets constituant l’état antérieur de la technique englobent les mêmes formulations à dissolution rapide que celles décrites dans le brevet 071. Il est également d’avis que le brevet 466 divulgue la prise d’azithromycine avec de la nourriture.
[24] M. Eli Shefter est détenteur d’un doctorat en pharmacologie; il est professeur de pharmacie à l’Université du Colorado et professeur auxiliaire à l’Université de la Californie à San Diego. Il est directeur scientifique en chef à IriSys Research and Development LLC et travaille aussi comme consultant auprès d’entreprises pharmaceutiques et biotechnologiques pour des questions ayant trait à la formulation, à la stabilité et à la réglementation des produits. Il a aussi été consultant pour la FDA pendant plus de cinq ans et siégé au comité d’experts de la pharmacopée des États-Unis (USP). M. Shefter a de l’expérience dans la préparation de formes posologiques d’antimicrobiens. Le témoignage de M. Shefter a été similaire à celui de M. Mayersohn.
[25] Stephen Levine est un scientifique spécialisé en formulation à Emerson Pharma Services. Il a préparé trois formulations à partir du brevet américain 4,963,531 (brevet Remington) concernant de l’azithromycine en suspension et deux poids de comprimés. Il a demand é à un laboratoire d’analyses (Chemir Pharma Services) de procéder à des essais de dissolution (conformes à ceux décrits dans le brevet 071) afin de comparer les formulations. Les essais ont montré que, peu importe la forme posologique, au moins 90 % de l’azithromycine est dissoute en 30 minutes de même qu’en 15 minutes. M. Levine a inclus, à titre de pièce 4, les résultats des essais. Lev Fridman est l’employé de Chemir Pharma Services qui a effectué les essais de dissolution. Il a joint aussi les résultats des essais. Il déclare que les directives qu’ il a suivies sont les mêmes que celles du brevet 071. Ni M. Levine ni M. Fridman n’ont été contre-interrogés.
[26] Les experts de Pfizer, M. Rapp et le Dr Andriole, ont de l’expertise dans les applications cliniques de médicaments tels que l’azithromycine et les deux ont participé, à titre de consultants, à la mise au point du médicament. Ils ne sont pas spécialisés dans la formulation de médicaments. Pfizer prétend, qu’en raison de leur qualité de pharmacien praticien et de médecin ayant déjà travaillé directement avec le médicament en cause, il faut accorder plus de poids à leur témoignage qu’à celui des témoins d’Apotex. En revanche, Apotex soutient que l’ avis de spécialistes en sciences pharmaceutiques comme M. Mayersohn et d’experts en matière de formulation comme M. Langer et M. Dordick devrait être préféré à celui de cliniciens, aussi éminents soient-ils.
[27] Bien que tous les témoins experts présentés par les deux parties dans la présente instance possèdent des qualifications impressionnantes, j’ai des réserves quant au témoignage de M. Rapp. D’après son témoignage, il est clair que malgré sa vaste expérience dans les applications thérapeutiques de l’azithromycine, il n’a pris connaissance des nouvelles directives posologiques qu’en 2003, soit lorsqu’il a été invité à témoigner dans le présent litige. Les lignes directrices de son université en ce qui concerne les interactions médicamenteuses, dont il est le coauteur, ne tenaient pas compte des nouvelles directives avant cette année-là. Comme l’a dit le juge Binnie dans Whirlpool Corp. c. Camco Inc., [2000] 2 R.C.S. 1067, (2000) 9 C.P.R. (4th) 129, au paragraphe 74 [Camco], le travailleur versé dans l’art est tenu pour raisonnablement diligent lorsqu’il s’agit de tenir à jour sa connaissance des progrès réalisés dans le domaine dont relève le brevet. Il est permis de mettre en question la diligence de M. Rapp à l’égard des progrès réalisés dans le domaine.
[28] Le contre‑interrogatoire a ré vélé que M. Rapp a des liens importants avec Pfizer : notamment, il possède des actions dans cette société, il donne pour elle des causeries de promotion, il siège à ses comités de consultation et il reçoit d’elle des subventions à la recherche qui influent, au moins indirectement, sur la rémunération que lui verse son université. Il a expliqué que cette situation est la norme pour les personnes exerçant son genre de fonctions, à son université en tout cas. Je veux bien, mais, à mon sens, l’existence de liens si étroits avec l’une des parties compromet l’indépendance qu’on est en droit d’exiger d’une personne pré sentée comme témoin expert par cette partie dans un litige. La lecture du contre‑interrogatoire de M. Rapp m’amène aussi à conclure qu’il paraissait sur la défensive et a parfois abandonné le rôle d’expert indépendant pour jouer celui de défenseur de la thèse de Pfizer.
[29] Je ne trouve rien à redire à la manière dont le Dr Andriole et les experts d’Apotex ont déposé. S’il est vrai que l’avocat de Pfizer m ’a renvoyé à certains passages de la transcription du contre‑interrogatoire de M. Langer où celui-ci a dit ne pas posséder les connaissances nécessaires pour répondre ou avoir besoin d’examiner la preuve en question, j’estime que ces réactions étaient entièrement compatibles avec ce qu’on peut attendre d’un expert indépendant et objectif.
[30] L’examen attentif des affidavits et des contre‑interrogatoires des experts m’a amené, dans les cas de contradiction entre le témoignage de M. Rapp et ceux des experts d’Apotex, à accorder en général la préférence à ces derniers, qui m’ont paru plus approfondis, plus objectifs et plus solidement étayés par les publications scientifiques.
Les questions en litige
[31] Il s’agit dans la présente espèce de savoir si la Cour devrait rendre une ordonnance interdisant au ministre de délivrer un avis de conformité à Apotex. Pour ce faire, il faut trancher la question de savoir si les allégations d’invalidité et d’absence de contrefaçon formulées par Apotex dans son avis d’allégation et son énoncé détaillé sont fondées. Après avoir interprété la revendication en cause, j’examinerai les questions particulières suivantes : Le brevet 071 est-il invalide pour le motif que l’invention revendiqu ée se heurte à une antériorité ou qu’elle est évidente du fait de cette antériorit é? La revendication 23 est‑elle ambiguë ou excessive? Est‑ce indûment que l’invention revendiquée fait l ’objet d’un brevet? Est-il exact, comme le soutient aussi la défenderesse, que le brevet en question n’est pas inscrit au registre à bon droit? Est-il exact, comme le fait enfin valoir Apotex, que son produit ne contrefera pas la revendication considérée?
L’interprétation des revendications
[32] Avant de s’attaquer aux questions en litige, il faut interpréter les revendications du point de vue d’une ou de plusieurs personnes versées dans l’art. J’ai fondé mon analyse à cet égard sur les principes qu’a formulés la Cour suprême du Canada dans les arrêts Free World Trust c. Électro Santé Inc., [2000] 2 R.C.S. 1024, 2000 CSC 66 [Free World Trust], et Camco, précité.
[33] L’objet de l’interprétation des revendications est de donner une définition équitable et raisonnable du but de l’invention. À cette fin, l’aide d’experts peut se révéler nécessaire, mais n’est pas déterminante. Je ne suis pas lié par les interprétations que proposent les parties ou leurs experts. L’analyse doit porter avant tout sur les termes mêmes des revendications : Novartis Pharmaceuticals Canada Inc. c. RhoxalPharma Inc., (2005) 38 C.P.R. (4th) 193, 2005 CAF 11, aux paragraphes 45 et 53.
[34] Comme je l’ai dit plus haut, c’est la revendication 23 qui forme la partie contestée du brevet 071. Cette revendication est ainsi formulée :
[traduction] L’utilisation d’une quantité thérapeutiquement efficace d’azithromycine dans la préparation d’une forme posologique pharmaceutique qui n’a aucune interaction avec les aliments lorsqu’elle est administrée, dans le cadre d’un traitement contre une infection microbienne, à un patient qui a mangé.
[35] Les revendications 1 à 22 portent sur des formes posologiques, c’est-à-dire des comprimés, des poudres pour suspension buvable et des sachets‑dose. Les revendications 24 à 27 ont pour objet la formulation de comprimés déterminés. Les revendications 28 et 32 portent sur un conditionnement pour le traitement. Les revendications 29 à 31 s’appliquent à des poudres, et la revendication 32 à un sachet‑dose. On trouvera le texte intégral des revendications à l’annexe A du présent exposé des motifs.
[36] Les parties s’entendent quant à l’interprétation appropriée de la revendication 23. Par exemple, elles s’accordent pour dire que le renvoi aux infections « antimicrobial » (« antimicrobiennes ») est simplement une erreur typographique et qu’il est sans importance. Il est clair que la formulation prévue est « microbial » (« microbiennes »). Aucune des deux parties ne conteste non plus l’interprétation de l’expression « a patient that has eaten » (« un patient qui a mangé »). Du point de vue d’une personne versée dans l’art, cette expression désigne un patient qui a mangé dans l’heure précédant la prise de la dose orale d’azithromycine ou qui mangera dans les deux heures qui suivent la prise de cette dose. Les parties conviennent également qu’aucune des formes posologiques ne contient une quantité notable d’oxydes ou d’hydroxydes de métaux alcalino-terreux (mentionnés dans les revendications) et, enfin, que les capsules sont exclues de la revendication.
[37] Je considère que l’expression « une quantité thérapeutiquement efficace d’azithromycine » de la revendication 23 veut simplement dire, comme plusieurs des experts l’ont indiqué, « une quantité suffisante du médicament pour traiter l’infection ». Selon moi, cela est sans conséquence dans la présente instance.
[38] Pfizer est d’avis que la revendication 23 revendique un usage thérapeutique. Dans son interprétation, Pfizer met l’accent sur les parties suivantes de la revendication :
[traduction] L’utilisation d’une quantité thérapeutiquement efficace d’azithromycine dans la préparation d’une forme posologique pharmaceutique qui n’a aucune interaction avec les aliments lorsqu’elle est administrée, dans le cadre d’un traitement contre une infection microbienne, à un patient qui a mangé. [Non souligné dans l’original.]
[39] En d’autres mots, selon Pfizer, la revendication concerne une nouvelle utilisation de l’azithromycine (dans des formes posologiques particulières) à une fin précise : le traitement d’infections microbiennes chez un patient qui a mangé. Selon elle, les composantes essentielles de la revendication 23 sont :
(i) l’administration, par voie orale, d’une forme posologique d’azithromycine;
(ii) dans le but de traiter une infection microbienne;
(iii) sans que la forme posologique orale n’interagisse avec les aliments chez un patient qui a mangé.
[40] Apotex conteste cette interprétation de la revendication 23 parce qu’elle ne tient pas compte d’une grande partie de son libellé. Elle insiste sur l’importance particuliè re des termes soulignés ci-dessous :
[traduction] L’utilisation d’une quantité thérapeutiquement efficace d’azithromycine dans la préparation d’une forme posologique pharmaceutique qui n’a aucune interaction avec les aliments lorsqu’elle est administrée, dans le cadre d’un traitement contre une infection microbienne, à un patient qui a mangé.
[41] Apotex soutient que les termes relatifs à la préparation de la forme posologique n’auraient pas dû être inclus dans la revendication si l’on devait tout simplement ne pas en tenir compte. Il n’est pas plus permis aux experts de retrancher d’une revendication des termes qui s’y trouvent que d’y ajouter des termes qui ne s’y trouvent pas : GlaxoSmithKline Inc. c. Canada (Procureur général), (2005) 40 C.P.R. (4th) 93, 2005 CAF 197, au paragraphe 13.
[42] La thèse d’Apotex, en ce qui concerne l’interprétation de la revendication 23, est donc que, pour en relever les él éments essentiels, il faut mettre l’accent sur la formulation de formes posologiques d’ azithromycine (qui peuvent être utilisées d’une façon particulière), plutôt que sur l’utilisation de la forme posologique elle‑même.
[43] Apotex invoque la revendication 27 à l’appui de sa position :
[traduction] Un comprimé, tel que défini dans l’une des revendications 22 à 26, enrobé d’un film d’hydroxypropylméthylcellulose, d’hydroxypropylcellulose ou de copolymère acrylate-méthacrylate.
Si la revendication 23 dé finit un comprimé (et non l’utilisation d’un comprimé), comme le laisse entendre la revendication 27, elle donne du poids à la théorie d’Apotex voulant que la revendication 23 soit une revendication de formulation. Cependant, je ne consid ère pas que cet argument est concluant.
[44] Pfizer soutient que les experts attribuent aussi l’usage thérapeutique comme objet à la revendication 23. Son témoin, M. Rapp, déclare qu’une personne versée dans l’art conclurait que l’invention décrite dans la revendication 23 est l’administration d’une forme pharmaceutique d’azithromycine à un patient ayant mangé de manière à éviter l’interaction avec les aliments que comporte l’absorption de capsules. Le Dr Andriole a émis une opinion semblable.
[45] Pfizer invoque également à l’appui de son interprétation certaines déclarations des témoins d’Apotex. Ainsi, M. Dordick déclare au paragraphe 40 de son affidavit que la question clé, en ce qui a trait à la revendication 23, est [TRADUCTION] « l’utilisation d’une formulation d’azithromycine qui n’a aucune interaction avec les aliments et l’administration d’une telle formulation à un mammifère qui a mangé » (non souligné dans l’original). Qui plus est, la description qu’il donne au paragraphe 41 de son affidavit, où il décompose la revendication 23 en ses éléments aux fins d’une analyse des antériorités, est analogue à celle que Pfizer voudrait faire accepter par la Cour.
[46] Bien qu’il eût d’abord déclaré qu’une personne de compétence ordinaire dans le domaine n’aurait aucun moyen de définir l’objet divulgué dans la revendication 23, la portée de celle-ci ou l’invention à laquelle elle s’applique, M. Mayersohn a reconnu en contre‑interrogatoire que l’un des objets divulgués était une méthode de traitement des infections microbiennes.
[47] Cependant, le Dr Andriole, témoin de Pfizer, semble souscrire à la thèse d’Apotex au paragraphe 47 de son affidavit, où il déclare que [TRADUCTION] « ce qui est revendiqué dans la revendication 23 est l’utilisation de "formulations pharmaceutiques" ». M. Rapp, au paragraphe 61 de son affidavit, semble lui aussi mettre l’accent sur la préparation d’une forme posologique dans l’interprétation de la revendication 23.
[48] M. Langer, le t émoin expert d’Apotex en chimie pharmaceutique, a dit clairement aux paragraphes 11 et 64 de sa déposition que, selon lui, la revendication 23 a pour objet l’utilisation de l’azithromycine en formes posologiques pharmaceutiques qui n’ont aucune interaction avec les aliments lorsqu’elles sont administrées à des patients qui ont mangé.
[49] Malgré l’apport des experts, je ne puis conclure que la signification juste de la revendication 23 soit évidente à première vue, comme l’ ont soutenu Pfizer et Apotex. L’interprétation téléologique exige donc que cette revendication soit interpré tée en fonction de l’ensemble de la divulgation de l’invention : Schmeiser c. Monsanto Canada Inc., [2004] 1 R.C.S. 902, 2004 CSC 34, au paragraphe 18.
[50] Le brevet est intitulé « Méthode d’administration de l’azithromycine ». Le premier paragraphe de l’exposé de l’invention est ainsi rédigé :
[traduction] L’invention concerne une forme posologique de l’azithromycine ainsi qu’une méthode de traitement des infections microbiennes qui consiste à administrer de l’azithromycine à un mammifère, y compris un humain, qui a besoin de ce traitement. [Non souligné dans l ’original.]
Il est donc raisonnable de s’attendre à ce que les revendications individuelles du brevet s’appliquent soit à la forme posologique de l’azithromycine, soit à l’administration de l’azithromycine comme méthode de traitement.
[51] La section « Résumé de l’invention » de l’exposé de l’invention décrit quatre aspects de l’invention : une forme posologique orale d’azithromycine qui n’interagit pas avec les aliments, des formes posologiques orales d’azithromycine précises (c.-à-d. comprimés, poudres), une méthode de traitement des infections microbiennes et un conditionnement pour le traitement contenant les formes posologiques.
[52] Une forme posologique orale qui n’interagit pas avec les aliments, pour reprendre l’exposé de l’invention, ne devrait pas inhiber l’absorption de l’azithromycine dans le courant sanguin de l’organisme à des fins thérapeutiques.
[53] À la page 5 du brevet, les inventeurs déclarent qu’ils ont été surpris qu’une forme posologique d’azithromycine n’interagissait pas avec les aliments, car l’azithromycine est instable dans les milieux de faible acidité comme l’acide gastrique. Apotex affirme que cette observation est clairement erronée, car les publications scientifiques actuelles ne corroborent pas cette conclusion à l’égard de l’azithromycine contrairement aux autres antibiotiques apparentés du groupe des azalides. Pfizer n’a pas contesté ce fait.
[54] Les inventeurs ajoutent à la page 7 que [traduction] « [on] pense que les formes posologiques de l’invention n’interagissent pas avec les aliments en grande partie soit parce qu’elles délivrent l’azithromycine sous forme rapidement soluble dans le tube digestif, essentiellement immédiatement après l’ingestion (suspensions), soit parce qu’elles se désagrègent rapidement aprè s l’ingestion (comprimés) et délivrent rapidement l’azithromycine pour dissolution. »
[55] À la page 7, les inventeurs concluent que, [traduction] « [s]ans vouloir se limiter à la théorie, on croit que si la forme posologique d’azithromycine délivre l’azithromycine immédiatement après l’ingestion, ou du moins dans un certain intervalle de temps après l’ingestion, pour dissolution dans le tube digestif, l’azithromycine sera absorbée dans la circulation sanguine assez rapidement pour ne pas interagir avec les aliments. »
[56] L’exposé de l’invention décrit comment mesurer la vitesse d’absorption dans la circulation sanguine et comment vérifier si les aliments ne nuisent pas à cette absorption. Pour que la vitesse d’absorption soit suffisante, au moins 90 % de l’azithromycine de la forme posologique devrait être dissoute dans les 30 minutes, préférablement 15 minutes, qui suivent l’ingestion. La dissolution rapide ne suffit toutefois pas à elle seule pour établir la biodisponibilité du médicament. Il existe des formulations de capsules à dissolution rapide dont le taux d’absorption dans les analyses sanguines chez les humains est abaissé par la prise de nourriture. Selon l’exposé de l’invention, les inventeurs visent à établir un degré élevé de fiabilité statistique pour l’hypothèse voulant que la vitesse moyenne d’absorption dans l’ensemble de la population se situerait dans les valeurs déterminées. En général, les témoins experts étaient d’accord avec cette proposition.
[57] On considère qu’il n’y a pas d’interaction avec les aliments si le rapport des surfaces sous la courbe de concentration plasmatique d’ azithromycine en fonction du temps chez un sujet prenant le médicament par voie orale après avoir mangé (AUCfed) comparativement à un sujet prenant le médicament à jeun (AUC fast), AUCfed/AUCfast, est inférieur à 0,8 et si la limite inférieure de confiance à 90 % pour ce rapport est d’au moins 0,75. Selon l’ exposé de l’invention du brevet 071, aucune interaction avec les aliments ne sera détectée par des essais de dissolution in vitro si au moins 90 % de l’azithromycine de la forme posologique est dissoute en environ 30 minutes, et préférablement 15 minutes.
[58] Les paramètres relatifs à la dissolution sont établis dans les revendications 1, 3 et 6 à l’égard des différentes formes posologiques :
[traduction] [...] la forme posologique permettant la dissolution d’au moins environ 90 % de l’azithromycine en l’espace d’environ 30 minutes, lorsqu’une quantité d’une forme posologique équivalant à 200 mg d’azithromycine est mise à l’essai conformément à la méthode USP <711> dans un appareil de dissolution USP-2 dans des conditions satisfaisant aux critères minimaux suivants : 900 mL de solution tampon de phosphate de sodium, pH de 6,0, température de 37 °C, vitesse de rotation de 100 tr/min, pourvu que la forme posologique ne contienne pas d’oxydes ni d’hydroxydes de métaux alcalino-terreux en quantité suffisante pour masquer le goût.
[59] Les inventeurs affirment, aux lignes 9 et 10 de la page 7 de la description détaillée, que si une autre forme posologique qu’une capsule satisfait aux exigences relatives à la dissolution in vitro, ils considèrent que la forme posologique est visée par les revendications. Il existe donc deux manières de déterminer si une forme posologique autre qu’une capsule interagit avec les aliments : par des essais d’absorption et par des essais de dissolution.
[60] Cet élément contredit le témoignage de M. Rapp qui indique, au paragraphe 63 de son affidavit, que la dissolution ne permet pas à elle seule de prédire l’effet des aliments. L’exposé de l’invention est corroboré par l’affidavit de M. Shefter, dans lequel celui-ci déclare au paragraphe 31 :
[traduction] Il a été démontré avant 1995 que la dissolution in vitro présente une corrélation avec la dissolution in vivo. En d’autres termes, la vitesse à laquelle une forme posologique se dissout dans le cadre d’un essai de dissolution donne une idée de la mani ère dont la forme posologique se comportera dans les liquides du tube digestif. Les auteurs du brevet 071 savaient clairement que ce type de corrélation existait pour les comprimés [...]
[61] Ayant examiné attentivement le mémoire descriptif dans son ensemble ainsi que les dépositions des témoins experts, je conclus que l’invention revendiquée dans le brevet 071 avait pour but de résoudre le problème d’interaction avec les aliments associé aux capsules d’azithromycine. Il ne s’agissait pas d’une nouvelle utilisation de l’azithromycine, mais plutôt d’une nouvelle méthode d’administration de l’azithromycine. Les éléments essentiels sont :
1. l’utilisation d’une quantité suffisante d’azithromycine;
2. dans une forme posologique pharmaceutique administrée par voie orale, à l’exception des capsules;
3. dans le but de traiter des infections microbiennes;
4. chez des patients qui ont mangé;
5. sans interaction avec les aliments;
6. telle que mesurée par les paramètres des essais scientifiques standard de dissolution ou d’absorption.
La validité du brevet
L’antériorité
[62] Apotex invoque l’antériorité fondée sur la publication ainsi que sur l’utilisation et la vente. L’avis d’allégation cite comme antériorités le brevet américain no 4,963,531 (le brevet 531 ou brevet Remington), le brevet américain no 4,474,768 (le brevet 768 ou brevet Bright), le brevet canadien no 2,101,466 (le brevet 466 ou brevet Catania), le brevet européen EP-A-307128 (équivalent au brevet 531), des extraits de la Gazetta Ufficiale Della Repubblica Italiana, une fiche de renseignements italienne sur le ZITHROMAX datée de 1992 et une facture espagnole pour une formulation de 250 mg d’azithromycine en date de décembre 1993.
[63] Invoquer l’antériorit é à propos d’une revendication de brevet, c’est faire valoir que l’invention en cause a déj à été divulguée au public et ne possède donc pas le caractère de nouveauté. La m éthode généralement bien établie pour déterminer l’antériorité est celle qu’a formulée le juge Hugessen à la page 297 de Beloit Canada Ltd. c. Valmet Oy, (1986) 8 C.P.R. (3d) 289, [1986] A.C.F. no 87 [Beloit, avec renvois au C.P.R.] :
On se souviendra que celui qui allègue l’antériorité, ou absence de nouveauté, prétend que l’invention était connue du public avant la date pertinente. L’enquête porte sur l’invention litigieuse elle‑même et non, comme dans le cas de l’évidence, sur l’état de la technique et des connaissances générales. De plus [...] l’antériorité doit se trouver dans un brevet particulier ou dans un autre document publié; il ne suffit pas de recueillir des renseignements à partir de diverses publications antérieures et de les ajouter les uns aux autres et d’en arriver à l’invention revendiquée. Il faut en effet pouvoir s’en remettre à une seule publication antérieure et y trouver tous les renseignements nécessaires, en pratique, à la production de l’invention revendiquée sans l’exercice de quelque génie inventif. Les instructions contenues dans la publication anté rieure doivent être d’une clarté telle qu’une personne au fait de l’art qui en prend connaissance et s’y conforme arrivera infailliblement à l’invention revendiquée. Lorsque, comme c’est le cas ici, l’invention consiste en une combinaison de plusieurs éléments connus, une publication qui ne révèle pas la combinaison de tous ces éléments ne peut avoir un caractère d’antériorité. [Non souligné dans l’original.]
[64] La Cour suprême du Canada a cité cette méthode en l’approuvant au paragraphe 26 de Free World Trust, précité. Dans ce même arrêt, le juge Binnie met aussi en garde contre la déduction rétrospective lorsqu’il s’agit de décider si l’invention a été devancée par une publication déterminée, étant donné qu’« il n’est que trop facile, après la divulgation d’une invention », de lui constituer un dossier d’antériorité lorsqu’on dispose du recul nécessaire (Free World Trust, précité, au paragraphe 25).
[65] La date de priorité aux fins de l’examen de la question de l’antériorité, selon l’article 28.2 de la Loi sur les brevets, précède d’un an la date du dépôt de la demande de brevet au Canada, qui est en l’occurrence le 27 avril 1994. La différence de deux jours entre cette date et celle du dépôt aux É tats‑Unis, le 29 avril 1994, est sans conséquence dans la présente espèce.
La communication par voie de publication
[66] Le brevet Remington ou brevet 531, invoqué comme antériorité, a été délivré en 1990 et cédé à Pfizer. L’abrégé décrit le brevet comme une méthode d’utilisation de l’azithromycine ou de ses dérivé s dans le traitement d’une infection microbienne (Toxoplasma gondii). Apotex fait valoir que deux des exemples donnés dans le brevet Remington sont des formulations qui sont visées par la revendication 23 du brevet 071, car ils sont, à tous les égards importants, identiques à deux exemples du brevet 071 et doivent en conséquence pré senter les mêmes propriétés. De plus, on a démon