Bristol-Myers Squibb Canada Co. c. Novopharm Ltée

Bristol-Myers Squibb Canada Co. c. Novopharm Ltée
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2005-10-28
Référence neutre
2005 CF 1458
Numéro de dossier
T-1070-04
Contenu de la décision
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Date : 20051028
Dossier : T-1070-04
Référence : 2005 CF 1458
ENTRE :
BRISTOL-MYERS SQUIBB CANADA CO. et
KYORIN PHARMACEUTICAL CO. LTD.
demanderesses
et
NOVOPHARM LIMITÉE et
LE MINISTRE DE LA SANTÉ
défendeurs
MOTIFS DE L'ORDONNANCE
LE JUGE GIBSON
INTRODUCTION
[1] Par un avis de demande déposé le 31 mai 2004, Bristol-Myers Squibb Canada Co. (Bristol-Myers) et Kyorin Pharmaceutical Co. Ltd. (Kyorin), (collectivement les demanderesses), recherchent la réparation suivante :
[traduction] 1. Une ordonnance conformément au paragraphe 6(1) du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité) interdisant au ministre de la Santé de délivrer un avis en vertu de l'article C.08.004 du Règlement sur les aliments et drogues (un Avis de conformité) à Novopharm Limited en rapport avec les comprimés oraux de 400 mg du médicament gatifloxacine jusqu'à l'expiration du brevet canadien no 1,340,316;
2. Les dépens des demanderesses;
3. Toute autre mesure que la Cour estime juste.
Comme il a été noté, la demande a été déposée en vertu du paragraphe 6(1) du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité)[1] (le Règlement), en réponse à un avis d'allégation en date du 12 avril 2004 adressé à Bristol-Myers et indiquant que :
[traduction] Novopharm a l'intention de fabriquer, construire, utiliser et/ou vendre des comprimés de gatifloxacine de 400 mg à administrer par voie orale (le comprimé de Novopharm). Novopharm a présenté au ministre de la Santé nationale et du Bien-être social (le Ministre) une Présentation abrégée de drogue nouvelle (PADN) comparant le comprimé de Novopharm avec le comprimé de gatifloxacine TEQUIN® de 400 mg pour administration par voie orale commercialisé au Canada par Bristol sous le numéro d'identification de médicament (DIN) 02243182.
[2] L'avis d'allégation indique que le brevet canadien no 1,340,316 (le brevet 316), le brevet contesté, renferme huit revendications, dont les revendications 2, 3, 5, 6, 7 et 8 concernent des composés autres que la gatifloxacine, et que ces revendications sont donc non pertinentes au regard de l'avis d'allégation. On y indique que :
[traduction] Seules les revendications 1 et 4 sont considérées comme inscrites au registre en rapport avec les [comprimés de gatifloxacine TEQUIN® de 400 mg pour administration orale de Brisol-Myers], et sont donc pertinentes au regard de la présentation de l'avis de conformité de Novopharm...
Novopharm allègue que le brevet 316 n'est pas valide et qu'aucune revendication du brevet n'est valide pour le seul motif que les revendications pertinentes étaient évidentes à l'époque.
[3] L'avis d'allégation contient aussi un long « exposé détaillé du droit et des faits » concernant l'allégation d'évidence, que le lecteur trouvera reproduit en annexe des présents motifs.
LES PARTIES
[4] Kyorin est identifié à l'alinéa 10 de l'avis de demande comme le titulaire du brevet 316 qui a trait à des [traduction] « nouveaux dérivés d'acide quinolonecarboxylique ayant d'excellentes propriétés comme agents antibactériens, leur procédé de préparation et les agents antibactériens renfermant ces nouveaux composés » [2].
[5] Bristol-Myers est un fabricant canadien innovateur de produits pharmaceutiques. Elle est autorisée par Kyorin, dans le cadre du brevet 316, à fabriquer et à vendre au Canada l'antibiotique TEQUIN®. Bristol-Myers fabrique ce produit au Canada. La preuve produite devant la Cour indique que le TEQUIN® est vendu au Canada en vertu d'un ou de plusieurs avis de conformité établis au nom de Bristol-Myers à l'égard de comprimés oraux de 400 mg de la drogue gatifloxacine.
[6] Novopharm est une « société qui fabrique des médicaments génériques » , c'est-à-dire une entreprise fabriquant et vendant des drogues au Canada qui, pour reprendre les termes du juge Nadon dans Merck Frosst Canada Inc. c. Canada (Ministre de la Santé nationale et du Bien-être social)[3], « commercialis[e] une drogue sans avoir à établir, de façon distincte, la sécurité et l'efficacité de cette drogue » . Comme nous le disions plus haut, Novopharm demande au ministre un avis de conformité qui lui permettrait de commercialiser un équivalent du TEQUIN®.
[7] Le ministre de la Santé est le ministre chargé de l'application du Règlement. Il n'a pas été produit de pièces pour le compte du ministre aux fins de l'audition de la présente demande, et ce dernier n'était pas représenté.
LE BREVET EN QUESTION
[8] Le brevet 316 est intitulé « Acide 8-alcoxyquinolonecarboxylique et ses sels, excellents pour la toxicité sélective; méthode de préparation » . La demande relative au brevet 316 a été déposée le 19 janvier 1987 avec comme date de priorité le 21 janvier 1986. Ainsi qu'il a été indiqué précédemment dans ces motifs, le titulaire est Kyorin Pharmaceutical Co., Ltd. du Japon. Le brevet contient huit revendications, dont seulement deux sont pertinentes au regard de la présente instance, ces revendications étant les revendications 1 et 4, ainsi conçues :
[traduction]
REVENDICATIONS
1 Un dérivé de l'acide 8-alcoxyquinolonecarboxylique de formule générale (I) :
où R indique un atome d'hydrogène ou un groupement alkyle inférieur, R1 indique un groupement alkyle inférieur, R2 indique un atome d'hydrogène, X indique un atome d'halogène et Z indique un atome d'halogène, un groupement pipérazino, un groupement N-méthyl-pipérazino, un groupement 3-méthylpipérazino, un groupement 3-hyroxypyrrolidino ou un groupement pyrrolidino de la formule suivante :
où n est égal à 0 ou 1, R3 indique un groupement alkyle inférieur, R4 indique un atome d'hydrogène, un groupement alkyle inférieur, un groupement alkyle inférieur substitué par un hydroxy ou un groupement alkyle inférieur halogéné et R5 indique un atome d'hydrogène, un groupement alkyle inférieur, un groupement acyle ou un groupement alcoxycarbonyle; ou un hydrate ou un sel d'addition d'acide ou de base pharmaceutiquement acceptable de ce composé.
...
[traduction] 4. Le dérivé de l'acide 8-alcoxyquinolonecarboxylique visé par la revendication 1, où ledit dérivé est l'acide 1-cyclopropyl-6-fluoro-1,4-dihydro-8-méthoxy-7-(3-méthyl-1-pipérazinyl)-4-oxo-3-quinolinecarboxylique.
[9] On indique plus tôt dans le brevet 316 que :
[traduction] Les composés faisant l'objet de la présente invention sont caractérisés par un groupement cyclopropyle à la position 1 et un groupement alcoxy à la position 8 de l'acide quinolinecarboxylique.
[10] Le brevet 316 est censé divulguer des composés antibactériens présentant les propriétés utiles et inattendues suivantes : activité contre une large gamme de bactéries, y compris les bactéries aérobies, Gram négatif, Gram positif, anaérobies et atypiques; une activité significativement supérieure à celle d'autres quinolones, y compris la ciprofloxacine, que la présente Cour connaît bien; une faible toxicité; une excellente absorption et une faible probabilité de provoquer une résistance chez les organismes visés.
[11] La gatifloxacine appartient à une classe beaucoup plus importante de composés antibactériens appelée quinolones.
LES AFFIDAVITS D'EXPERTS
[12] Les demanderesses se sont appuyées sur les témoignages de trois experts, chacun ayant fait l'objet d'un contre-interrogatoire dont les transcriptions ont été déposées en preuve. Voici une description très sommaire des qualités et de l'expérience de chacun des experts des demanderesses.
[13] M. Paul Bartlett est un professeur émérite de chimie de l'Université de Californie à Berkeley. Il enseigne à Berkeley depuis1973. Il a obtenu un B.A. en chimie de l'Université de Harvard en 1969 et un Ph.D. en chimie organique de l'Université de Stanford en 1972. M. Bartlett a ensuite fait des études post-doctorales d'une durée d'une année à l'Université de Californie, à San Diego.
[14] En plus de ses fonctions d'enseignement, au moment où il a souscrit son affidavit, M. Bartlett dirigeait un groupe de recherche en chimie bioorganique et en chimie organique synthétique. Ses recherches ont porté sur la conception, la synthèse et l'évaluation de composés biologiquement actifs. Il a largement consulté l'industrie et a donné beaucoup de conférences sur la conception de médicaments. Il est co-auteur de plus de 175 articles et résumés dans le domaine de la chimie organique et il a déposé, soit comme inventeur soit comme co-inventeur, beaucoup de demandes de brevets américains. Il a été membre de nombreuses sociétés techniques, il a participé à des comités consultatifs de rédaction de plusieurs périodiques techniques et il a présidé de nombreuses conférences techniques. Il a reçu de nombreuses distinctions dans son domaine.
[15] Au moment où il a souscrit son affidavit, M. Ross Davidson était codirecteur du laboratoire de microbiologie clinique et directeur du laboratoire d'épidémiologie moléculaire au Queen Elizabeth II Health Sciences Centre à Halifax (Nouvelle-Écosse). Il était également professeur adjoint au Département de microbiologie et d'immunologie à l'Université Dalhousie; ce poste comportait une nomination conjointe aux départements de médecine et de pathologie. M. Davidson a obtenu son Ph.D en 1995 à l'Université du Manitoba, ses études de doctorat ayant porté sur le mécanisme d'action des fluoroquinolones contre Staphylococcus aureus, une bactérie Gram positif, et sur la résistance de cette bactérie à ce type d'antibiotiques. Après l'obtention de son Ph.D., M. Davidson a obtenu une bourse de recherche en microbiologie médicale à l'Université de Toronto et au Mount Sinai Hospital.
[16] Au moment où il a souscrit son affidavit, M. Davidson avait également publié plus d'une centaine d'articles, de chapitres de livres et de résumés de conférences sur les mécanismes de la résistance bactérienne, la surveillance de la résistance antibactérienne et l'utilisation appropriée des antibiotiques dans la lutte contre les maladies infectieuses. Il atteste que nombre de ses publications ont porté spécifiquement sur les fluoroquinolones. Il atteste également qu'il a été invité à prononcer plusieurs centaines de conférences sur les mécanismes de la résistance bactérienne, la surveillance de la résistance antibactérienne et l'utilisation appropriée des antibiotiques dans la lutte contre les maladies infectieuses.
[17] Le Dr Donald E. Low atteste qu'au moment où il a souscrit son affidavit, il était microbiologiste en chef au Mount Sinai Hospital et professeur de microbiologie et de médecine à l'Université de Toronto. Il était chef de la Division de microbiologie du département de médecine expérimentale à l'Université de Toronto et chef des Toronto Medical Laboratories et du département de microbiologie du Mount Sinai Hospital. Il a été boursier du Collège royal des médecins et chirurgiens du Canada et il a reçu une formation des premier, deuxième et troisième cycle en médecine et dans le domaine des maladies infectieuses.
[18] Il atteste ce qui suit :
[traduction] Mes recherches sur les quinolones et le traitement clinique de patients souffrant d'infections microbiennes à l'aide de ces antibiotiques remontent à 1981. J'ai publié plus de 200 articles dans le domaine de la microbiologie médicale et des maladies infectieuses dans des publications internationales avec comité de lecture. Je compte parmi les 1 % de chercheurs les plus cités dans mon domaine de publication. Je fait partie du comité de rédaction des revues intitulées Antimicrobial Agents and Chemotherapy, The Journal of Infectious Diseases et le Canadian Journal of Infectious Diseases. J'assume régulièrement la fonction de lecteur pour le New England Journal of Medicine, Nature Medicine et le Journal of Chemotherapy. Je fais partie des 12 membres votants du National Committee for Clinical Laboratory Standards aux États-Unis. Ce comité établit des normes pour les analyses d'antimicrobiens, l'interprétation de ces analyses et les rapports les concernant. Ces normes sont utilisées comme lignes directrices par les laboratoires de diagnostic et l'industrie en Amérique du Nord et dans la plupart des pays développés.
[19] Novopharm n'a invoqué que l'affidavit d'un seul expert, M. Lester A. Mitscher, lequel, au moment où il l'a signé, était professeur distingué au département de chimie médicale de l'Université du Kansas, département où il enseignait depuis 1975 et qu'il a dirigé de 1975 à 1991. Il déclare qu'il est également professeur auxiliaire de chimie médicale à l'Université du Missouri depuis 1987.
[20] M. Mitscher déclare qu'il a obtenu en 1953 un baccalauréat en sciences de l'Université de Wayne State, qui lui a décerné son doctorat en 1958. De 1958 à 1967, il a été chercheur et chef de groupe aux Lederle Laboratories, où il [traduction] « travaillai[t] sur des produits antimicrobiens » . En 1967, il est devenu professeur agrégé de chimie des produits naturels à l'Université d'État de l'Ohio. Nommé professeur titulaire à la même université en 1969, il a occupé ce poste jusqu'à son engagement par l'Université du Kansas en 1975.
[21] Tout en restant rattaché à l'Université du Kansas, M. Mitscher a rempli jusqu'en 2000 des fonctions de professeur au Victorian College of Pharmacy de Melbourne (Australie), dans le cadre du programme Intersearch. Il a également été professeur auxiliaire de biosciences moléculaires à l'Université du Kansas de 1995 à 1999. Il déclare avoir occupé plusieurs autres postes prestigieux, siégé à plusieurs comités consultatifs de rédaction et reçu plusieurs distinctions.
[22] M. Mitscher atteste ce qui suit :
[traduction] Le chef du groupe I à l'Université du Kansas s'intéresse depuis longtemps aux quinolones antibactériennes; j'ai moi-même publié de nombreux articles dans ce domaine. Nous étudions le mode d'action moléculaire des quinolones et les mécanismes de résistance qui les visent par leur synthèse et leur comparaison à une enzyme purifiée. Nous utilisons également le criblage dirigé pour identifier des produits naturels à action pharmacologique, nous déterminons leur formule développée, évaluons leur potentiel thérapeutique et en synthétisons des analogues (synthèse partielle et totale) dans le but d'améliorer leur potentiel thérapeutique.
[23] L'avocat de Novopharm a critiqué devant la Cour l'expertise des témoins des demanderesses, alléguant que le Dr Low et M. Davidson sont deux microbiologistes dont les études sur les nouveaux antibiotiques ont eu lieu après que les composés ont été synthétisés et au moment où on leur a demandé d'évaluer l'efficacité et d'autres propriétés de ces composés. Il allègue qu'ils n'ont pas d'expérience dans la mise au point et la synthèse de nouveaux médicaments. L'avocat prétend que M. Bartlett est un spécialiste en chimie médicale et qu'il a de ce fait participé à la mise au point et à la synthèse de nouveaux médicaments, mais qu'il n'a toutefois pas d'expérience dans le domaine des quinolones. Par contre, l'expert de Novopharm, M. Mitscher, est décrit par l'avocat de Novopharm comme un chimiste médical dont le domaine de recherche a porté sur la mise au point de nouveaux composés de type quinolone. Par conséquent, d'après l'avocat, il faudrait accorder un poids plus grand au témoignage d'expert de M. Mitscher qu'à ceux des deux experts des demanderesses.
[24] L'avocat des demanderesses conteste cette proposition de l'avocat de Novopharm.
[25] Si je constate que la thèse de l'avocat de Novopharm est formellement juste, j'estime néanmoins qu'il convient d'attribuer à l'ensemble de l'expérience et des connaissances des trois témoins experts des demanderesses le même poids qu'au témoignage d'expert de M. Mitscher.
LA QUESTION DE L'ÉTAT ANTÉRIEUR DE LA TECHNIQUE
[26] Comme on l'a vu plus haut, la demande pour le brevet 316 a été déposée au Canada le 19 janvier 1987, de sorte que - cela n'est pas contesté dans la présente espèce - les dispositions de la Loi sur les brevets qui étaient en vigueur immédiatement avant le 1er octobre 1989 sont ici applicables à l'examen de la question de l'évidence. Il n'est pas non plus contesté dans la présente espèce que, selon l' « ancienne Loi » , la date pertinente pour l'examen de la question de l'évidence est la date de l'invention, identifiée à la date de dépôt ou à la date de priorité, selon la première des deux. En l'occurrence, comme on l'a vu aussi plus haut, la date de priorité revendiquée est le 21 janvier 1986. C'est donc cette date qui sera pertinente concernant la question de l' « état antérieur de la technique » .
[27] Dans son avis d'allégation, Novopharm énumère six documents de brevet et cinq articles au titre des réalisations antérieures. Elle n'a cependant invoqué sérieusement qu'une partie de ces onze documents. Un autre document d'antériorité, peut-être le document fondamental à cet égard, a été invoqué au nom des demanderesses. Nous décrirons ici brièvement les principaux documents d'antériorité auxquelles les parties se sont référées dans la présente espèce.
[28] Le « document de base » , non cité dans l'avis d'allégation, est un article, l' « article Albrecht » , intitulé Progress in Drug Research[4], publié en 1977. R. Albrecht est l'un des six auteurs. Le premier paragraphe de l'introduction se lit comme suit :
[traduction] On a commencé à utiliser l'acide nalidixique en thérapie en 1963. Ce composé, qui est efficace contre les bactéries Gram négatif, est utilisé dans le traitement des infections des voies urinaires. Lorsqu'on a commencé à l'utiliser en thérapie, l'acide nalidixique était le représentant d'une classe d'agents chimiothérapeutiques dont la structure était totalement nouvelle. Ultérieurement, un grand nombre de travaux ont porté sur la mise au point de composés analogues. Le présent article a pour but, pour la première fois, de résumer ces travaux.
[29] Le témoin expert de Novopharm n'a pas cité l' « article Albrecht » dans son affidavit. Cela étant dit, lors du contre-interrogatoire, bien qu'il ait décrit cet article comme « relativement ancien » , il a admis qu'il faisait encore partie, en 1986, du bagage général des experts dans le domaine et, bien plus, qu'il s'agissait probablement d'un article classique, duquel on pouvait tirer certains enseignements[5].
[30] En ce qui a trait à l' « article Albrecht » , au paragraphe 80 de son affidavit d'expert, M. Bartlett a indiqué :
[traduction] D'autres rapports de travaux antérieurs ont indiqué qu'un substituant méthoxy à la position 8 des quinolones a un effet négatif sur l'activité antibiotique. Dans leur étude, Albrecht et al. font remarquer que
La substitution sur le noyau benzénique est d'une importance capitale pour l'activité in vitro des acides quinolonecarboxyliques. Le composé IV, non substitué, R=H, ne possède qu'une faible activité [...] L'effet de ce composé peut être réduit davantage par l'ajout d'un substituant, p. ex. un groupement 8-méthoxy, mais la présence d'un groupement 7-méthyl ou 7-méthoxy peut augmenter considérablement l'activité.
En fait, cet énoncé autorisé et les données qui l'appuient ne porteraient pas un chercheur à penser que l'ajout d'un substituant 8-méthoxy pourrait augmenter l'activité des antibiotiques de type quinolone[6]. [citations omises]
[31] En 1980, Hiroshi Koga et al. ont publié un article intitulé « Structure - Activity Relationships of Antibacterial 6,7- et 7,8-Distributed 1-Alkyl-1,4-dihydro-4-oxyquinoline-3-carboxylic Acids » [7]. M. Mitscher a commenté l' « article Koga » dans son affidavit d'expert[8].
[32] L'avocat des demanderesses a soutenu que l'opinion de M. Bartlett citée plus haut se trouvait confirmée par deux demandes de brevet européennes, soit la « demande Domagal » [9] et la « demande Culbertson » [10]. Ces demandes de brevet ont été publiées respectivement en avril 1984 et en août 1985 et ont donné lieu à la délivrance, respectivement, des brevets 489 et 163, selon les numéros de publication figurant dans les pièces présentées à la Cour.
[33] Comme on l'a fait remarquer dans l' « article Albrecht » , au cours des années précédant sa publication et, ce qui est peut-être plus significatif, dans les années qui ont suivi, on a effectué beaucoup de recherches importantes sur les quinolones. En 1980, la norfloxacine a été divulguée. Peu après, la ciprofloxacine est arrivée sur le marché. La structure de la ciprofloxacine est la suivante :
La ciprofloxacine, comme la gatifloxacine, est une fluoroquinolone. Il n'y a que deux différences structurales entre ces deux fluoroquinolones : la ciprofloxacine n'a pas de groupement méthyle en position 3 du noyau pipérazine et elle n'a pas de groupement méthoxy en position 8.
[34] L'ofloxacine, une autre fluoroquinolone, est arrivée sur le marché vers 1985. M. Mitscher a indiqué dans son témoignage qu'il a beaucoup travaillé sur l'ofloxacine.
[35] Au début de 1985, Schentag et Domagala ont publié un article intitulé : « Structure-activity relationships with the quinolone antibiotics » [11]. L'avant-dernier paragraphe de l'article se lit comme suit :
[traduction] L'activité des quinolones contre les organismes Gram positif et anaérobies a été augmentée par substitution de courtes chaînes à 1-3 atomes en position 8. Le composé prototype pour ce type de modification est l'ofloxacine [...] Dans ce composé, la substitution par un atome d'oxygène en position 8 augmente apparemment l'activité du composé contre les organismes Gram positif et anaérobies sans pour autant réduire de façon significative son activité contre d'autres organismes. L'ajout d'un atome de fluor en position 8 est une autre modification récente qui se traduit par une augmentation de l'activité contre les organismes Gram positif [...] [citations omises]
On a fait beaucoup de cas de ce paragraphe dans le contexte de l'argument relatif à l'évidence.
[36] Enfin, le brevet américain 4,556,658[12] (brevet 658), intitulé « 7-amino-1-cyclopropyl-6,8-Difluoro-1,4-Dihydro-4-oxo-quinoline-3-carboxylic acids and antibacterial agents containing these compounds » , a été délivré le 3 décembre 1985. En parlant d'un composé divulgué dans le brevet (exemple 3), qu'il a appelé « composé Grohe » , M. Mitscher fait remarquer que la structure de ce composé diffère de celle de la gatifloxacine par la seule présence en position 8 d'un atome de fluor au lieu d'un groupement méthoxy.
[37] On n'a pas insisté beaucoup sur les autres réalisations antérieures. Les médicaments ciprofloxacine, nofloxacine et ofloxacine, bien qu'ils n'aient pas été cités dans l'avis d'allégation comme des réalisations antérieures, ont été cités par M. Mitscher dans son examen des réalisations antérieures.
LA PREUVE DES EXPERTS
a) M. Bartlett
[38] M. Bartlett, dans son affidavit d'expert, a décrit la tâche qui lui a été confiée dans les paragraphes suivants :
[traduction] 6. L'avocat des demanderesses m'a demandé d'examiner la lettre datée du 12 avril 2004, appelée « avis d'allégation » .
7. L'avocat des demanderesses m'a également demandé d'examiner les 11 références citées dans l'avis d'allégation de façon à commenter l'allégation que le brevet canadien no 1,340,316 (le brevet 316) est invalide pour le motif que l'invention était évidente.
8. On m'a également précisé que l'avis d'allégation allègue que les revendications 1 et 4 sont invalides pour le motif d'évidence. On m'a donc précisé que pour que l'allégation soit justifiée, les revendications 1 et 4 devaient être invalides. Par conséquent, si la revendication 1 est invalide, mais que la revendication 4 est valide, l'allégation est injustifiée. Comme la revendication 4 est plus restreinte que la revendication 1, j'axerai mes commentaires sur la revendication 4.
9. Pour donner mon opinion, j'ai d'abord examiné l'avis d'allégation et les 11 références que Novopharm Ltd (Novopharm) a choisies. En examinant les 11 références, je me suis aperçu qu'un certain nombre de ces références citaient ou contenaient d'autres références ayant trait à l'état des connaissances dans ce domaine au début de 1986. J'ai trouvé une référence tout particulièrement utile qui examine à fond les réalisations antérieures : l'article de R. Albrecht et al. intitulé « Development of Antibacterial Agents of the Nalidixic Acid Type » ...[13] [citations omises]
[39] M. Bartlett a terminé son analyse en formulant l'opinion suivante :
[traduction] 84. Dans sa lettre d'allégation, Novopharm affirme que les dérivés 7-(3-méthylpipérazinyl) et 8-méthoxy de la gatifloxacine étaient évidents pour un technicien versé dans l'art en 1986 et qu'en y associant les références susmentionnées, ce technicien aurait pu arriver directement et sans difficulté à la solution que préconisent le brevet et les revendications 1 et 4. Les raisons de fait pour lesquelles cette assertion est fausse découlent de ce qui précède, mais elle est également réfutée par le fait qu'aucun des autres groupes de recherche qui travaillaient sur les antibiotiques de type quinolone n'a eu cette idée avant 1986, ou n'a même cherché à exploiter cette idée dans les années subséquentes. Si un grand nombre de chercheurs motivés et créatifs n'ont pas prévu les propriétés avantageuses de la gatifloxacine, je ne crois pas qu'un technicien versé dans l'art aurait pu le faire sans faire preuve d'une certaine inventivité ou imagination.
85. Novopharm a seulement cité des références indiquant qu'il était possible de synthétiser des dérivés de quinolone contenant les groupements 7-(3-méthylpipérazinyl) et 8-méthoxy de la gatifloxacine, mais elle n'a fourni aucune preuve démontrant qu'un technicien versé dans l'art aurait pu envisager ces groupements, encore moins qu'il aurait pu prédire que ces groupements conféreraient les propriétés avantageuses que possède la gatifloxacine. À partir des directives très générales fournies dans des articles de synthèse qualitatifs, comme celui de Schentag et Domagala, un chercheur dans ce domaine aurait eu plusieurs modifications possibles à essayer dans la recherche d'un antibiotique de type quinolone amélioré. Il n'y avait pas d'indications dans les antériorités que les réalisations antérieures que les modifications spécifiques introduites dans la structure de la gatifloxacine étaient les plus prometteuses à apporter, de préférence à beaucoup d'autres. Au contraire, les propres références de Novopharm sont plutôt de nature à orienter dans un sens diamétralement opposé, car elles montrent que les seules données comparatives dont disposait un technicien en 1986 indiquaient que les composés substitués par un groupement 7-(3-méthylpipérazinyl) et 8-méthoxy présentaient une activité plus faible que d'autres composés portant des substituants différents.
86. À partir de l'analyse qui précède et des critères juridiques exposés dans les paragraphes 11 à 14 ci-dessus, j'arrive à la conclusion que ni les modifications structurales qui caractérisent la gatifloxacine ni ses propriétés avantageuses n'auraient été évidentes en 1986 à la lumière des données publiées et des connaissances disponibles sur les antibiotiques de type quinolone.
87. Les améliorations propres à la gatifloxacine n'auraient pas pu être prédites avant 1986. Aucune donnée disponible dans le domaine en 1986 n'aurait pu permettre de prédire les caractéristiques biologiques et physiologiques favorables de ce composé.
88. Par conséquent, je suis d'avis que Novopharm est complètement dans l'erreur en prétendant que l'invention faisant l'objet du brevet 316 était évidente[14].
[Non souligné dans l'original.]
b) M. Davidson
[40] M. Davidson, dans son affidavit d'expert, a décrit la tâche qui lui a été confiée dans les paragraphes suivants :
[traduction] 7. J'ai examiné la lettre envoyée à Bristol-Myers Squibb Canada, en date du 12 avril 2004, qui est censée être un « avis d'allégation » relatif à la gatifloxacine et les références citées dans la lettre.
8. On m'a demandé de déterminer si, à mon avis, la gatifloxacine revendiquée dans le brevet canadien no 1,340,316 présente des avantages inattendus par rapport aux médicaments existants et si ces avantages auraient pu être prédits sans expérimentation.
9. On m'a demandé également de déterminer si les avantages suivants de la gatifloxacine étaient inattendus :
1) la gamme d'espèces bactériennes contre lesquelles la gatifloxacine présente une activité accrue;
2) l'activité accrue de la gatifloxacine contre les espèces Gram positif[15].
[41] M. Davidson conclut son affidavit d'expert admirablement bref en exposant son point de vue :
[traduction] 20. Je suis d'avis que la gatifloxacine possède une activité accrue envers une gamme plus étendue d'espèces bactériennes comparativement aux composés antérieurs cités. Je fonde mon opinion sur l'action de la gatifloxacine sur les bactéries anaérobies, une propriété que ne possédaient pas les composés antérieurs.
21. En particulier, la gatifloxacine est un antibiotique efficace contre les bactéries Gram négatif, Gram positif, anaérobies et atypiques [...]
22. En outre, la gatifloxacine s'est révélée avoir une efficacité accrue contre des bactéries Gram positif comme Streptococcus pneumoniae, Streptococcus pyogenes, Staphylococcus aureus et Staphylococcus epidermidis. On a également montré qu'elle est à l'origine de beaucoup moins de résistance chez les bactéries Gram positif que les composés antérieurs[16].
[42] Fait intéressant à signaler, M. Davidson ne se prononce tout simplement pas sur la question de savoir si les avantages de la gatifloxacine, qu'il admet, auraient pu être prévus en 1986 à partir des données antérieures, dans les termes présentés ci-dessus, à savoir « sans expérimentation » .
c) Dr Low
[43] Dans son affidavit d'expert, le Dr Low décrit la tâche qui lui a été confiée dans les paragraphes suivants :
[traduction] 6. L'avocat des demanderesses m'a demandé de donner mon opinion sur les avantages qu'aurait la gatifloxacine, revendiquée dans le brevet canadien no 1,340,316 (le brevet 316), sur les composés antérieurs. Selon l'avis d'allégation que j'ai examiné aux fins de la présente instance, je considère comme antérieurs les composés divulgués avant le 21 janvier 1986.
7. À cet égard, on m'a demandé si j'étais d'avis que les avantages de la gatifloxacine étaient inattendus et si ces avantages auraient pu être prédis sans expérimentation[17].
[44] Le Dr Low conclut son affidavit d'expert et commence à résumer son opinion dans le paragraphe suivant :
[traduction] 61. Je suis d'avis que la gatifloxacine constitue un antibactérien amélioré qui comporte des avantages supérieurs et inattendus comparativement aux composés antérieurs cités dans l'avis d'allégation[18].
Après avoir décrit certains des avantages ou caractéristiques « supérieurs et inattendus » de la gatifloxacine, le Dr Low poursuit :
[traduction] 64. Cette activité n'était pas prévisible en 1986. De plus, aucune référence de Novopharm ne suggère que la structure de la gatifloxacine aurait cette activité.
65. En fait, l'invention revendiquée dans le brevet 316 n'est pas évidente, car les avantages divulgués dans ce brevet n'auraient pas pu être prédits de façon exacte sans expérimentation au début de 1986.
66. En outre, la gatifloxacine a d'autres avantages par rapport aux composés antérieurs, notamment une plus faible phototoxicité et une moins grande sensibilité aux souches résistantes. Ces avantages additionnels étaient inattendus et n'ont certainement pas été divulgués dans les références citées par Novopharm.
67. Étant donné ce qui précède et le nombre de quinolones qui n'ont pas donné de bons résultats par suite de leur toxicité, il ressort que l'invention de la gatifloxacine était non évidente et que l'allégation contraire de Novopharm est basée uniquement sur une prévision à posteriori des avantages de ce produit.
68. En bref, les avantages de la gatifloxacine étaient complètement imprévisible à partir des réalisations antérieures citées par Novopharm[19].
[Non souligné dans l'original.]
d) M. Mitscher
[45] M. Mitscher témoigne avoir examiné, à la demande de Novopharm, le brevet 316, l'avis d'allégation de Novopharm de même que les affidavits et les pièces connexes de MM. Bartlett et Davidson et du Dr Low. Il atteste que l'avocat de Novopharm lui a demandé de donner son opinion sur ce qui suit : premièrement, déterminer la nature de l'invention divulguée dans le brevet 316; deuxièmement, déterminer si l'objet des revendications 1 et 4 de ce brevet aurait pu, à la date pertinente, être évident à une personne versée dans l'art à partir des réalisations antérieures et des connaissances générales disponibles à l'époque; et enfin se prononcer sur les affidavits de MM. Bartlett et Davidson et du Dr Low.
[46] En ce qui concerne la revendication 1 du brevet 316, M. Mitscher a donné l'opinion suivante :
[traduction] 65. Je suis d'avis que les composés 8-alcoxy mentionnés dans la revendication 1 du brevet 316 auraient été évidents à partir des enseignements contenus dans le brevet 658 et de ceux de MM. Schentag et Domagala, des demandes 489 ou 163 et des connaissances courantes. Je crois qu'une personne versée dans l'art cherchant à mettre au point un antibactérien de type fluoroquinolone non toxique, à large spectre, actif contre les bactéries Gram positif, Gram négatif, aérobies et anaérobies aurait pu facilement penser à remplacer le substituant 8-fluoro du composé Grohe divulgué dans le brevet 658 par un substituant méthoxy. En combinant les enseignements tirés de ces composés antérieurs, une personne versée dans l'art aurait pu, en janvier 1986, arriver directement et dans difficulté à la gatifloxacine[20].
[Non souligné dans l'original.]
[47] En ce qui concerne la revendication 4 du brevet 316, M. Mitscher a donné l'opinion suivante :
[traduction] 84. Je suis d'avis que la gatifloxacine visée par la revendication 4 du brevet 316 aurait été évidente à partir du composé Grohe décrit dans le brevet 658, des enseignements de MM. Schentag et Domagala, des demandes 489 ou 163 et des connaissances courantes. Pour les mêmes raisons indiquées ci-dessus pour la revendication 1, je crois qu'une personne versée dans l'art cherchant à mettre au point un antibactérien de type quinolone non toxique, à large spectre, actif contre les bactéries Gram positif, Gram négatif, aérobies et anaérobies aurait remplacé le substituant 8-fluoro du composé Grohe par un substituant méthoxy.
85. Comme je l'ai mentionné ci-dessus, selon les enseignements de MM. Schentag et Domagala, les seules substitutions utiles qui restent sur la structure du noyau quinolone pour accroître le spectre de l'activité antibactérienne doivent se faire en position 8. Ces chercheurs ont fait remarquer que les composés possédant un atome de fluor et un groupement de 1 à 3 atomes en position 8 présentaient une activité plus importante contre les bactéries Gram positif sans perdre d'activité contre les bactéries Gram négatif. Par conséquent, pour augmenter l'activité contre les bactéries Gram positif, une personne versée dans l'art serait incitée à modifier le substituant en position 8[21].
[Non souligné dans l'original.]
[48] En ce qui concerne l'affidavit d'expert de M. Bartlett, M. Mitscher fait remarquer :
[traduction] 98. Après examen de l'affidavit de M. Bartlett, je remarque que ce dernier n'a pas insisté dans son étude sur la réalisation la plus récente à l'époque. J'ai au contraire commencé mon analyse au même point indiqué dans la lettre de Novopharm du 12 avril 2004, c'est-à-dire à partir du composé Grohe. Je me suis demandé si la gatifloxacine aurait pu être évidente à partir du composé 6,8-difluoro de Grohe. M. Bartlett n'a pas répondu directement aux allégations formulées dans la lettre de Novopharm[22].
[49] M. Mitscher conclut ses remarques générales sur l'affidavit de M. Bartlett dans le paragraphe suivant :
[traduction] 101. Les quinolones étaient déjà bien connues en janvier 1986. De nombreuses quinolones différentes avaient déjà été synthétisées, évaluées et mises sur le marché. Les concepteurs de médicaments et les chimistes médicaux opèrent à partir de toutes les données disponibles. Je conviens qu'on ne peut pas prédire avec certitude l'effet qu'aura un substituant, mais je crois que dans bien des cas on peut s'attendre à observer un effet. En d'autres mots, la chimie médicale est une science beaucoup plus prévisible que ne le laisse entendre M. Bartlett[23].
[Non souligné dans l'original.]
[50] M. Mitscher ne donne pas d'opinion précise sur l'affidavit d'expert de M. Davidson. En ce qui concerne l'affidavit du Dr Low, ses commentaires vont dans le même sens; il ne commente que brièvement certains paragraphes de l'affidavit du Dr Low. Le commentaire général de M. Mitscher sur l'affidavit du Dr Low est le suivant :
110. En général, le Dr Low a raison de dire que la gatifloxacine est un meilleur antibactérien que la ciprofloxacine. Toutefois, compte tenu des enseignements de MM. Schentag et Domagala et des autres composés antérieurs, cela n'était ni inattendu ni imprévisible[24].
e) Observations et conclusions préliminaires concernant les témoignages d'experts
[51] L'avocat de Novopharm a prétendu que M. Bartlett n'a pas d'expérience pertinente et que la Cour ne devait donc accorder que peu de poids à son opinion. L'avocat a admis que le Dr Low et M. Davidson ont des compétences remarquables dans certains domaines, mais que la conception et la synthèse de quinolones n'en font pas partie. L'avocat a prétendu que M. Bartlett et le Dr Low ont reçu comme consigne d'appliquer un test d'évidence de nature à toujours donner comme résultat qu'un nouveau composé est inventif. Par conséquent, l'avocat a demandé à la Cour de ne pas accorder de poids aux témoignages des experts des demanderesses et de se fonder plutôt sur l'opinion d'expert de M. Mitscher.
[52] Par contre, l'avocat des demanderesses a fait valoir que les témoins experts des demanderesses étaient deux personnes versées dans l'art et spécialisées en chimie médicale et en microbiologie et que, par conséquent, la Cour devait accorder un poids important à l'ensemble de leurs témoignages dans la question de l'évidence.
[53] L'avocat des demanderesses a prétendu que M. Mitscher était trop qualifié pour donner une opinion sur ce qui pouvait être évident aux yeux d'une personne spécialisée dans la synthèse des quinolones au début de 1986 et que son opinion d'expert devait donc être considérée avec suspicion.
[54] Dans son affidavit d'expert, M. Mitscher donne sa propre définition d'une personne versée dans l'art dans les termes suivants :
[traduction] 30. J'estime que ce qu'on enseigne dans le brevet 316 vise un chercheur possédant un B.Sc. ou même un M.Sc. ou un Ph.D. en chimie organique, médicale ou pharmaceutique, en chimie de synthèse ou en biochimie, possédant plusieurs années d'expérience dans le domaine de la mise au point et de la synthèse de nouveaux composés pharmaceutiques, et connaissant donc notamment la relation entre la structure chimique d'un composé et son activité biologique[25].
Ainsi, du moins selon M. Mitscher, ce qu'on entend ordinairement par une personne versée dans l'art est loin d'être l'homme de la rue. Je suis partiellement d'accord avec M. Mitscher là-dessus, mais je ne mettrais par la barre si haut.
[55] Dans la décision Halford et al. c. Seed Hawk Inc., et al.[26], le juge Pelletier, alors membre de cette Cour, a commenté les compétences d'une personne « ...ayant une formation générale en génie mécanique » agissant comme témoin expert dans une instance portant sur la conception de matériel de semis de ferme, la science des sols et la dynamique des sols. Le juge Pelletier a déterminé que la formation et l'expérience de cette personne en génie mécanique faisaient en sorte que son témoignage « ...pouvait aider la Cour à comprendre la conception et le fonctionnement de dispositifs mécaniques comme les appareils utilisés pour le semis » . Finalement, le juge Pelletier a admis le témoignage