Apotex Inc. c. Canada (Santé)

Apotex Inc. c. Canada (Santé)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2017-09-25
Référence neutre
2017 CF 857
Numéro de dossier
T-2011-15
Notes
Une correction fut apportée le 15 janvier 2018
Contenu de la décision
Date : 20170925
Dossier : T-2011-15
Référence : 2017 CF 857
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario), le 25 septembre 2017
En présence de monsieur le juge Roy
ENTRE :
APOTEX INC.
demanderesse
et
LA MINISTRE DE LA SANTÉ et LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
défendeurs
JUGEMENT ET MOTIFS
I. Aperçu
[1] Dans ce qui est en voie de devenir une véritable saga, la demanderesse se présente une fois de plus devant notre Cour pour obtenir le contrôle judiciaire, vraisemblablement en application de l’article 18.1 de la Loi sur les Cours fédérales (LRC (1985), c F-7), d’une décision afférent à ses comprimés d’oméprazole magnésien, ou Apo-Oméprazole. Apotex sollicite une réparation liée à la décision de la ministre de la Santé (la ministre ou la défenderesse) de mettre fin au processus de révision d’une présentation concernant un avis de conformité demandé eu égard à ses comprimés Apo-Oméprazole (oméprazole magnésien) et de traiter la présentation comme ayant été retirée. La demanderesse sollicite l’annulation de la décision du 16 novembre 2015 par laquelle la ministre mettait fin au processus de révision, et lui demande de poursuivre le traitement de sa présentation sans entraver l’exercice de son pouvoir discrétionnaire [traduction] « en insistant sur l’adhésion stricte à des politiques et à une ligne directrice qui n’ont pas force de loi ». Subsidiairement, la demanderesse sollicite la réparation suivante :
enjoindre à la ministre de soumettre la question privilégiée par la demanderesse à un banc de révision;
ordonner qu’on lui accorde deux heures pour faire valoir son point de vue concernant sa question privilégiée;
ordonner qu’on lui permette de présenter ses observations au banc de révision concernant les [traduction] « occasions manquées » de prévenir les litiges ou de les régler rapidement;
ordonner qu’il soit interdit aux délégués de la ministre d’engager des discussions ex parte avec le banc de révision.
[2] La demanderesse, Apotex Inc. (Apotex), est un fabricant et distributeur de produits pharmaceutiques qui se spécialise surtout dans les drogues génériques déjà mises en marché par d’autres fabricants. Tout fabricant de drogues doit obtenir un avis de conformité du ministre de la Santé pour vendre un nouveau produit au Canada (paragraphe C.08.002(1) du Règlement sur les aliments et drogues, CRC, c 870 (le Règlement). L’avis de conformité peut être obtenu de diverses façons. En l’occurrence, la demanderesse devait déposer une « présentation abrégée de drogue nouvelle » (PADN) pour vendre une version générique d’une drogue existante approuvée. S’il est établi que la PADN satisfait aux exigences de la Loi sur les aliments et drogues, LRC (1985), c F-27 (la Loi) et du Règlement, le ministre délivre un avis de conformité (alinéa C.08.004(1)a)).
[3] La PADN doit notamment faire la démonstration que la drogue est « bioéquivalente » à la drogue existante, ou « produit de référence canadien ». La notion de bioéquivalence n’est pas définie dans le Règlement, mais Santé Canada a publié des lignes directrices sur la façon dont les sociétés peuvent en faire la démonstration. Aux fins des présents motifs, nous nous appuierons sur la définition de la bioéquivalence telle que la présente M. Scott Appleton dans son témoignage par affidavit pour le compte de la défenderesse. Pharmacologue et toxicologue, M. Appleton a obtenu un doctorat et a été boursier postdoctoral de l’Université Tulane. Il donne une définition de la bioéquivalence au paragraphe 22 de son affidavit :
[traduction]
La drogue générique est considérée comme un bioéquivalent du produit de référence canadien une fois qu’il a été établi que les effets systémiques attendus sont les mêmes que ceux du produit de référence canadien lorsqu’elle est administrée aux patients suivant les conditions indiquées sur l’étiquette de la « drogue innovante ».
[4] En 2000, Apotex a déposé une première PADN à l’égard de ses comprimés « Apo-Oméprazole », un médicament antiulcéreux. Apotex avait compris que la PADN serait approuvée le 7 mars 2003 – l’examen était terminé, mais elle faisait l’objet d’une suspension liée au brevet. Autrement dit, l’avis de conformité ne serait pas délivré tant que les exigences du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité) (DORS/93-133) ne seraient pas remplies, ce qui surviendrait, si j’ai bien compris, à l’expiration d’un brevet détenu par AstraZeneca Canada Inc. (Apotex Inc. c Canada (Santé), 2012 CAF 322 [Apotex], au paragraphe 4). Santé Canada a ultérieurement retiré l’approbation au motif que la PADN ne comportait pas d’étude attestant la bioéquivalence avec le produit de référence canadien si la drogue est administrée avec un repas à forte teneur calorique et lipidique. Finalement, en 2013, Apotex a produit une étude menée chez des sujets ayant pris un repas à forte teneur calorique et lipidique (OMEC03), mais la ministre a refusé de délivrer un avis de conformité parce qu’elle n’a pas été convaincue par les résultats et la conception de l’étude.
[5] Apotex a déposé une demande de révision au titre du processus offert par Santé Canada mais, en définitive, la ministre a refusé de procéder à une révision parce que les parties n’avaient pas réussi à s’entendre sur la question à soumettre à un groupe d’experts externe. Santé Canada souhaitait axer la question sur la bioéquivalence et sur la seule étude (qui remontait à 1998) proposée pour établir la bioéquivalence de la drogue administrée avec de la nourriture, étude dont l’absence avait été déterminante du retrait de l’approbation accordée antérieurement (« lettre de retrait suivant un avis de non-conformité » datée du 9 février 2009). En fait, l’obligation de démontrer la bioéquivalence chez des sujets ayant pris un repas à forte teneur lipidique a été évoquée pour la première fois en décembre 2008, lorsque la ministre a signifié à Apotex que quoi qu’elle ait pu déduire de la lettre de mars 2003, l’examen original n’était pas achevé. Je souligne que la PADN initiale, qui ne comprenait pas d’étude menée chez des sujets ayant pris un repas à forte teneur lipidique, a mené à la lettre de retrait suivant un avis de non-conformité du 9 février 2009. Le 27 juillet 2009, la ministre a rejeté une demande de révision. Une nouvelle PADN a été déposée en 2013. Le processus engagé en 2013 est à l’origine de la dernière demande de contrôle judiciaire, qui est celle qui nous occupe.
[6] Selon le dossier tel qu’il se présentait quand la demande de révision a été rejetée (le 16 novembre 2015), Apotex avait soumis des questions qui portaient plutôt sur [traduction] « l’innocuité et l’efficacité » que sur « la bioéquivalence » des comprimés Apo-Oméprazole. Pendant l’audition de la présente affaire, les avocats d’Apotex ont expliqué que la société savait qu’elle devait démontrer la bioéquivalence, mais qu’elle avait hésité à utiliser ce terme dans les questions proposées aux fins de la révision parce qu’elle craignait que la ministre cherche à entraver l’exercice de son pouvoir discrétionnaire en appliquant trop strictement les normes des lignes directrices sur la bioéquivalence. Cette crainte est loin d’être validée par les discussions qui se sont étalées sur plusieurs semaines entre Apotex et les représentants de la ministre. La preuve donne plutôt à penser qu’Apotex voulait se soustraire à l’obligation de démontrer la bioéquivalence.
[7] Apotex demande à la Cour d’annuler la décision du 16 novembre 2015 par laquelle la ministre a mis fin au processus de révision. La demanderesse fait valoir que la question proposée par la ministre révélait une entrave à l’exercice de son pouvoir discrétionnaire et faisait abstraction de ses attentes légitimes. La défenderesse plaide avec conviction que la question présentée par la ministre ne révèle aucune entrave à l’exercice de son pouvoir discrétionnaire et que la demanderesse n’est aucunement justifiée de s’attendre à ce que sa question l’emporte. La défenderesse soutient en outre que le dossier ne peut être renvoyé pour une révision axée sur le caractère raisonnable de la question proposée par la ministre. Il ne s’agit pas d’une solution de substitution envisageable puisque la demanderesse n’a pas évoqué cette réparation dans l’avis de demande daté du 1er décembre 2015.
[8] Pour les motifs exposés ci-après, il n’y a pas eu entrave à l’exercice du pouvoir discrétionnaire de la ministre, et les attentes légitimes de la demanderesse n’ont pas été frustrées.
II. Cadre législatif et de politique
[9] Pour bien comprendre le contexte, il faut connaître le cadre législatif et de politique qui régit la délivrance d’un avis de conformité à un fabricant comme Apotex. Le présent dossier met en jeu trois aspects importants du cadre législatif et de politique : l’obtention d’un avis de conformité pour une PADN; la satisfaction de l’exigence de « bioéquivalence » et le processus de révision.
[10] Bien que la délivrance d’un avis de conformité suivant le dépôt d’une PADN exige moins de renseignements que dans le cas d’une drogue entièrement nouvelle, certaines conditions s’appliquent, y compris la démonstration de la bioéquivalence entre la drogue visée par la demande d’avis de conformité et le produit de référence canadien. L’obligation pour le fabricant d’obtenir un avis de conformité avant de vendre une drogue nouvelle au Canada est énoncée au paragraphe C.08.002(1) du Règlement. Selon cette disposition, un avis de conformité sera délivré si la PADN ainsi que d’autres présentations sont jugées « acceptables » par le ministre :
C.08.002 (1) Il est interdit de vendre ou d’annoncer une drogue nouvelle, à moins que les conditions suivantes ne soient réunies :
C.08.002 (1) No person shall sell or advertise a new drug unless
a) le fabricant de la drogue nouvelle a, relativement à celle-ci, déposé auprès du ministre une présentation de drogue nouvelle, une présentation de drogue nouvelle pour usage exceptionnel, une présentation abrégée de drogue nouvelle ou une présentation abrégée de drogue nouvelle pour usage exceptionnel que celui-ci juge acceptable;
(a) the manufacturer of the new drug has filed with the Minister a new drug submission, an extraordinary use new drug submission, an abbreviated new drug submission or an abbreviated extraordinary use new drug submission relating to the new drug that is satisfactory to the Minister;
b) le ministre a délivré au fabricant de la drogue nouvelle, en application des articles C.08.004 ou C.08.004.01, un avis de conformité relativement à la présentation;
(b) the Minister has issued, under section C.08.004 or C.08.004.01, a notice of compliance to the manufacturer of the new drug in respect of the submission; and
c) l’avis de conformité relatif à la présentation n’a pas été suspendu aux termes de l’article C.08.006.
(c) the notice of compliance in respect of the submission has not been suspended under section C.08.006.
d) [Abrogé, DORS/2014-158, art. 10]
(d) [Repealed, SOR/2014-158, s. 10]
(…)
...
(2) La présentation de drogue nouvelle doit contenir suffisamment de renseignements et de matériel pour permettre au ministre d’évaluer l’innocuité et l’efficacité de la drogue nouvelle, notamment :
(2) A new drug submission shall contain sufficient information and material to enable the Minister to assess the safety and effectiveness of the new drug, including the following:
(…)
…
De toute évidence, le Règlement vise ultimement à assurer l’innocuité et l’efficacité d’une drogue nouvelle avant sa vente ou son annonce au Canada. C’est l’objectif du Règlement, que la Cour suprême du Canada a confirmé dans une autre affaire mettant en cause l’oméprazole (mais pas l’oméprazole magnésien) : « L’objectif de la LAD [Loi sur les aliments et drogues] est d’encourager la mise en marché de médicaments efficaces et non nocifs de façon à améliorer l’état de santé de la population » (AstraZeneca Canada Inc. c Canada (Ministre de la Santé), 2006 CSC 49, [2006] 2 RCS 560, au paragraphe 12).
[11] Si un innovateur souhaite mettre en marché une nouvelle drogue, le paragraphe C.08.002(1) lui impose d’inclure dans sa présentation, entre autres éléments :
g) les rapports détaillés des épreuves effectuées en vue d’établir l’innocuité de la drogue nouvelle, aux fins et selon le mode d’emploi recommandés;
h) des preuves substantielles de l’efficacité clinique de la drogue nouvelle aux fins et selon le mode d’emploi recommandés.
Comme la juge Layden-Stevenson l’a observé dans la décision Reddy Cheminor Inc. c Canada (Procureur général), 2003 CFPI 542, 233 FTR 271, ces renseignements sont généralement volumineux (la preuve en l’occurrence suggérait qu’elle pouvait aller de 100 à 300 volumes de données).
[12] Heureusement, une voie moins onéreuse est offerte dans les cas appropriés : la présentation abrégée de drogue nouvelle. Si un fabricant souhaite copier une drogue déjà mise en marché plutôt que de mettre en marché une drogue entièrement nouvelle, il peut éviter de fournir des données et des rapports détaillés et volumineux pour démontrer l’innocuité et l’efficacité requises. Le Règlement autorise une comparaison avec le produit de référence canadien, défini comme suit :
C.08.001.1 Les définitions qui suivent s’appliquent au présent titre.
C.08.001.1 For the purposes of this Division,
produit de référence canadien Selon le cas :
Canadian reference product means
a) une drogue à l’égard de laquelle un avis de conformité a été délivré en application des articles C.08.004 ou C.08.004.01 et qui est commercialisée au Canada par son innovateur;
(a) a drug in respect of which a notice of compliance is issued under section C.08.004 or C.08.004.01 and which is marketed in Canada by the innovator of the drug,
b) une drogue jugée acceptable par le ministre et qui peut être utilisée pour la détermination de la bioéquivalence d’après les caractéristiques pharmaceutiques et, le cas échéant, les caractéristiques en matière de biodisponibilité, lorsqu’une drogue pour laquelle un avis de conformité a été délivré en application des articles C.08.004 ou C.08.004.01 ne peut être utilisée à cette fin parce qu’elle n’est plus commercialisée au Canada;
(b) a drug, acceptable to the Minister, that can be used for the purpose of demonstrating bioequivalence on the basis of pharmaceutical and, where applicable, bioavailability characteristics, where a drug in respect of which a notice of compliance has been issued under section C.08.004 or C.08.004.01 cannot be used for that purpose because it is no longer marketed in Canada, or
c) une drogue jugée acceptable par le ministre qui peut être utilisée pour la détermination de la bioéquivalence d’après les caractéristiques pharmaceutiques et, le cas échéant, les caractéristiques en matière de biodisponibilité, par comparaison à une drogue visée à l’alinéa a). (Canadian reference product)
(c) a drug, acceptable to the Minister, that can be used for the purpose of demonstrating bioequivalence on the basis of pharmaceutical and, where applicable, bioavailability characteristics, in comparison to a drug referred to in paragraph (a); (produit de référence canadien)
[Non souligné dans l’original.]
[13] Si un produit de marque (comme c’est habituellement le cas) commercialisé par l’innovateur est copié, un avis de conformité sera délivré pour la « drogue générique » si les conditions du Règlement sont remplies. L’article C.08.002.1 s’avère particulièrement pertinent. Je le reproduis intégralement compte tenu de son importance en l’espèce :
C.08.002.1 (1) Le fabricant d’une drogue nouvelle peut déposer à l’égard de celle-ci une présentation abrégée de drogue nouvelle ou une présentation abrégée de drogue nouvelle pour usage exceptionnel si, par comparaison à un produit de référence canadien :
C.08.002.1 (1) A manufacturer of a new drug may file an abbreviated new drug submission or an abbreviated extraordinary use new drug submission for the new drug where, in comparison with a Canadian reference product,
a) la drogue nouvelle est un équivalent pharmaceutique du produit de référence canadien;
(a) the new drug is the pharmaceutical equivalent of the Canadian reference product;
b) elle est bioéquivalente au produit de référence canadien d’après les caractéristiques pharmaceutiques et, si le ministre l’estime nécessaire, d’après les caractéristiques en matière de biodisponibilité;
(b) the new drug is bioequivalent with the Canadian reference product, based on the pharmaceutical and, where the Minister considers it necessary, bioavailability characteristics;
c) la voie d’administration de la drogue nouvelle est identique à celle du produit de référence canadien;
(c) the route of administration of the new drug is the same as that of the Canadian reference product; and
d) les conditions thérapeutiques relatives à la drogue nouvelle figurent parmi celles qui s’appliquent au produit de référence canadien.
(d) the conditions of use for the new drug fall within the conditions of use for the Canadian reference product.
(2) La présentation abrégée de drogue nouvelle ou la présentation abrégée de drogue nouvelle pour usage exceptionnel doit contenir suffisamment de renseignements et de matériel pour permettre au ministre d’évaluer l’innocuité et l’efficacité de la drogue nouvelle, notamment :
(2) An abbreviated new drug submission or an abbreviated extraordinary use new drug submission shall contain sufficient information and material to enable the Minister to assess the safety and effectiveness of the new drug, including the following:
a) les renseignements et le matériel visés :
(a) the information and material described in
(i) aux alinéas C.08.002(2)a) à f), j) à l) et o), dans le cas d’une présentation abrégée de drogue nouvelle,
(i) paragraphs C.08.002(2)(a) to (f), (j) to (l) and (o), in the case of an abbreviated new drug submission, and
(ii) aux alinéas C.08.002(2)a) à f), j) à l) et o) et aux sous-alinéas C.08.002.01(2)b)(ix) et (x), dans le cas d’une présentation abrégée de drogue nouvelle pour usage exceptionnel;
(ii) paragraphs C.08.002(2)(a) to (f), (j) to (l) and (o), and subparagraphs C.08.002.01(2)(b)(ix) and (x), in the case of an abbreviated extraordinary use new drug submission;
b) les renseignements permettant d’identifier le produit de référence canadien utilisé pour les études comparatives menées dans le cadre de la présentation;
(b) information identifying the Canadian reference product used in any comparative studies conducted in connection with the submission;
c) les éléments de preuve, provenant des études comparatives menées dans le cadre de la présentation, établissant que la drogue nouvelle :
(c) evidence from the comparative studies conducted in connection with the submission that the new drug is
(i) d’une part, est un équivalent pharmaceutique du produit de référence canadien,
(i) the pharmaceutical equivalent of the Canadian reference product, and
(ii) d’autre part, si le ministre l’estime nécessaire d’après les caractéristiques pharmaceutiques et, le cas échéant, d’après les caractéristiques en matière de biodisponibilité de celle-ci, est bioéquivalente au produit de référence canadien selon les résultats des études en matière de biodisponibilité, des études pharmacodynamiques ou des études cliniques;
(ii) where the Minister considers it necessary on the basis of the pharmaceutical and, where applicable, bioavailability characteristics of the new drug, bioequivalent with the Canadian reference product as demonstrated using bioavailability studies, pharmacodynamics studies or clinical studies;
d) les éléments de preuve établissant que les lots d’essai de la drogue nouvelle ayant servi aux études menées dans le cadre de la présentation ont été fabriqués et contrôlés d’une manière représentative de la production destinée au commerce;
(d) evidence that all test batches of the new drug used in any studies conducted in connection with the submission were manufactured and controlled in a manner that is representative of market production; and
e) dans le cas d’une drogue destinée à être administrée à des animaux producteurs de denrées alimentaires, les renseignements permettant de confirmer que le délai d’attente est identique à celui du produit de référence canadien.
(e) for a drug intended for administration to foodproducing animals, sufficient information to confirm that the withdrawal period is identical to that of the Canadian reference product.
(3) Le fabricant de la drogue nouvelle doit, à la demande du ministre, lui fournir, selon ce que celui-ci estime nécessaire pour évaluer l’innocuité et l’efficacité de la drogue dans le cadre de la présentation abrégée de drogue nouvelle ou de la présentation abrégée de drogue nouvelle pour usage exceptionnel, les renseignements et le matériel suivants :
(3) The manufacturer of a new drug shall, at the request of the Minister, provide the Minister, where for the purposes of an abbreviated new drug submission or an abbreviated extraordinary use new drug submission the Minister considers it necessary to assess the safety and effectiveness of the new drug, with the following information and material:
a) les nom et adresse des fabricants de chaque ingrédient de la drogue nouvelle et les nom et adresse des fabricants de la drogue nouvelle sous sa forme posologique proposée pour la vente;
(a) the names and addresses of the manufacturers of each of the ingredients of the new drug and the names and addresses of the manufacturers of the new drug in the dosage form in which it is proposed that the new drug be sold;
b) des échantillons des ingrédients de la drogue nouvelle;
(b) samples of the ingredients of the new drug;
c) des échantillons de la drogue nouvelle sous sa forme posologique proposée pour la vente;
(c) samples of the new drug in the dosage form in which it is proposed that the new drug be sold; and
d) tout renseignement ou matériel supplémentaire se rapportant à l’innocuité et à l’efficacité de la drogue nouvelle.
(d) any additional information or material respecting the safety and effectiveness of the new drug.
(4) Pour l’application du présent article, dans le cas d’une présentation abrégée de drogue nouvelle, la drogue nouvelle pour usage exceptionnel à l’égard de laquelle un avis de conformité a été délivré en application de l’article C.08.004.01 n’est pas un produit de référence canadien.
(4) For the purposes of this section, in the case of an abbreviated new drug submission, a new drug for extraordinary use in respect of which a notice of compliance has been issued under section C.08.004.01 is not a Canadian reference product.
[je souligne]
[my emphasis]
[14] L’esprit du Règlement semble relativement simple : il vise à assurer l’efficacité et l’innocuité des drogues. Pour atteindre cet objectif, le fabricant peut déposer une PADN, mais il doit se conformer à certaines exigences, et notamment prouver que la drogue nouvelle est bioéquivalent au produit de référence canadien. Selon mon interprétation des paragraphes C.08.002.1(1) et (2), il ne s’agit pas d’un choix. Il importe d’assurer que les drogues sont efficaces et sans danger. Or, pour y parvenir, il faut se conformer à l’article C.08.002.1, et notamment à l’exigence de bioéquivalence. De la façon dont j’interprète le Règlement, ces exigences ne peuvent pas être contournées.
[15] Le ministre doit tenir compte de la bioéquivalence entre le produit de référence canadien et la drogue nouvelle dans sa version générique. Si le produit générique est bioéquivalent au produit de référence déjà approuvé, il devrait être acceptable même si « les rapports détaillés des épreuves effectuées en vue d’établir l’innocuité de la drogue nouvelle, aux fins et selon le mode d’emploi recommandés » et « des preuves substantielles de l’efficacité clinique de la drogue nouvelle aux fins et selon le mode d’emploi recommandés » ne sont pas fournis (alinéas C.08.002 (2)g) et h)), ce qui constitue indéniablement un lourd fardeau. Cependant, la démonstration de la bioéquivalence n’est pas facultative.
[16] En contrepartie, il n’est pas requis d’inclure dans la PADN l’intégralité des renseignements volumineux prévus aux alinéas C.08.002(2)g) et h), tel qu’il est prévu au sous-alinéa C.08.002.1(2)a)(i). Si le fabricant d’une drogue générique se conforme aux exigences de l’article C.08.002.1, il n’est pas tenu de produire la preuve abondante qui avait été exigée de l’innovateur. Le paragraphe C.08.004(1) oblige le ministre à délivrer un avis de conformité si la PADN est conforme à l’article C.08.002.1, tel qu’il est établi ci-dessus. Dans ce cas, l’avis de conformité « constitue la déclaration d’équivalence de cette drogue » (paragraphe C.08.004(4)).
[17] La PADN est déposée à la Direction des produits thérapeutiques de Santé Canada. Si la délivrance d’un avis de conformité incombe d’office au ministre de la Santé, ce pouvoir est habituellement délégué au directeur général de la Direction des produits thérapeutiques.
III. Contexte
[18] Il sera utile de connaître le contexte général de la présente affaire avant d’aborder le mécanisme de « révision » attaqué en l’espèce.
[19] Au début des années 2000, Apotex avait soumis une demande d’avis de conformité qui avait reçu un accueil favorable de Santé Canada. Le 7 mars 2003, Santé Canada a écrit à Apotex pour l’informer que l’examen de la PADN déposé à l’égard des comprimés Apo-Oméprazole (oméprazole magnésien) était achevé. Nul ne conteste que ce message pouvait laisser entrevoir une issue positive de l’examen, mais la décision finale ne pouvait pas être communiquée parce qu’un brevet était en vigueur.
[20] Le 5 décembre 2008, Apotex a été notifiée que sa PADN ne pouvait pas [traduction] « être approuvée pour le moment ». Ce revirement s’expliquait par le fait que la décision précédente avait été rendue au vu d’études sur l’administration du comprimé chez des sujets à jeun (OMEC14) ou ayant pris un repas à faible teneur lipidique et calorique (OMEC13 et OMEC16). Or, à mesure que le corpus d’expérience s’enrichissait, Santé Canada a réalisé que les présentations portant sur ce genre de drogues devaient inclure des études sur le spectre complet des conditions d’administration, c’est-à-dire à jeun et avec un repas standard. Plus précisément, les études devaient porter sur des sujets ayant pris non seulement un repas à faible teneur lipidique et calorique, mais également un repas à forte teneur lipidique. Pour satisfaire à l’exigence de la bioéquivalence, il fallait donc produire des éléments de preuve concernant l’administration chez des sujets à jeun ou ayant pris un repas standard. Ces renseignements étaient manquants dans la PADN en cause.
[21] Dans la lettre, il était également demandé à Apotex de produire une étude pharmacocinétique ou une étude pharmacodynamique menée chez des sujets ayant pris un repas à forte teneur lipidique, ou toute autre justification scientifique fondée sur des données corroborant la bioéquivalence. Considérant le délai écoulé avant l’annonce de la conclusion défavorable, Santé Canada a offert son aide pour la conception d’une étude appropriée, en plus de s’engager à examiner rapidement la preuve au vu de l’intégralité de la présentation et à faire une analyse dans les plus brefs délais afin de rendre une décision.
[22] Deux constats s’imposent. Santé Canada a insisté sur la bioéquivalence et sur la production d’éléments de preuve de la bioéquivalence chez des sujets à jeun et ayant pris un repas à forte teneur lipidique. Nous savons maintenant que la PADN initiale d’Apotex ne faisait pas une démonstration satisfaisante de la bioéquivalence avec un repas à forte teneur lipidique.
[23] La ministre a jugé que la PADN n’était pas conforme et elle a rejeté la demande de révision. Apotex a demandé un contrôle judiciaire de la décision plus d’une année après. Devant notre Cour, elle a tenté de faire valoir un droit acquis concernant la délivrance de l’avis de conformité sollicité. Dans la décision Apotex Inc. c Canada (Santé), 2011 CF 1308, 400 FTR 28, mon collègue le juge Robert Barnes a déclaré qu’après la lettre du 5 décembre 2008, le ministre avait délivré une lettre de retrait suivant un avis de non-conformité à l’égard des comprimés Apo-Oméprazole. Le 28 juillet 2009, une demande de révision de la décision de délivrer un avis de non-conformité a également été rejetée. Le 26 août 2010, Apotex a engagé une action dans laquelle elle attaquait les trois « décisions » en plaidant qu’elles étaient « illégales, déraisonnables, inéquitables, discriminatoires, illogiques, empreintes de partialité et insoutenables sur le plan scientifique » (au paragraphe 14). Le juge Barnes a conclu que la demande avait été déposée en dehors des délais. Mon collègue a tout de même vérifié si la lettre du 7 mars conférait un droit acquis à Apotex. Si pareil droit avait existé, il aurait permis à Apotex de solliciter en tout temps un contrôle judiciaire pour le faire valoir. Voici la conclusion du juge :
[33] Il me semble assez évident que, jusqu’à ce qu’un AC [avis de conformité] soit délivré, le proposant n’a aucun droit acquis d’obtenir un résultat favorable, du moins en ce qui concerne les questions qui relèvent du pouvoir discrétionnaire légitime du ministre (c’est-à-dire les questions qui concernent la sécurité publique et l’efficacité). Le fait qu’une demande d’AC a été placée en instance de brevet n’a aucune importance sur le plan juridique. Le ministre a pleinement le droit de revoir les questions scientifiques à toute étape du processus, jusqu’à ce que l’AC soit délivré. Ce n’est qu’à ce moment que l’examen du ministre est terminé conformément à l’article C.08.004 du Règlement sur les aliments et drogues, LRC 1985, c F-27.
[24] Apotex a interjeté appel de cette décision (2012 CAF 322, 443 NR 291). La Cour d’appel fédérale a convenu avec la Cour fédérale qu’Apotex avait présenté sa demande en dehors des délais. Elle a aussi rejeté l’argument selon lequel la ministre était obligée de délivrer un AC une fois qu’Apotex avait été notifiée que la présentation était alors conforme au Règlement. Étant donné que la Loi et le Règlement ont pour objet d’assurer la mise en marché de médicaments efficaces et sans danger, la Cour d’appel a conclu qu’il serait absurde d’« interprét[er] le Règlement d’une manière obligeant la ministre à délivrer un avis de conformité même sans qu’elle ne soit convaincue de l’innocuité et de l’efficacité d’une drogue » (au paragraphe 30). La Cour d’appel était aussi d’avis qu’Apotex ne pouvait pas invoquer une attente légitime que l’avis de conformité serait délivré dès la levée de la suspension liée au brevet. Selon la Cour, la doctrine de l’attente légitime ne conférait pas de droits fondamentaux de la nature de ceux qu’Apotex revendiquait.
[25] Dans son arrêt, la Cour d’appel fédérale affirme avec insistance que l’innocuité et l’efficacité d’une drogue sont déterminantes. Il était loisible à la ministre d’exiger une démonstration plus étoffée de l’innocuité et de l’efficacité de la drogue en cause. C’était en fait tout ce qui comptait. La Cour a estimé que les réserves quant à l’innocuité et l’efficacité étaient sincères :
[44] Avant d’en finir sur ce point, j’ai aussi tenu compte de l’argument d’Apotex selon lequel il était [traduction] « inéquitable et arbitraire » que les représentants de la ministre aient préféré les résultats défavorables obtenus lors de l’examen de sa présentation en 2008 aux résultats favorables obtenus en 2002 alors que, selon ses dires, il n’y avait eu aucun changement de situation important. J’ai également tenu compte de l’argument d’Apotex concernant la conduite, censée donner lieu à une crainte raisonnable de partialité, des représentants de la ministre.
[45] La ministre a débattu les éléments de preuve produits par Apotex sur ces questions.
[46] Compte tenu de l’ensemble des preuves, je conclus qu’Apotex n’a pas démontré que les réserves de la ministre relatives à l’innocuité et à l’efficacité n’étaient pas sincères. Il ressort des preuves qu’il existe une grande incertitude à la Direction des produits thérapeutiques de Santé Canada quant aux exigences de bioéquivalence qu’il convient d’appliquer aux inhibiteurs de la pompe à protons. Une telle incertitude scientifique n’enlève rien à la sincérité des réserves de la ministre en matière d’innocuité et d’efficacité.
[26] Malgré sa ferme conviction quant à l’obligation de déterminer la bioéquivalence d’une drogue dans l’ensemble du spectre des conditions (allant du jeûne à la prise d’un repas à forte teneur lipidique) pour attester de son innocuité et de son efficacité, Santé Canada a néanmoins offert d’aider Apotex à concevoir une étude appropriée pour faire cette démonstration. Santé Canada a même fait savoir à Apotex qu’elle accepterait toute autre justification scientifique fondée sur des données probantes démontrant la bioéquivalence et qu’elle examinerait ces données dans les plus brefs délais. Cette invitation n’a clairement pas eu de suite puisque l’étude OMEC03 n’a pas été produite. Une lettre de retrait suivant un avis de non-conformité a été envoyée à l’égard de cette première présentation et, comme l’a fait remarquer le juge Barnes, la révision a été refusée le 27 juillet 2009. Le délai de plus d’un an qui s’est écoulé avant le dépôt de la demande de contrôle judiciaire à notre Cour a été jugé fatal en soi. Par surcroît, les deux cours fédérales se sont prononcées sur le pouvoir de la ministre de demander d’autres données afin d’établir la bioéquivalence.
[27] Enfin, le 4 février 2013, après qu’une étude produite antérieurement eut été jugée insuffisante, Apotex a déposé une nouvelle PADN à laquelle elle avait joint l’étude OMEC03 (menée en 1998 sur des sujets ayant pris un repas à forte teneur lipidique). La présentation a été rejetée et un avis de non-conformité a été délivré le 28 novembre 2013.
[28] En somme, les différents chapitres de cet épisode particulier se résument ainsi : Apotex s’attendait à obtenir l’approbation de ses comprimés Apo-Oméprazole le 7 mars 2003 même si elle n’avait pas produit d’étude sur des sujets ayant pris un repas à forte teneur lipidique et calorique. Cependant, l’organisme de réglementation a conclu le 5 décembre 2008 qu’il ne pouvait pas donner son approbation parce que la bioéquivalence n’avait pas été établie au moyen d’études chez des sujets à jeun et ayant pris un repas standard. Au lieu de fournir la preuve de la bioéquivalence, Apotex a attaqué la décision en soutenant qu’elle avait un droit acquis. Elle a toutefois été déboutée devant notre Cour et devant la Cour d’appel fédérale. Apotex a finalement produit l’étude OMEC03, vieille de 15 ans, pour dissiper les réserves à l’égard de la preuve de bioéquivalence.
[29] L’avis de non-conformité du 28 novembre 2013 indiquait expressément que non seulement la bioéquivalence entre la nouvelle drogue d’Apotex et le produit de référence canadien n’avait pas été démontrée chez des sujets ayant pris un repas à forte teneur lipidique, mais aussi, et c’est tout aussi important, que Santé Canada avait jugé que la teneur calorique du repas d’épreuve (760 calories au lieu des 1 000 calories requises), de même que sa teneur lipidique étaient insuffisantes par rapport à la norme. Plus précisément, outre le fait que la puissance statistique et le protocole d’échantillonnage de l’étude avaient été jugés inadéquats, trois comprimés entérosolubles avaient été administrés plutôt qu’un. La lettre donne des orientations précises sur la conception et la réalisation d’une nouvelle étude. Il n’y a pas eu de nouvelle étude, ni alors ni depuis.
IV. Révision
[30] Au lieu de concevoir une nouvelle étude conforme à l’exigence de Santé Canada de faire la preuve de la bioéquivalence chez des sujets ayant pris un repas à forte teneur lipidique et calorique ou, encore, de solliciter un contrôle judiciaire de la décision de rejet, Apotex a demandé une « révision ».
[31] Tel qu’il est énoncé dans le document « Ligne directrice à l’intention de l’industrie : Révision des décisions finales sur les présentations de drogue pour usage humain » [remplacé depuis], Santé Canada a mis en place une politique de règlement des différends à propos des présentations de drogues qui s’applique notamment aux PADN.
[32] Si le ministre délivre une lettre de retrait suivant un avis de non-conformité à l’égard d’une présentation de drogue, le promoteur peut demander une révision selon un processus décrit dans un document de politique.
[33] Selon les principes directeurs en matière de règlement des différends, le personnel doit régler les différends d’une manière juste et rapide, en recourant au mécanisme le plus approprié. Les principes déterminants sont l’équité, la responsabilité et l’accessibilité. Le processus de révision est un mécanisme officiel de règlement des différends qui doit être déclenché après que toutes les voies informelles ont été épuisées.
[34] Le promoteur dépose la demande de révision et le Bureau de la science donne sa recommandation au directeur général de la Direction des produits thérapeutique quant au traitement de ladite demande, qui peut comprendre le renvoi des questions à régler à un groupe externe ou l’examen des questions par le Bureau de la science, ou une combinaison des deux.
[35] Le directeur général détermine quel processus sera appliqué et en informe le promoteur. Ici, il a été décidé de soumettre la demande à un banc de révision. Le promoteur (Apotex) et la direction touchée (Direction des produits thérapeutiques) devaient recommander chacun un membre du banc de révision, et son président devait être désigné par le directeur général.
[36] La partie la plus difficile de ce processus tient sans doute à la détermination des paramètres, ou du mandat, du banc de révision. En l’espèce, comme Apotex et la directrice générale ne sont pas parvenus à s’entendre sur la question à soumettre au banc de révision, il a été décidé de mettre fin au processus le 16 novembre 2015. Cette décision est la seule qui fait l’objet du contrôle judiciaire.
[37] La politique de révision ne donne aucune précision sur la manière dont le promoteur et Santé Canada doivent s’entendre sur la question à soumettre au banc de révision. Il y est simplement indiqué que le Bureau de la science doit collaborer avec le promoteur et le bureau ou le centre responsable de l’examen pour préparer une ébauche des questions qui seront soumises au comité consultatif scientifique ou au banc de révision. Cependant, la politique fournit des indications claires quant au type de questions pouvant être soumises à un banc de révision, et donne des exemples de celles qui sont généralement renvoyées à un groupe externe :
- l’interprétation des données accessibles;
- tout désaccord au sujet de la méthode appliquée;
- le poids relatif accordé aux données ayant des répercussions sur l’évaluation des risques et des avantages des renseignements soumis.
La politique énonce également le genre de questions qui, de manière générale, ne devraient pas être renvoyées à un groupe externe :
- la présentation de faux renseignements;
- les allégations de partialité;
- les dossiers portant essentiellement sur des politiques, des lignes directrices ou des procédures réglementaires;
- les questions pour lesquelles la Direction vient d’obtenir l’opinion d’experts indépendants.
[38] De toute évidence, toutes ces questions sont de nature technique. Elles n’ont rien à voir avec les politiques ou les procédures réglementaires. Il ressort de la politique que les questions qui peuvent être soumises au banc de révision, dont le rôle est purement consultatif, sont de nature très précise :
[traduction]
les rôles et les responsabilités du banc de révision, ainsi que le processus à suivre pour obtenir son opini