W. (V.) c. S. (D.)

W. (V.) c. S. (D.)
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
1996-05-02
Recueil
[1996] 2 RCS 108
Numéro de dossier
23765
Juges
Lamer, Antonio; La Forest, Gérard V.; L'Heureux-Dubé, Claire; Sopinka, John; Gonthier, Charles Doherty; Cory, Peter deCarteret; McLachlin, Beverley; Iacobucci, Frank; Major, John C.
En appel de
Québec
Sujets
Droit de la famille
Notes
Renseignements sur les dossiers de la Cour : 23765
Contenu de la décision
W. (V.) c. S. (D.), [1996] 2 R.C.S. 108
D.S. Appelant
c.
V.W. Intimée
et
J.S. Mise en cause
et
Rodrigue Blais Mis en cause
Répertorié: W. (V.) c. S. (D.)
No du greffe: 23765.
1995: 6 décembre; 1996: 2 mai.
Présents: Le juge en chef Lamer et les juges La Forest, L'Heureux‑Dubé, Sopinka, Gonthier, Cory, McLachlin, Iacobucci et Major.
en appel de la cour d'appel du québec
Droit de la famille ‑‑ Déplacement ou non‑retour illicite d'un enfant ‑‑ Garde de l'enfant confiée au père et droits de visite accordés à la mère par un tribunal américain ‑‑ Enfant emmenée des États‑Unis au Québec par le père alors que des requêtes de la mère pour faire modifier et respecter ses droits de visite étaient pendantes devant un tribunal américain ‑‑ Garde intérimaire de l'enfant accordée à la mère par un tribunal américain après le déplacement de l'enfant au Québec ‑‑ Père déposant au Québec une requête pour la garde de l'enfant ‑‑ Demande reconventionnelle présentée par la mère pour le retour de l'enfant aux États‑Unis en vertu de la loi québécoise sur l'enlèvement international d'enfants ‑‑ Cette loi s'applique‑t‑elle aux circonstances de l'affaire? ‑‑ Notion de garde au sens de la loi québécoise et de la convention internationale sur l'enlèvement d'enfants ‑‑ Distinction entre droit de garde et droit de visite ‑‑ Loi sur les aspects civils de l'enlèvement international et interprovincial d'enfants, L.R.Q., ch. A‑23.01, art. 2, 3, 4 ‑‑ Convention sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants, R.T. Can. 1983 no 35, art. 3, 5.
Droit de la famille ‑‑ Droit de garde ‑‑ Intérêt de l'enfant ‑‑ Garde de l'enfant confiée au père et droits de visite accordés à la mère par un tribunal américain ‑‑ Enfant emmenée des États‑Unis au Québec par le père ‑‑ Garde intérimaire de l'enfant subséquemment accordée à la mère par un tribunal américain ‑‑ Père déposant au Québec une requête pour la garde de l'enfant ‑‑ Demande reconventionnelle présentée par la mère pour le retour de l'enfant aux États‑Unis ‑‑ La Cour supérieure avait‑elle compétence pour se prononcer sur la garde de l'enfant en se fondant sur le droit civil québécois et pour ordonner le retour de l'enfant aux États‑Unis? ‑‑ Code civil du Bas Canada, art. 30 ‑‑ Code de procédure civile, L.R.Q., ch. C‑25, art. 46.
Les parties divorcent en 1988 et un tribunal du Maryland confie la garde de l'enfant au père et accorde des droits de visite supervisée à la mère. En novembre 1989, le père déménage au Michigan avec l'enfant. La mère présente alors au Maryland différentes requêtes pour faire modifier et respecter ses droits de visite. Les parties s'entendent sur un horaire de visites supervisées et le père s'engage à faire subir à l'enfant, au Michigan, une évaluation psychiatrique devant être soumise en preuve lors de l'audition des requêtes de la mère. Cette entente est entérinée par un tribunal du Maryland. Entre‑temps, en février 1990, le père déménage au Québec avec l'enfant, sans consulter ni prévenir la mère. Le 8 mai 1990, à la suite d'une nouvelle requête de la mère, un tribunal du Maryland lui confie ex parte la garde de l'enfant «jusqu'à ce qu'il y ait d'autres procédures sur la question de la garde ou du droit de visite à la demande de l'une ou l'autre des parties». Un an plus tard, le père dépose devant la Cour supérieure du Québec une requête pour la garde de l'enfant et la mère, par requête reconventionnelle, réclame le retour de l'enfant aux États‑Unis en vertu de la Loi sur les aspects civils de l'enlèvement international et interprovincial d'enfants (la "Loi"). Les parties reconnaissent que cette loi, qui entérine la Convention sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (la "Convention"), s'applique au litige. La Cour supérieure rejette la requête du père et ordonne le retour de l'enfant aux États‑Unis. La Cour d'appel confirme l'ordonnance de retour fondée sur la Loi. Le présent pourvoi vise à déterminer si la Cour supérieure et la Cour d'appel ont erré en appliquant la Loi aux circonstances de l'affaire.
Arrêt: Le pourvoi est rejeté.
Le juge en chef Lamer et les juges Sopinka, Cory, McLachlin, Iacobucci et Major: Les motifs du juge L'Heureux-Dubé sont acceptés, sous réserve des observations formulées par le juge McLachlin dans Goertz sur les droits et obligations des parents gardiens.
Les juges La Forest, L'Heureux‑Dubé et Gonthier: Même si les parties ont reconnu que la Loi s'appliquait au litige, les tribunaux ne sont pas liés par cette reconnaissance. Les parties ne sauraient attribuer à une cour une compétence qu'elle ne possède pas. Dans le présent litige, la réponse à la question concernant l'application de la Loi dépend de la définition de la notion de garde figurant dans la Convention et la Loi.
La Convention vise à protéger l'enfant, sur le plan international, contre les effets nuisibles d'un déplacement ou d'un non‑retour illicites et à établir des procédures en vue de garantir le retour immédiat de l'enfant dans l'État de sa résidence habituelle, ainsi qu'à assurer la protection du droit de visite. En vertu de la Convention, seul le déplacement ou le non‑retour d'un enfant ayant lieu en violation d'un droit de garde ‑‑ et non d'un simple droit de visite ‑‑ déclenche le mécanisme de retour obligatoire prévu par la Convention. Quant au droit de visite, la tâche d'en assurer le respect est laissée aux organismes administratifs des autorités centrales désignées par les États parties à la Convention. La Convention établit donc une distinction claire entre le droit de visite, qui «comprend le droit d'emmener l'enfant pour une période limitée dans un lieu autre que celui de sa résidence habituelle», et le droit de garde, défini comme «compren[ant] le droit portant sur les soins de la personne de l'enfant, et en particulier celui de décider de son lieu de résidence». L'objectif principal de la Convention est l'exécution du droit de garde. Bien que la détermination de ce que la Convention entend par «droit de garde» doive se faire indépendamment du droit interne des juridictions auxquelles elle s'applique, la question de savoir qui détient le «droit portant sur les soins de la personne de l'enfant» ou encore «celui de décider de son lieu de résidence» au sens de la Convention est en principe déterminée selon la loi de l'État du lieu de résidence habituelle de l'enfant.
Même si elle n'adopte pas intégralement le texte de la Convention, la Loi a uniquement pour but de lui donner effet. L'interdépendance de la Convention et de la Loi est consacrée tant par le préambule de la Loi, qui précise que «le Québec souscrit aux principes et aux règles établis par cette Convention», que par son article premier, qui pose les objectifs communs de la Loi et de la Convention. De plus, la Loi reprend sans changement les définitions du droit de garde et du droit de visite prévus par la Convention. Cette interdépendance incite à donner aux art. 3 et 4 de la Loi une interprétation qui traduit pleinement l'objectif de la Convention, tout en tenant compte des principles établis dans l'arrêt Thomson.
L'article 3 de la Loi, qui s'inspire textuellement de la Convention, ne déclenche l'application de la Loi et son mécanisme de retour automatique que lorsque le déplacement ou le non‑retour d'un enfant a lieu en violation d'un droit de garde au sens de la Loi, par opposition à un simple droit de visite. Même si une ordonnance provisoire de garde assortie d'une ordonnance restreignant le déplacement d'un enfant peut priver temporairement la personne à qui la garde a été confiée du droit de fixer le lieu de résidence de l'enfant, rendant tout déplacement de l'enfant illicite au sens de l'art. 3 de la Loi, à cette exception près la notion de garde au sens de la Loi doit recevoir une interprétation large et libérale. Une interprétation restrictive irait à l'encontre de l'objectif même de la Loi, soit la protection du droit de garde et l'exercice de ses attributs, dont le choix du lieu de résidence de l'enfant. Puisque la Loi, comme la Convention, est fondée sur la rapidité du processus de retour obligatoire et sur le principe que le fond du droit de garde des enfants illicitement déplacés ou retenus doit être déterminé par les tribunaux du lieu de leur résidence habituelle, la philosophie même de la Loi s'oppose à ce que la précarité factuelle d'une ordonnance de garde entre en jeu à ce stade de l'exercice.
Quant à l'art. 4 de la Loi, qui représente une initiative originale du législateur québécois, il ne fait qu'élargir le concept de «déplacement illicite» énoncé à l'art. 3 de la Loi, et non la définition du droit de garde. L'article 4 qualifie d'illicite le déplacement ou non‑retour d'un enfant qui se produit alors qu'une instance visant à déterminer ou à modifier le droit de garde a été introduite au Québec ou dans l'État désigné où cet enfant avait sa résidence habituelle et que ce déplacement ou ce non‑retour risque d'empêcher l'exécution de la décision qui doit être rendue. En tenant compte de la précarité manifeste d'un droit de garde lorsque le droit d'en demander la modification a effectivement été exercé, l'art. 4 assure que l'exécution de l'ordonnance de garde qui sera éventuellement rendue ne sera pas frustrée par un déplacement intempestif de l'enfant.
Enfin, dès que le tribunal constate qu'il y a déplacement illicite au sens des art. 3 ou 4 de la Loi, le retour de l'enfant est automatiquement ordonné, sauf dans la mesure où celui qui s'y oppose réussit à faire la preuve de l'une des exceptions prévues à l'art. 20 de la Loi, telle l'intégration de l'enfant dans son nouveau milieu. Ces exceptions doivent être interprétées de façon restrictive.
La Cour supérieure et la Cour d'appel ont erré en appliquant la Loi aux circonstances de l'espèce. Le déplacement de l'enfant du Michigan au Québec n'était pas illicite au sens de l'art. 3 de la Loi puisqu'à cette date le père en avait la garde au sens de la Loi. La situation ne se qualifie pas non plus de «non‑retour illicite» au sens de cet article. L'ordonnance de garde obtenue ex parte par la mère aux États‑Unis après le déplacement de l'enfant ne lui confère pas un droit de garde rendant illicite la rétention de l'enfant au Québec. L'article 4 est également inapplicable puisque les procédures pendantes à la date du déplacement de l'enfant ne visaient que les droits de visite de la mère et non le droit de garde du père.
Toutefois, étant donné que l'enfant était domiciliée ou résidait au Québec avec son père, l'art. 70 C.p.c. ainsi que les règles québécoises en matière de conflit de juridictions confèrent compétence à la Cour supérieure pour connaître de la requête du père pour la garde de l'enfant. Le seul critère qui doit guider le tribunal est celui du meilleur intérêt de l'enfant prévu à l'art. 30 C.c.B.C. Il importe peu que le juge de première instance ait disposé de la requête du père dans le cadre de la Loi plutôt que du Code civil du Québec, puisque ces deux régimes retiennent une notion large du droit de garde -- indépendante du droit de visite et dont fait partie le choix du lieu de résidence de l'enfant -- et que l'intérêt de l'enfant est la norme commune. En l'espèce, bien qu'en première instance la seule question ait porté sur l'intégration de l'enfant dans son nouveau milieu en vertu de la Loi, à la lecture du jugement et de l'analyse exhaustive de la preuve faite par le juge de première instance, il ne fait aucun doute qu'il a non seulement tenu compte de l'intérêt de l'enfant, mais aussi déterminé qu'il était dans cet intérêt qu'elle retourne avec sa mère. De surcroît, dans le cadre de l'exercice de sa compétence en matière de garde, le juge de première instance avait le pouvoir, en vertu de l'art. 46 C.p.c., d'ordonner le retour de l'enfant aux États‑Unis après avoir conclu qu'il était dans son intérêt de rendre une telle ordonnance. Compte tenu de la déférence dont il y a lieu de faire preuve à l'endroit des conclusions de fait du juge de première instance, qui a entendu toutes les parties intéressées ainsi qu'une longue preuve d'experts, sa décision doit être confirmée puisqu'il n'a commis aucune erreur susceptible de justifier l'intervention d'une cour d'appel.
Jurisprudence
Citée par le juge McLachlin
Arrêt mentionné: Gordon c. Goertz, [1996] 1 R.C.S. 27.
Citée par le juge L'Heureux‑Dubé
Arrêt appliqué: Thomson c. Thomson, [1994] 3 R.C.S. 551; arrêts mentionnés: Messier c. Palomba, [1992] R.D.J. 548; Équipements Lefco Inc. c. Roche Ltée, [1993] R.D.J. 234; Hamel c. Cie Trust Royal, [1990] R.J.Q. 2178; Montana c. Développements du Saguenay Ltée, [1977] 1 R.C.S. 32; Société Radio‑Canada c. Commission de police du Québec, [1979] 2 R.C.S. 618; Droit de la famille -- 323, [1988] R.J.Q. 1542; E. (Mme) c. Eve, [1986] 2 R.C.S. 388; Dussault c. Ladouceur (1987), 14 R.F.L. (3d) 185; P. (D.) c. S. (C.), [1993] 4 R.C.S. 141; C. (G.) c. V.‑F. (T.), [1987] 2 R.C.S. 244; Droit de la famille -- 120, [1984] C.A. 101; Droit de la famille -- 7, [1984] C.A. 350; Droit de la famille -- 190, [1985] C.A. 201; Droit de la famille -- 1826, [1993] R.J.Q. 1728, conf. par [1995] 4 R.C.S. 592 (sub nom. P. (M.) c. L.B. (G.)); King c. Low, [1985] 1 R.C.S. 87.
Lois et règlements cités
Code civil du Bas Canada, art. 30 [mod. 1980, ch. 39, art. 3], 79, 80, 81, 83 [rempl. idem, art. 12; mod. 1989, ch. 54, art. 79].
Code civil du Québec [ad. L.Q. 1980, ch. 39, art. 1], art. 569, 570, 647, 650, 653.
Code civil du Québec, L.Q. 1991, ch. 64, art. 33, 75, 76, 80, 514, 599, 602, 604, 605, 3142.
Code de procédure civile, L.R.Q., ch. C‑25, art. 46 [mod. 1992, ch. 57, art. 422], 70 [rempl. 1982, ch. 17, art. 8; 1989, ch. 54, art. 131; mod. 1992, c. 57, art. 194], 164, 523 [mod. 1985, c. 29, art. 11; mod. 1992, ch. 57, art. 422], 861.
Convention relative aux droits de l'enfant, R.T. Can. 1992 no 3, art. 3.
Convention sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants, R.T. Can. 1983 no 35, préambule, art. 1, 3, 5, 11, 12, 13, 21.
Loi sur le divorce, L.R.C. (1985), ch. 3 (2e suppl .), art. 16(8) , 17(1) , (5) .
Loi sur les aspects civils de l'enlèvement international et interprovincial d'enfants, L.R.Q., ch. A‑23.01, préambule, art. 1, 2, 3, 4, 19, 20, 25, 27, 28, 30, 31, 32.
Doctrine citée
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POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel du Québec, [1993] R.J.Q. 2076 (sub nom. Droit de la famille -- 1763), 58 Q.A.C. 168, qui a confirmé un jugement de la Cour supérieure, [1993] R.D.F. 111. Pourvoi rejeté.
Ghislain Richer, Julie Lessard et Marc Baillargeon, pour l'appelant.
Roseline Alric, pour l'intimée.
Guy Lecompte, pour le mis en cause Blais.
Version française du jugement du juge en chef Lamer et des juges McLachlin, Iacobucci et Major rendu par
I. Le juge McLachlin ‑‑ Je suis d'accord avec le juge L'Heureux-Dubé, sous réserve des observations que j'ai formulées dans Gordon c. Goertz, [1996] 1 R.C.S. 27, sur les droits et obligations des parents gardiens.
Les motifs des juges La Forest, L'Heureux-Dubé et Gonthier ont été rendus par
1 Le juge L'Heureux‑Dubé -- Ce pourvoi met en cause la Convention sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants de La Haye, R.T. Can. 1983 no 35 (la «Convention»), telle que mise en vigueur au Québec par la Loi sur les aspects civils de l'enlèvement international et interprovincial d'enfants, L.R.Q., ch. A-23.01 (la «Loi»). De façon plus précise, il s'agit de déterminer si la Loi s'applique aux circonstances de l'espèce. Dans l'affirmative, la Cour d'appel du Québec, à l'instar de la Cour supérieure, a-t-elle erré en confirmant l'ordonnance de retour de l'enfant aux États-Unis rendue en application de la Loi? Dans la négative se pose la question de la compétence de la Cour supérieure pour disposer de la requête pour la garde de l'enfant. La notion de garde au sens de la Convention et de la Loi est au c{oe}ur de ce litige. En l'instance, c'est au père de l'enfant, l'appelant, que la garde a été attribuée par les tribunaux de l'État du Maryland, la mère intimée étant détentrice de droits de visite.
I. Les faits
2 L'historique tourmenté des relations entre les parties au sujet de leur fille commande, en premier lieu, une brève revue des faits.
3 L'enfant des parties naît le 27 décembre 1982 au Maryland, où la famille résidait à l'époque. En novembre 1986, l'appelant quitte la résidence familiale laissant l'enfant à l'intimée. Celle-ci l'empêche de voir l'enfant jusqu'au 16 décembre 1986, date à laquelle les parties s'entendent pour que l'enfant demeure avec l'appelant jusqu'au 2 janvier 1987. La semaine suivante, l'intimée refuse à nouveau de laisser l'appelant voir l'enfant. Le lendemain de cet incident, l'appelant va chercher l'enfant à la sortie de l'école et refuse de la retourner à l'intimée.
4 En février 1987, l'appelant institue des procédures de divorce. Le 10 février 1987, la Cour de circuit du Maryland confie la garde temporaire de l'enfant à l'appelant et recommande aux parties de se soumettre à une évaluation psychologique. Le 23 septembre 1987, le juge Fischer de la Cour de circuit confie aux parties la garde conjointe de l'enfant, avec garde physique à l'intimée. En février 1988, l'appelant dépose une requête alléguant que l'intimée aurait commis des actes de satanisme et des abus sexuels à l'endroit de l'enfant. Le 10 février 1988, le juge Sybert de la Cour de circuit confie la garde temporaire de l'enfant à l'appelant, sans droit de visite pour l'intimée. Le 25 avril 1988, des droits de visite supervisée sont accordés à l'intimée. Par jugement de divorce le 29 septembre 1988, le juge Fischer confie la garde de l'enfant à l'appelant et accorde des droits de visite supervisée à l'intimée, lesquels devront être réévalués en juin 1989 après que l'intimée aura suivi certains traitements. Bien que le juge Fischer rejette les allégations d'abus sexuels, il motive l'attribution de garde à l'appelant en expliquant que si l'enfant est perturbée, l'intimée en est la cause première. La Cour des appels spéciaux du Maryland confirme cette décision le 8 novembre 1989.
5 En novembre 1989, l'appelant déménage au Michigan avec l'enfant. Le 15 décembre 1989, l'intimée présente au Maryland des requêtes pour outrage au tribunal, ainsi que pour le respect, la modification et l'augmentation de ses droits de visite. Plus précisément, ces requêtes visent à réorganiser l'horaire des visites étant donné l'éloignement de l'enfant et à obtenir des droits accrus de visite non supervisée. Dans le cadre d'une entente intervenue entre les parties le 1er février 1990, un horaire de visites supervisées est établi et l'appelant s'engage à faire subir à l'enfant une évaluation psychiatrique au Michigan en vue de la preuve à être soumise à l'audition des requêtes de l'intimée. Le 13 mars 1990, la Cour de circuit entérine cette entente par ordonnance. Entre-temps, le 13 février 1990, l'appelant déménage au Québec avec l'enfant, sans consulter ni prévenir l'intimée.
6 Le 6 avril 1990, conformément à la suggestion du tribunal, l'intimée présente une requête pour outrage au tribunal et pour changement de garde. L'appelant n'est pas présent lors de l'audition de cette requête le 16 avril 1990. Le 8 mai 1990, le juge Dudley de la Cour de circuit déclare l'appelant coupable d'outrage au tribunal et confie la garde de l'enfant à l'intimée [traduction] «pendente lite, jusqu'à ce qu'il y ait d'autres procédures sur la question de la garde ou du droit de visite à la demande de l'une ou l'autre des parties». Cette décision est confirmée par la Cour des appels spéciaux le 14 mai 1991.
7 Entre-temps, le 6 mai 1991, l'appelant présente une requête pour la garde de l'enfant devant la Cour supérieure du Québec. L'intimée, par requête reconventionnelle, réclame le retour de l'enfant en vertu de la Loi. Elle déménage temporairement à Sherbrooke où l'enfant réside avec l'appelant et la s{oe}ur de celui-ci. La garde provisoire de l'enfant est confiée à la s{oe}ur de l'appelant par entente entre les parties entérinée le 30 août 1991 par le juge Savoie de la Cour supérieure. Les parties reconnaissent également, dans le cadre de cette entente, que la Loi s'applique au litige. En juin et en décembre 1992, le juge Bellavance de la Cour supérieure rend deux ordonnances qui établissent les modalités d'un programme de visites supervisées, programme destiné à faciliter la reprise graduelle des contacts entre l'intimée et l'enfant.
8 Le 8 janvier 1993, le juge Bellavance rejette la requête de l'appelant et ordonne le retour de l'enfant aux États-Unis: [1993] R.D.F. 111. Étant donné le risque que l'appelant s'enfuie à nouveau avec l'enfant, le juge ordonne que celle-ci soit placée sous la garde de la Direction de la protection de la jeunesse jusqu'à l'expiration du délai pour interjeter appel. L'appelant s'étant pourvu contre ce jugement, le juge Proulx de la Cour d'appel du Québec rend une ordonnance intérimaire selon laquelle l'enfant doit demeurer en famille d'accueil et les contacts entre les parties et l'enfant doivent continuer sous la supervision de la Direction de la protection de la jeunesse jusqu'à l'audition au fond du pourvoi. Le 2 août 1993, la Cour d'appel rejette le pourvoi de l'appelant ([1993] R.J.Q. 2076, 58 Q.A.C. 168) et l'intimée retourne au Maryland avec l'enfant qui s'y trouve apparemment depuis lors.
II. La législation
La Convention:
[Préambule]
Les États signataires de la présente Convention,
Profondément convaincus que l'intérêt de l'enfant est d'une importance primordiale pour toute question relative à sa garde,
Désirant protéger l'enfant, sur le plan international, contre les effets nuisibles d'un déplacement ou d'un non‑retour illicites et établir des procédures en vue de garantir le retour immédiat de l'enfant dans l'État de sa résidence habituelle, ainsi que d'assurer la protection du droit de visite,
Ont résolu de conclure une Convention à cet effet, et sont convenus des dispositions suivantes:
Article 1
La présente Convention a pour objet:
a)d'assurer le retour immédiat des enfants déplacés ou retenus illicitement dans tout État contractant;
b)de faire respecter effectivement dans les autres États contractants les droits de garde et de visite existant dans un État contractant.
Article 3
Le déplacement ou le non‑retour d'un enfant est considéré comme illicite:
a)lorsqu'il a lieu en violation d'un droit de garde, attribué à une personne, une institution ou tout autre organisme, seul ou conjointement, par le droit de l'État dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non‑retour; et
b)que ce droit était exercé de façon effective seul ou conjointement, au moment du déplacement ou du non‑retour, ou l'eût été si de tels événements n'étaient survenus.
Le droit de garde visé en a) peut notamment résulter d'une attribution de plein droit, d'une décision judiciaire ou administrative, ou d'un accord en vigueur selon le droit de cet État.
Article 5
Au sens de la présente Convention:
a)le «droit de garde» comprend le droit portant sur les soins de la personne de l'enfant, et en particulier celui de décider de son lieu de résidence;
b)le «droit de visite» comprend le droit d'emmener l'enfant pour une période limitée dans un lieu autre que celui de sa résidence habituelle.
Article 11
Les autorités judiciaires ou administratives de tout État contractant doivent procéder d'urgence en vue du retour de l'enfant.
Lorsque l'autorité judiciaire ou administrative saisie n'a pas statué dans un délai de six semaines à partir de sa saisine, le demandeur ou l'Autorité centrale de l'État requis, de sa propre initiative ou sur requête de l'Autorité centrale de l'État requérant, peut demander une déclaration sur les raisons de ce retard. Si la réponse est reçue par l'Autorité centrale de l'État requis, cette Autorité doit la transmettre à l'Autorité centrale de l'État requérant ou, le cas échéant, au demandeur.
Article 12
Lorsqu'un enfant a été déplacé ou retenu illicitement au sens de l'article 3 et qu'une période de moins d'un an s'est écoulée à partir du déplacement ou du non‑retour au moment de l'introduction de la demande devant l'autorité judiciaire ou administrative de l'État contractant où se trouve l'enfant, l'autorité saisie ordonne son retour immédiat.
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Article 13
Nonobstant les dispositions de l’article précédent, l’autorité judiciaire ou administrative de l’État requis n’est pas tenue d’ordonner le retour de l’enfant, lorsque la personne, l’institution ou l’organisme qui s’oppose à son retour établit:
a)que la personne, l’institution ou l’organisme qui avait le soin de la personne de l’enfant n’exerçait pas effectivement le droit de garde à l’époque du déplacement ou du non-retour, ou avait consenti ou a acquiescé postérieurement à ce déplacement ou à ce non-retour; ou
b)qu’il existe un risque grave que le retour de l’enfant ne l’expose à un danger physique ou psychique, ou de toute autre manière ne le place dans une situation intolérable.
L’autorité judiciaire ou administrative peut aussi refuser d’ordonner le retour de l’enfant si elle constate que celui-ci s’oppose à son retour et qu’il a atteint un âge et une maturité où il se révèle approprié de tenir compte de cette opinion.
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Article 21
Une demande visant l'organisation ou la protection de l'exercice effectif d'un droit de visite peut être adressée à l'Autorité centrale d'un État contractant selon les mêmes modalités qu'une demande visant au retour de l'enfant.
Les Autorités centrales sont liées par les obligations de coopération visées à l'article 7 pour assurer l'exercice paisible du droit de visite et l'accomplissement de toute condition à laquelle l'exercice de ce droit serait soumis, et pour que soient levés, dans toute la mesure du possible, les obstacles de nature à s'y opposer.
Les Autorités centrales, soit directement, soit par des intermédiaires, peuvent entamer ou favoriser une procédure légale en vue d'organiser ou de protéger le droit de visite et les conditions auxquelles l'exercice de ce droit pourrait être soumis.
La Loi:
[Préambule]
ATTENDU que la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants vise, au niveau international, à protéger l'enfant contre les effets nuisibles d'un déplacement ou d'un non-retour illicites;
Attendu que cette Convention établit, dans l'intérêt de l'enfant, des mécanismes en vue de garantir le retour immédiat de ce dernier dans l'État de sa résidence habituelle et d'assurer la protection du droit de visite;
Attendu que le Québec souscrit aux principes et aux règles établis par cette Convention et qu'il y a lieu de les appliquer au plus grand nombre de cas possible;
LE PARLEMENT DU QUÉBEC DÉCRÈTE CE QUI SUIT:
1. La présente loi a pour objet d'assurer le retour immédiat au lieu de leur résidence habituelle des enfants déplacés ou retenus au Québec ou dans un État désigné, selon le cas, en violation d'un droit de garde.
Elle a aussi pour objet de faire respecter effectivement, au Québec, les droits de garde et de visite existant dans un État désigné et, dans tout État désigné, les droits de garde et de visite existant au Québec.
2. Au sens de la présente loi:
1E le «droit de garde» comprend le droit portant sur les soins de la personne de l'enfant et en particulier celui de décider de son lieu de résidence;
2E le «droit de visite» comprend le droit d'emmener l'enfant pour une période limitée dans un lieu autre que celui de sa résidence habituelle;
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3. Le déplacement ou le non-retour d'un enfant est considéré comme illicite au sens de la présente loi, lorsqu'il a lieu en violation d'un droit de garde, attribué à un ou plusieurs titulaires par le droit du Québec ou de l'État désigné dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour, alors que ce droit était exercé de façon effective par un ou plusieurs titulaires, au moment du déplacement ou du non-retour, ou l'eût été si de tels événements n'étaient survenus.
Ce droit de garde peut notamment résulter d'une attribution de plein droit, d'une décision judiciaire ou administrative ou d'un accord en vigueur selon le droit du Québec ou de l'État désigné.
4. Outre les cas prévus à l'article 3, le déplacement ou le non-retour d'un enfant est considéré comme illicite s'il se produit alors qu'une instance visant à déterminer ou à modifier le droit de garde a été introduite au Québec ou dans l'État désigné où l'enfant avait sa résidence habituelle et que ce déplacement ou ce non-retour risque d'empêcher l'exécution de la décision qui doit être rendue.
20. Lorsqu'un enfant qui se trouve au Québec a été déplacé ou retenu illicitement et qu'une période de moins d'un an s'est écoulée à partir du déplacement ou du non-retour au moment de l'introduction de la demande devant la Cour supérieure, celle-ci ordonne son retour immédiat.
Même si la demande est introduite après l'expiration de cette période, la Cour supérieure ordonne également le retour de l'enfant, à moins qu'il ne soit établi que ce dernier s'est intégré dans son nouveau milieu.
25. Après avoir été informée qu'un enfant a été déplacé ou est retenu illicitement au Québec, la Cour supérieure ne peut décider de la garde de cet enfant si les conditions prévues par la présente loi pour le retour de l'enfant peuvent être satisfaites ou si une demande de retour peut être présentée dans un délai raisonnable.
28. Pour déterminer l'existence d'un déplacement ou d'un non-retour illicite, la Cour supérieure peut tenir compte directement du droit et des décisions judiciaires ou administratives reconnues formellement ou non dans l'État désigné où l'enfant a sa résidence habituelle, sans avoir recours aux procédures spécifiques sur la preuve de ce droit ou pour la reconnaissance des décisions étrangères qui seraient autrement applicables.
30. Une décision sur le retour de l'enfant rendue dans le cadre de la présente loi n'affecte pas le fond du droit de garde.
31. Une demande visant l'organisation ou la protection de l'exercice effectif d'un droit de visite peut être adressée au ministre de la Justice ou à l'Autorité centrale d'un État désigné, selon les mêmes modalités qu'une demande visant au retour de l'enfant.
32. Le ministre de la Justice peut introduire ou favoriser l'introduction de toute procédure en vue d'organiser ou de protéger le droit de visite et les conditions auxquelles l'exercice de ce droit pourrait être soumis.
Le Code civil du Bas Canada alors en vigueur à l'époque des faits en litige (les articles correspondants du Code civil du Québec, L.Q. 1991, ch. 64, sont entre crochets):
30. [33] L'intérêt de l'enfant et le respect de ses droits doivent être les motifs déterminants des décisions prises à son sujet.
On peut prendre en considération, notamment, l'âge, le sexe, la religion, la langue, le caractère de l'enfant, son milieu familial et les autres circonstances dans lesquelles il se trouve.
79. [75] Le domicile de toute personne, quant à l'exercice de ses droits civils, est au lieu où elle a son principal établissement.
80. [76] Le changement de domicile s'opère par le fait d'une habitation réelle dans un autre lieu, joint à l'intention d'y faire son principal établissement.
81. [76] La preuve de l'intention résulte des déclarations de la personne et des circonstances.
83. [80] . . .
Le mineur dont la garde a fait l'objet d'une décision judiciaire a son domicile chez la personne qui en a la garde.
En l'absence de décision judiciaire portant sur la garde, le mineur dont les père et mère n'ont pas de domicile commun a son domicile chez celui d'entre eux chez qui il réside habituellement.
Le Code civil du Québec (1980), dont la nouvelle numérotation est entre crochets:
569. [514] Au moment où il prononce le divorce ou postérieurement, le tribunal statue sur la garde, l'entretien et l'éducation des enfants, dans l'intérêt de ceux-ci et le respect de leurs droits, en tenant compte, s'il y a lieu, des accords conclus entre les époux.
570. [605] Que la garde des enfants ait été confiée à un des époux ou à une tierce personne, les père et mère conservent le droit de surveiller leur entretien et leur éducation et sont tenus d'y contribuer à proportion de leurs facultés.
647. [599] Les père et mère ont, à l'égard de leur enfant, le droit et le devoir de garde, de surveillance et d'éducation.
. . .
650. [602] Le mineur non émancipé ne peut, sans le consentement du titulaire de l'autorité parentale, quitter la demeure familiale.
653. [604] En cas de difficultés relatives à l'exercice de l'autorité parentale, le titulaire de l'autorité parentale peut saisir le tribunal qui statuera dans l'intérêt de l'enfant après avoir favorisé la conciliation des parties.
Le Code de procédure civile, L.R.Q., ch. C-25:
46. Les tribunaux et les juges ont tous les pouvoirs nécessaires à l'exercice de leur compétence. Ils peuvent, dans les affaires dont ils sont saisis, prononcer, même d'office, des injonctions ou des réprimandes, supprimer des écrits ou les déclarer calomnieux, et rendre toutes ordonnances qu'il appartiendra pour pourvoir aux cas où la loi n'a pas prévu de remède spécifique.
70. Les demandes en matière familiale sont portées devant le tribunal du domicile commun des parties ou, à défaut, devant celui du domicile de l'une ou de l'autre des parties.
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164. L'incompétence ratione materiae peut être soulevée en tout état de cause et peut même être déclarée d'office par le tribunal, qui adjuge les dépens selon les circonstances.
523. La Cour d'appel peut, si les fins de la justice le requièrent, permettre à une partie . . . , en des circonstances exceptionnelles, de présenter, selon le mode qu'elle indique, une preuve nouvelle indispensable.
III. Les jugements
Cour supérieure du Québec, [1993] R.D.F. 111
9 Les parties n'ayant pas contesté que la Loi s'appliquait en l'espèce, leur admission quant au caractère illicite du déplacement de l'enfant au sens de la Loi constitue le point de départ des motifs du juge Bellavance. D'emblée, il reconnaît que le litige ne porte pas sur le fond du droit de garde, mais plutôt sur l'intégration de l'enfant au Québec. L'enfant s'y trouvant depuis plus d'un an, en vertu de l'art. 20 de la Loi, il était loisible à l'appelant de démontrer qu'elle s'était intégrée dans son nouveau milieu pour s'opposer à une ordonnance de retour automatique. Selon le juge de première instance, l'intégration de l'enfant au sens de la Loi ne dépend pas uniquement de facteurs externes telle sa capacité de s'exprimer en français, mais commande également l'assurance qu'elle n'est pas en situation de danger psychologique ou physique en demeurant au Québec.
10 À son avis, l'enfant n'a pas pu s'intégrer au Québec en raison de l'état d'aliénation psychologique dans laquelle elle se trouve et dont le comportement de l'appelant, au reste sincère, est en grande partie responsable. En effet, le juge note que l'appelant n'a rien fait pour corriger les perceptions manifestement fausses de l'enfant, notamment en ce qui a trait à la faculté qu'aurait l'intimée de voler ainsi que le prétendu désir de cette dernière de tuer l'enfant. De plus, les jugements des tribunaux du Maryland ainsi que les témoignages des experts entendus à l'audience n'ayant pas établi que l'intimée a abusé sexuellement de l'enfant, le juge conclut que l'intimée ne risque de nuire à l'enfant ni psychologiquement ni physiquement. En conséquence, il rejette la requête de l'appelant pour la garde de l'enfant et ordonne le retour de celle-ci aux États-Unis.
Cour d'appel du Québec, [1993] R.J.Q. 2076 (les juges Vallerand, Brossard et Deschamps)
11 Le débat en Cour d'appel a porté sur trois questions principales: l'application des art. 3 et 4 de la Loi, l'interprétation de l'art. 20 de la Loi et son application aux faits de l'espèce.
12 En ce qui concerne l'application de la Loi, la cour est unanime à conclure que la Loi s'applique, même si l'admission des parties à cet égard ne saurait la lier. Considérant, d'une part, que l'entente entre les parties du 1er février 1990 interdisait implicitement tout déplacement de l'enfant de nature à priver l'intimée de ses droits de visite et, d'autre part, que l'appelant n'avait plus qu'un droit de garde précaire en déménageant au Québec, la cour estime que l'intimée détenait un droit de garde au sens de la Loi lui permettant de réclamer le retour de l'enfant en vertu de l'art. 3 de la Loi. À cette fin, la cour s'appuie sur une interprétation de la notion de garde qu'elle qualifie de «large».
13 Dans une opinion concordante, le juge Brossard estime, pour sa part, que l'art. 4 de la Loi trouve également application. Selon lui, puisque le déplacement d'un enfant constitue un motif permettant de réviser une attribution de la garde, il conclut que les requêtes pendantes devant les tribunaux du Maryland au moment du déplacement de l'enfant sont des procédures «visant [...] à modifier le droit de garde» de l'appelant, tel que l'entend l'art. 4 de la Loi. En outre, il considère que les tribunaux du Maryland ont conservé