Canada c. Oxford Properties Group Inc.

Canada c. Oxford Properties Group Inc.
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Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2018-02-01
Référence neutre
2018 CAF 30
Numéro de dossier
A-399-16
Notes
Une correction fut apportée le 31 octobre 2018.
Contenu de la décision
Date : 20180201
Dossier : A-399-16
Référence : 2018 CAF 30
[TRADUCTION FRANÇAISE]
CORAM :
LE JUGE EN CHEF NOËL
LA JUGE DAWSON
LE JUGE RENNIE
ENTRE :
SA MAJESTÉ LA REINE
appelante
et
OXFORD PROPERTIES GROUP INC.
intimée
Audience tenue à Toronto (Ontario), le 11 décembre 2017.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 1er février 2018.
MOTIFS DU JUGEMENT :
LE JUGE EN CHEF NOËL
Y ONT SOUSCRIT :
LA JUGE DAWSON
LE JUGE RENNIE
Date : 20180201
Dossier : A-399-16
Référence : 2018 CAF 30
CORAM :
LE JUGE EN CHEF NOËL
LA JUGE DAWSON
LE JUGE RENNIE
ENTRE :
SA MAJESTÉ LA REINE
appelante
et
OXFORD PROPERTIES GROUP INC.
intimée
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE EN CHEF NOËL
[1] La Cour est saisie de l’appel interjeté par Sa Majesté la Reine (la Couronne ou l’appelante) à l’encontre d’une décision de la Cour canadienne de l’impôt par laquelle le juge D’Arcy (le juge de la Cour de l’impôt) a accueilli l’appel interjeté par Oxford Properties Group Inc. (Oxford ou l’intimée) à l’encontre de la nouvelle cotisation établie par le ministre du Revenu national (le ministre) à l’égard de son année d’imposition 2006. La nouvelle cotisation avait été établie sur le fondement de la règle générale anti-évitement (RGAÉ) prévue à l’article 245 de la Loi de l’impôt sur le revenu, L.R.C. 1985, ch. 1 (5e suppl.) (la Loi).
[2] Le juge de la Cour de l’impôt a conclu que la série d’opérations effectuées par Oxford (le transfert en franchise d’impôt de trois biens immobiliers par l’entremise d’une structure de sociétés de personnes à paliers multiples, l’augmentation du prix de base rajusté des participations dans les sociétés de personnes et la vente de ces participations à des entités exonérées d’impôt de façon à ce qu’aucun impôt ne soit payé sur la récupération latente et les gains accumulés à l’égard des biens détenus par les sociétés de personnes) ne constituait pas un évitement fiscal abusif.
[3] La Couronne prétend en appel que le juge de la Cour de l’impôt, lorsqu’il a tiré cette conclusion, a mal interprété les dispositions de la Loi qui ont été invoquées au soutien de ce traitement fiscal avantageux. La Couronne nous invite à interpréter ces dispositions en fonction de leur objet et de leur esprit, comme la RGAÉ l’exige, et à tirer la conclusion inverse.
[4] Pour les motifs qui suivent, je suis d’avis que la bonne interprétation des dispositions en cause étaye la thèse de la Couronne et que la conclusion du juge de la Cour de l’impôt selon laquelle il n’y a eu aucun abus ne saurait être maintenue. Cependant, je souscris également à l’argument subsidiaire de l’intimée, selon lequel les rajustements corrélatifs effectués par le ministre au titre du paragraphe 245(5) ne sont pas raisonnables, car ils surpassent l’abus dans l’application des dispositions en cause. Je propose par conséquent d’accueillir l’appel en partie seulement et de renvoyer la nouvelle cotisation au ministre pour réexamen et nouvelle cotisation à la lumière des présents motifs.
[5] Les dispositions de la Loi qui sont pertinentes dans le contexte de l’analyse qui suit sont reproduites en annexe.
LES FAITS
[6] La série d’opérations en cause est complexe et s’est déroulée sur une période d’environ cinq ans. Elle est énoncée en détail dans l’exposé conjoint des faits, reproduit à l’annexe A du jugement porté en appel (Oxford Properties Group Inc. c. La Reine, 2016 CCI 204). Voici un aperçu des opérations effectuées qui met l’accent sur les dispositions législatives invoquées pour obtenir l’avantage fiscal.
[7] La prédécesseure de l’intimée (la prédécesseure d’Oxford) était une société canadienne cotée en bourse et l’une des sociétés immobilières les plus importantes en Amérique du Nord. En 2001, BPC Properties Inc. a présenté une proposition en vue de l’achat d’une partie importante des actions ordinaires de la prédécesseure d’Oxford. Les parties ont convenu que, avant la prise de contrôle, la prédécesseure d’Oxford entreprendrait une réorganisation et se départirait de certains biens immobiliers. Les biens en question, à savoir le complexe Atria, le centre Richmond-Adelaide et le centre Eaton de Calgary (collectivement, les biens immobiliers), avaient une juste valeur marchande élevée, ainsi qu’un prix de base rajusté (PBR) et une fraction non amortie du coût en capital (FNACC) faibles.
[8] Conformément à cette entente, une première série de sociétés en commandite a été créée, à savoir OPGI Office LP et MRC Office LP (collectivement, les sociétés de personnes de premier palier). Au moyen d’un roulement prévu au paragraphe 97(2), le centre Richmond-Adelaide et le centre Eaton de Calgary ont été transférés à OPGI Office LP, tandis que le complexe Atria a été transféré à MRC Office LP. Les choix faits correspondaient au PBR et à la FNACC des biens. Ainsi, les sociétés de personnes avaient une juste valeur marchande élevée, mais les participations des associés dans les sociétés de personnes avaient un PBR faible. Aux termes de l’article 97, les biens détenus par les sociétés de personnes ont conservé leurs attributs fiscaux, c’est-à-dire leur PBR et leur FNACC faibles.
[9] D’autres remaniements ont mené à la fusion d’OPGI Amalco et de MRC Amalco, les commanditaires des sociétés de personnes de premier palier. Cette nouvelle entité a par la suite été fusionnée avec son actionnaire unique, ce qui a mené à la création de l’intimée, Oxford. Après la fusion, Oxford détenait les participations dans les sociétés de personnes de premier palier que détenaient auparavant OPGI Amalco et MRC Amalco.
[10] Puisqu’Oxford avait été créée par la voie d’une fusion verticale, elle est devenue admissible à une majoration au titre du paragraphe 88(1), qui permet à une société mère de majorer le coût aux fins de l’impôt des immobilisations non amortissables détenues par sa filiale au moment de la fusion. Oxford a ainsi pu augmenter, ou majorer, le PBR des participations qu’elle détenait dans les sociétés de personnes de premier palier et que détenaient auparavant OPGI Amalco et MRC Amalco. Par conséquent, les sociétés de personnes de premier palier avaient maintenant une juste valeur marchande élevée et les participations détenues par les associés avaient un PBR élevé, tandis que les biens détenus par les sociétés de personnes ont conservé leur PBR et leur FNACC faibles.
[11] La prochaine étape dans la série d’opérations a été la création de sociétés de personnes de second palier, dont les sociétés de personnes de premier palier sont devenues les associées : MRC Office LP est devenue une associée de la société en commandite Atria LP, tandis qu’OPGI Office LP est devenue une associée des sociétés en commandite RAC LP et Calgary Eaton Centre Partnership (CEC LP). Oxford était donc une associée des sociétés de personnes de premier palier, qui, elles, détenaient des participations dans trois nouvelles sociétés de personnes (Atria LP, RAC LP et CEC LP sont collectivement appelées les sociétés de personnes de second palier).
[12] Le 1er février 2004, les sociétés de personnes de premier palier ont transféré en franchise d’impôt les biens immobiliers aux sociétés de personnes de second palier sous le régime du paragraphe 97(2). En échange de la dette et de participations additionnelles dans les sociétés de personnes, MRC Office LP a transféré le complexe Atria à Atria LP, et OPGI Office LP a transféré le centre Richmond-Adelaide à RAC LP et son intérêt dans le centre Eaton de Calgary à CEC LP. Les choix effectués correspondaient encore une fois au coût aux fins de l’impôt des biens transférés, c’est-à-dire le PBR et la FNACC, sous réserve d’une légère variation liée aux terrains sur lesquels se situent le centre Eaton de Calgary et le complexe Atria. Par conséquent, les sociétés de personnes de second palier avaient une juste valeur marchande élevée, et leurs participations dans les sociétés de personnes avaient un PBR faible. Comme lors des premiers transferts en franchise d’impôt, les biens immobiliers ont conservé leur PBR et leur FNACC faibles.
[13] Les sociétés de personnes de premier palier ont ensuite été dissoutes. Les biens des sociétés de personnes de premier palier, y compris les participations qu’elles détenaient dans les sociétés de personnes de second palier, ont été distribués à leurs associés. Oxford a ainsi acquis des participations dans les sociétés de personnes de second palier. En outre, un choix a été effectué au titre du paragraphe 98(3), ce qui a permis à Oxford de se prévaloir d’une deuxième majoration et d’augmenter le PBR des participations qu’elle détenait dans les sociétés de personnes de second palier. Par conséquent, les participations qu’Oxford détenait dans les sociétés de personnes de second palier avaient une juste valeur marchande et un PBR élevés, tandis que les biens immobiliers ont conservé leur PBR et leur FNACC faibles. Telle était la situation lorsqu’Oxford a cédé ses participations dans les sociétés de personnes de second palier aux entités exonérées d’impôt, entre septembre 2005 et juillet 2006.
[14] Étant donné le PBR élevé des participations dans les sociétés de personnes vendues par Oxford, la vente n’a généré qu’un faible gain en capital imposable, voire aucun, et a même entraîné, dans un cas, une perte en capital. Ainsi, même si les participations ont été vendues à des entités exonérées d’impôt, le paragraphe 100(1) ne s’appliquait pas. Par conséquent, l’impôt sur la récupération latente et les gains accumulés inhérents aux biens immobiliers sous-jacents, qui avait été reporté grâce aux roulements, a été évité complètement.
- La nouvelle cotisation
[15] Le ministre a examiné plusieurs thèses à l’égard de la cotisation avant de décider, en fin de compte, de se fonder sur la RGAÉ (dossier d’appel, vol. 3, p. 342). Le ministre est arrivé à la conclusion que, bien que la série d’opérations ait été conforme à la loi, elle menait à un résultat abusif. Plus particulièrement, les roulements et les majorations ont servi à augmenter le PBR des participations dans les sociétés de personnes de premier et de second paliers, ce qui a permis à Oxford de contourner l’application du paragraphe 100(1).
[16] La nouvelle cotisation refuse l’ensemble des majorations et applique le paragraphe 100(1) au gain en capital en résultant. Il en résulte un gain en capital imposable de 148 187 562 $. Il est admis que ce gain en capital imposable représente une récupération de 116 591 744 $ et un gain en capital imposable de 32 203 408 $, dont une partie (21 285 500 $) est attribuable aux biens amortissables et une autre partie (10 917 908 $) est attribuable aux biens non amortissables (Résumé des sommes pertinentes à inclure dans le revenu en fonction d’autres méthodes de calcul du revenu; conséquences de la RGAÉ; dossier d’appel, vol. 2, p. 206, 422, 426 et 430).
LA DÉCISION DE LA COUR CANADIENNE DE L’IMPÔT
[17] Après avoir rejeté la prétention d’Oxford selon laquelle l’avantage fiscal qu’elle avait obtenu n’était pas le résultat d’une série d’opérations d’évitement (motifs, par. 76), le juge de la Cour de l’impôt a consacré le reste de son analyse à la question de l’abus, en mettant l’accent sur chacune des mesures prises par Oxford pour contourner l’application du paragraphe 100(1).
[18] En ce qui a trait aux roulements, le juge de la Cour de l’impôt a conclu que le paragraphe 97(2) permet « de réduire au minimum » l’impôt à payer lors du transfert d’un bien à une société de personnes et que le paragraphe 97(4) préserve la récupération lorsque le bien ainsi transféré est un bien amortissable (motifs, par. 107 et 111). Le juge de la Cour de l’impôt a également conclu que, lorsqu’une entité exonérée d’impôt achète une participation dans une société de personnes, le paragraphe 97(2) doit être examiné à la lumière de l’alinéa 69(11)b) (motifs, par. 121). Puisque la période de détention de trois ans prévue au paragraphe 69(11) a été respectée en l’espèce, le juge de la Cour de l’impôt a conclu qu’il n’y avait eu aucun abus du paragraphe 97(2). Il a également conclu que, bien que le paragraphe 97(2) vise à préserver le coût fiscal et la récupération éventuelle à l’égard des biens immobiliers, le fait que peu ou pas d’impôt a été payé sur la vente des participations dans les sociétés de personnes ne contrevient pas au paragraphe 97(2), car cette disposition n’a pas pour objet d’imposer les associés, lorsqu’ils disposent de leur participation dans une société de personnes, sur les gains accumulés et la récupération latente à l’égard des biens détenus par la société de personnes (motifs, par. 181, 186 et 188).
[19] En ce qui concerne l’objet et l’esprit des dispositions relatives à la majoration, le juge de la Cour de l’impôt a statué que le paragraphe 88(1) empêche la double imposition en permettant à la société mère de transférer le PBR de ses actions dans la filiale, PBR qui disparaîtrait autrement, à d’autres immobilisations non amortissables, tout en préservant les attributs fiscaux des biens amortissables (motifs, par. 143 à 145). Le paragraphe 98(3) a un objet et un effet similaires, mais il vise à préserver le PBR d’une participation dans une société de personnes appelée à disparaître (motifs, par. 160-167).
[20] Le juge de la Cour de l’impôt a également jugé que les modifications apportées à l’article 88 en 2012 étaient pertinentes dans le contexte de l’interprétation de l’objet et de l’esprit des dispositions relatives à la majoration (motifs, par. 153). Il a conclu que l’objet des articles 88 et 98, tels qu’ils étaient libellés avant ces modifications, n’était pas d’empêcher la majoration « indirecte », de préserver la récupération ou de rejeter une majoration en fonction de la nature des actifs détenus par les sociétés de personnes (motifs, par. 205). Il a par la suite conclu que l’ajout du sous‑alinéa 88(1)d)(ii.1), qui aurait empêché le résultat obtenu par Oxford, constitue un changement dans le droit et non une clarification du droit (motifs, par. 211). Ainsi, le recours aux majorations par Oxford n’a pas contrecarré l’objet ou l’esprit des dispositions invoquées.
[21] Le juge de la Cour de l’impôt s’est ensuite penché sur le paragraphe 100(1). Il a fait remarquer que l’objet de cette disposition était clair : imposer, à un taux de 50 %, la partie du gain en capital réalisé lors de la vente d’une participation dans une société de personnes qui est attribuable à une augmentation de la valeur de biens non amortissables, et imposer, à un taux de 100 %, toute partie du gain qui est attribuable à des biens amortissables (motifs, par. 172 et 173). Le fait d’imposer à un taux de 100 % la partie du gain qui est attribuable à une augmentation de la valeur de biens amortissables permet de veiller à ce que la « récupération de l’amortissement » soit imposée au même taux que si les biens avaient été vendus directement à une entité exonérée d’impôt (motifs, par. 174).
[22] Cependant, l’application du paragraphe 100(1) est fondée sur le gain calculé par ailleurs sous le régime de la Loi (motifs, par. 217). Étant donné que le PBR des participations dans les sociétés de personnes et le gain résultant de leur disposition ont été correctement calculés compte tenu des majorations, il n’y a eu aucun abus du paragraphe 100(1). De plus, si le législateur avait voulu que le paragraphe 100(1) opère de la même façon que le sous-alinéa 88(1)d)ii.1), il aurait utilisé un libellé semblable (motifs, par. 216).
[23] Ayant conclu qu’aucun abus n’avait été établi, le juge de la Cour de l’impôt a accueilli l’appel interjeté par l’intimée en précisant que celle-ci avait procédé à un exercice légitime de réduction de l’impôt (motifs, par. 219).
LA POSITION DES PARTIES
- La Couronne
[24] L’appelante prétend qu’Oxford a eu recours au paragraphe 97(2), à l’alinéa 88(1)d) et au paragraphe 98(3) dans le but d’éviter la récupération qui découlerait normalement de l’application du paragraphe 100(1) (mémoire de l’appelante, par. 43). En concluant à l’absence d’abus, le juge de la Cour de l’impôt a mal analysé les dispositions en question et omis de tenir compte du résultat global obtenu par Oxford (mémoire de l’appelante, par. 36).
[25] La Couronne soutient que l’analyse du paragraphe 100(1) effectuée par le juge de la Cour de l’impôt s’attachait seulement au libellé (mémoire de l’appelante, par. 51). Le juge de la Cour de l’impôt a également négligé le fait que le paragraphe 100(1) se trouve à la sous‑section J, qui porte sur les sociétés de personnes, et qu’il concerne les conséquences fiscales de la vente d’une participation dans une société de personnes (ibidem). Il ne s’est pas non plus demandé pourquoi le paragraphe 100(1) modifie le calcul du gain en capital de telle manière (mémoire de l’appelante, par. 52). Selon la Couronne, le paragraphe 100(1) permet de veiller à ce que la récupération soit réalisée et imposée lors de la vente d’une participation dans une société de personnes à une entité exonérée d’impôt, car autrement elle échapperait complètement à l’imposition (mémoire de l’appelante, par. 56).
[26] La Couronne fait également valoir que le juge de la Cour de l’impôt a commis deux erreurs dans son analyse du paragraphe 97(2). Premièrement, il a confondu les concepts de report d’impôt et d’évitement fiscal. Bien que le paragraphe 97(2) permette le report d’un gain en capital qui serait par ailleurs imposable, au motif qu’il n’y a eu aucun changement dans la situation économique de l’auteur du transfert, il n’a pas été conçu pour éviter l’imposition du gain reporté (mémoire de l’appelante, par. 63). Deuxièmement, le juge de la Cour de l’impôt a mal compris le paragraphe 69(11), ce qui a brouillé sa compréhension du paragraphe 97(2). Le paragraphe 69(11) ne s’appliquait pas, non pas parce que la période de détention de trois ans a été respectée, mais plutôt parce que les biens immobiliers n’ont pas fait l’objet d’une vente ultérieure. Même si les participations dans les sociétés de personnes constituaient des « biens de remplacement », aucune exemption ne s’appliquait, parce que le vendeur, Oxford, était une société imposable (mémoire de l’appelante, par. 71). La Couronne soutient également que le paragraphe 69(11) vise une situation de fait différente et qu’il a sa propre raison d’être; le juge de la Cour de l’impôt aurait dû axer son analyse sur le paragraphe 100(1) (mémoire de l’appelante, par. 72).
[27] La Couronne fait également valoir que la majoration prévue à l’article 88 vise à préserver le coût fiscal des immobilisations non amortissables, qui disparaîtrait autrement. La majoration permet de transférer pareils coûts à d’autres immobilisations non amortissables ayant des attributs fiscaux similaires. Les biens amortissables ne sont pas admissibles à la majoration et sont imposés différemment. En outre, le paragraphe 98(3) exclut les biens amortissables, encore une fois parce qu’il s’agit [traduction] « d’actifs de nature différente » (mémoire de l’appelante, par. 73 à 80).
[28] Rien dans le régime légal en vigueur à l’époque ne donnait à penser que la majoration de la valeur des biens amortissables par l’interposition d’une société de personnes était autorisée. La modification de 2012 confirme donc simplement qu’on ne peut faire indirectement ce qu’il est interdit de faire directement. En effet, les Renseignements supplémentaires budgétaires publiés au moment de l’adoption de la modification indiquent que la mesure précise le droit, et ne vise pas à le modifier (mémoire de l’appelante, par. 85).
[29] La Couronne fait également valoir que le juge de la Cour de l’impôt a commis une erreur en tenant compte du traitement par le ministre des opérations mettant en jeu les sociétés de personnes Dufferin Mall et René Lévesque afin de déterminer s’il y avait eu abus des alinéas 88(1)c) et d) et du paragraphe 98(3). L’analyse relative à la RGAÉ n’est pas une analyse comparative, et le traitement par le ministre des biens visés par ces opérations n’est pas pertinent. Quoi qu’il en soit, le ministre n’a pas invoqué la RGAÉ dans le contexte des opérations mettant en jeu la société de personnes Dufferin Mall, parce que la participation dans la société a été vendue à une entité imposable de sorte que les impôts reportés seront payés ultérieurement, tandis que le transfert des biens visés par les opérations mettant en jeu les sociétés de personnes René Lévesque ne faisait pas partie de la série d’opérations (mémoire de l’appelante, par. 99 à 103).
[30] En fin de compte, la série d’opérations en question a permis de contourner l’application du paragraphe 100(1). Il serait donc raisonnable de refuser les majorations pour que le paragraphe 100(1) produise l’effet voulu. Le paragraphe 100(1) [traduction] « impose des conséquences » en ce sens que les gains en capital réalisés à l’égard de biens amortissables sont imposés dans leur entièreté. C’est le prix que le législateur fait payer dans les cas où le contribuable tente d’éviter la récupération (mémoire de l’appelante, par. 106).
- Oxford
[31] L’intimée souscrit à la conclusion tirée par le juge de la Cour de l’impôt et adopte essentiellement les motifs qu’il a donnés. Elle ajoute que le juge de la Cour de l’impôt a interprété les dispositions en question de manière téléologique et qu’il a tenu compte du résultat global de la série d’opérations (mémoire de l’intimée, par. 70). Subsidiairement, si la RGAÉ s’applique, Oxford fait valoir que les rajustements fiscaux effectués dans la nouvelle cotisation outrepassent l’abus qu’ils visent à corriger et qu’ils sont par conséquent déraisonnables (mémoire de l’intimée, par. 122).
[32] Le juge de la Cour de l’impôt a bien compris que le paragraphe 97(2) doit être interprété à la lumière du paragraphe 69(11). Le paragraphe 69(11) montre que le législateur a pris la décision délibérée de permettre que la récupération latente et les gains en capital accumulés ne soient pas imposés dans le contexte d’opérations faisant intervenir un acheteur non assujetti à l’impôt si la période de détention de trois ans est respectée (mémoire de l’intimée, par. 96). Oxford fait valoir que l’alinéa 69(11)b) concerne [traduction] « exclusivement les transferts avec report d’impôt à des sociétés de personnes aux termes du paragraphe 97(2) » et qu’il prévoit les circonstances limitées dans lesquelles il est possible de refuser l’avantage conféré par un transfert en franchise d’impôt (mémoire de l’intimée, par. 56).
[33] En outre, le juge de la Cour de l’impôt a conclu avec raison que toute règle interdisant la « majoration indirecte » doit être fondée sur une politique générale qui ne repose pas sur la Loi (mémoire de l’intimée, par. 107). Il a également établi à juste titre que les modifications de 2012 modifient cette politique (mémoire de l’intimée, par. 119). Oxford fait valoir que l’article 88 énonce de façon expresse et exhaustive les circonstances dans lesquelles la majoration peut être refusée. Ces règles ne prévoient d’aucune manière le refus de la majoration dans le cas où les biens sont regroupés, puis vendus à une entité exonérée d’impôt (mémoire de l’intimée, par. 51).
[34] Oxford soutient également, comme le juge de la Cour de l’impôt l’a conclu à bon droit, que le paragraphe 100(1) ne vise pas à imposer les gains accumulés sur les biens détenus par une société de personnes. Le point de départ est le gain réel calculé en fonction des règles habituelles (mémoire de l’intimée, par. 115 et 116).
[35] Subsidiairement, si la RGAÉ s’applique, Oxford fait valoir que la cotisation établie par la Couronne est punitive, parce que le refus des majorations a une incidence sur le calcul de l’ensemble du gain en capital et non seulement de la récupération (mémoire de l’intimée, par. 124). Le rajustement ne devrait s’appliquer qu’à la récupération latente, ce qui correspond, selon la thèse de la Couronne, au seul revenu qui a été évité. Oxford ajoute que, quoi qu’il en soit, le rajustement devrait être corrigé de façon à ce qu’elle ne soit pas imposée sur 100% de la partie du gain en capital attribuable aux biens amortissables (mémoire de l’intimée, par. 121 à 126).
ANALYSE ET DÉCISION
[36] L’analyse fondée sur la RGAÉ exige que l’on réponde à trois questions : Y a-t-il eu avantage fiscal? Si oui, les opérations ayant généré l’avantage fiscal étaient-elles des opérations d’évitement? Si oui, les opérations d’évitement étaient-elles abusives? (Copthorne Holdings Ltd. c. Canada, [2011] 3 R.C.S. 721 [Copthorne], par. 33, 2011 CSC 63, citant Hypothèques Trustco Canada c. Canada, 2005 CSC 54, [2005] 2 R.C.S. 601, par. 18, 21 et 36).
[37] En l’espèce, l’intimée a reconnu que donnent lieu à un avantage fiscal le report de l’impôt à payer sur les gains accumulés et la récupération au titre du paragraphe 97(2), la majoration du PBR des participations dans les sociétés de personnes de premier et de second paliers sous le régime des paragraphes 88(1) et 98(3) et la réduction de l’impôt payable sur la vente des participations dans les sociétés de personnes aux entités exonérées d’impôt (motifs, par. 58). Pour ce qui est de la deuxième question, le juge de la Cour de l’impôt a conclu que la vente des participations dans les sociétés de personnes aux entités exonérées d’impôt faisait partie d’une série d’opérations comprenant une ou plusieurs opérations d’évitement (motifs, par. 76). L’intimée ne conteste pas cette conclusion en appel.
[38] La seule question qui est soulevée dans le présent appel repose sur l’analyse relative à l’abus. Plus précisément, l’élimination du gain en capital sur la vente des participations dans les sociétés de personnes aux entités exonérées d’impôt au moyen de majorations et l’évitement consécutif de la récupération au titre du paragraphe 100(1) contrecarrent-ils cette disposition et les autres dispositions invoquées pour obtenir ce résultat?
- La norme de contrôle
[39] La question de savoir s’il y a eu abus est une question mixte de fait et de droit, et elle est par conséquent assujettie à la norme de l’erreur manifeste et dominante (Trustco, par. 44; Housen c. Nikolaisen, 2002 CSC 33, [2002] 2 R.C.S. 235, par. 37 [Housen]). Cependant, l’analyse relative à l’abus se fait en deux étapes. La première étape consiste à déterminer l’objet et l’esprit des dispositions invoquées au soutien de l’avantage fiscal, et la deuxième étape consiste à décider si l’avantage fiscal obtenu contrecarre les dispositions compte tenu de l’interprétation qui en a été donnée (Trustco, par. 44). L’objet et l’esprit des dispositions sont cernés grâce à l’interprétation législative (Copthorne, par. 70). Il s’agit d’une question de droit et d’une partie isolable de l’analyse, par conséquent, la norme de la décision correcte y est applicable (Trustco, par. 44; Housen, par. 8 et 37).
- L’interprétation quand la RGAÉ est invoquée
[40] Pour bien situer l’analyse, il est utile d’examiner en premier lieu la démarche en matière d’interprétation législative qu’il convient d’adopter dans le contexte de la RGAÉ.
[41] La distinction entre une interprétation fondée sur le texte et une interprétation fondée sur l’objet ou l’esprit dans le contexte de la RGAÉ est soigneusement définie par la Cour suprême dans l’arrêt Copthorne :
[66] La RGAÉ est un mécanisme juridique par lequel le législateur confie aux tribunaux la tâche inhabituelle d’aller au-delà du texte de la disposition invoquée par le contribuable pour en déterminer l’objet ou l’esprit. Il se peut qu’une opération du contribuable respecte à la lettre la disposition en cause sans nécessairement être conforme à l’objet ou à l’esprit de celle-ci. […]
[42] La Cour explique en outre ce qui suit :
[70] L’objet ou l’esprit peuvent être circonscrits grâce à la méthode qu’emploie notre Cour pour toute interprétation législative, à savoir une méthode « textuelle, contextuelle et téléologique unifiée » (Trustco, par. 47; Lipson c. Canada, 2009 CSC 1, [2009] 1 R.C.S. 3, par. 26). Bien que la méthode d’interprétation soit la même dans le cas de la RGAÉ, l’analyse vise en l’espèce à dégager un aspect différent de la loi. Dans un cas classique d’interprétation législative, la cour applique l’analyse textuelle, contextuelle et téléologique pour établir le sens du texte de la loi. Dans le cas de la RGAÉ, l’analyse textuelle, contextuelle et téléologique vise à établir l’objet ou l’esprit d’une disposition. Il est alors possible que le sens des mots employés par le législateur soit suffisamment clair. La raison d’être de la disposition peut ne pas ressortir de la seule signification des mots eux-mêmes. Il ne faut cependant pas confondre la détermination de la raison d’être des dispositions applicables de la Loi avec le jugement de valeur quant à ce qui est bien ou mal non plus qu’avec les conjectures sur ce que devrait être une loi fiscale ou sur l’effet qu’elle devrait avoir.
(Non souligné dans l’original.)
L’analyse effectuée à la lumière de la RGAÉ peut ainsi mener à un résultat différent de celui qu’on obtient suivant une analyse classique, textuelle, contextuelle et téléologique axée sur le sens des mots employés dans les dispositions en question.
[43] La Cour suprême explique que, lorsqu’il invoque la RGAÉ, le ministre admet nécessairement que, selon l’approche classique, l’avantage fiscal a été obtenu à bon droit :
[109] […] Lorsque le ministre invoque la RGAÉ, il admet que le texte de la loi n’englobe pas la série d’opérations en cause, mais il fait valoir que sa position, bien qu’elle ne prenne pas appui sur ce texte, est fondée sur sa raison d’être, son objet ou son esprit.
[44] Bien que la RGAÉ soit fondée sur la prémisse selon laquelle l’interprétation d’une disposition qu’elle commande mène à un résultat différent de celui qu’on obtient au moyen d’une analyse fondée sur le texte, la Cour fait remarquer que ce n’est pas toujours le cas :
[110] Je n’écarte pas la possibilité que, dans certains cas, la raison d’être d’une disposition n’ait pas une plus grande portée que son libellé. En pareils cas, la disposition, compte tenu de son contexte et de son objet, peut étayer la prétention que son texte est déterminant parce qu’il correspond à sa raison d’être et l’explique entièrement.
[111] Or, on ne saurait invoquer l’exclusion implicite en la fondant uniquement sur le texte des dispositions relatives au[capital versé] sans égard à leur raison d’être. Si on y faisait droit, cette thèse neutraliserait toujours l’application de la RGAÉ, car les actes du contribuable seraient toujours permis par le texte de la Loi. Comme le signale la Cour d’appel fédérale dans OSFC, si la Cour doit s’en tenir au seul libellé de la disposition en cause, sans égard à sa raison d’être, la RGAÉ deviendra inévitablement inutile (par. 63).
(Non souligné dans l’original.)
[45] Il ressort clairement de ce qui précède que, dans tous les cas, la RGAÉ exige que la Cour examine la raison d’être des dispositions invoquées pour obtenir l’avantage fiscal. Ce principe est au cœur de la prétention de la Couronne, selon laquelle le juge de la Cour de l’impôt a circonscrit l’effet des dispositions pertinentes à leur libellé, au lieu de leur donner un sens qui concorde avec leur objet et leur esprit. Selon la Couronne, cette interprétation étroite des dispositions pertinentes ne peut être confirmée, puisqu’elle est fondée sur une évaluation erronée de l’incidence des modifications apportées à la Loi en 2012, soit plusieurs années après la série d’opérations en question.
[46] Je reviendrai à cette question plus loin. Je fais remarquer à cette étape qu’on ne peut présumer que les modifications subséquentes modifient ou confirment l’état antérieur du droit (voir les paragraphes 45(2) et (3) de la Loi d’interprétation, L.R.C. 1985, ch. I-21). Récemment, dans l’arrêt Univar Holdco Canada ULC v. Canada, 2017 CAF 207, aux paragraphes 23 à 27, notre Cour illustre que, dans le contexte de la RGAÉ, les dispositions invoquées pour obtenir l’avantage fiscal doivent d’abord être interprétées individuellement. Ce n’est qu’à la suite de cette analyse qu’il sera possible de décider si une modification subséquente portant sur le même sujet confirme ou modifie l’état antérieur du droit.
- Le contexte législatif
[47] Avant de procéder à l’analyse, il est utile d’aborder brièvement le traitement fiscal des sociétés de personnes, la distinction entre les immobilisations et les immobilisations amortissables et le contexte ayant présidé à l’adoption du paragraphe 100(1) en 1972.
[48] La Loi donne à des sociétés de personnes une conception binaire. Bien que le revenu d’une société de personnes soit attribué aux associés, il est calculé « comme si la société de personnes était une personne distincte » (alinéa 96(1)a)). Puisque la société de personnes est distincte des associés à l’étape du calcul du revenu (section B – Calcul du revenu), elle peut, comme une société, détenir des actifs, et le droit des associés sur ces actifs correspond à leur participation dans la société de personnes. La participation dans une société de personnes est distincte des biens détenus par la société de personnes et peut être assujettie à un traitement différent sous le régime de la Loi.
[49] Les biens amortissables sont, par définition, des immobilisations – alinéa a) de la définition d’« immobilisations » à l’article 54 – et la disposition d’une immobilisation pour un produit supérieur à son PBR – essentiellement le coût en capital dans le cas d’une immobilisation amortissable – donne lieu à un gain en capital, dont la moitié est imposable. À cet égard, le traitement fiscal des immobilisations amortissables et des immobilisations non amortissables est identique.
[50] Cependant, seules les immobilisations visées par la définition de « bien amortissable » prévue au paragraphe 13(21) – essentiellement les immobilisations qui sont utilisées en vue de tirer un revenu et à l’égard desquelles il est possible de réclamer une allocation du coût en capital (ACC) – peuvent donner lieu à une récupération. En termes simples, la l’ACC permet de déduire la totalité de l’amortissement selon le taux annuel que le règlement autorise, et la récupération donne lieu à l’inclusion dans le revenu de l’excédent de l’ACC réclamé tel qu’il est établi par la différence entre le prix de vente d’un bien amortissable et la FNACC au moment de la vente. Contrairement au gain en capital découlant de la disposition d’un bien amortissable, 100% de la récupération doit être incluse dans le revenu puisqu’elle récupère un amortissement déduit à 100 %. (Pour une explication plus détaillée des rouages du système de l’ACC, voir Water’s Edge Village Estates (Phase II) Ltd. c. La Reine, 2002 CAF 291, [2003] 2 C.F. 25 [Water’s Edge], par. 37 à 41).
[51] Le paragraphe 100(1) a été adopté au moment où le régime des gains en capital a été instauré, en 1972. Cette disposition vise à répondre aux préoccupations relatives à la vente d’une participation dans une société de personnes à une entité exonérée d’impôt, dans des circonstances où les actifs sous-jacents comprennent des biens dont la disposition peut donner lieu à une inclusion à 100 %, p. ex. des immobilisations amortissables, des avoirs miniers et d’autres autres types de biens assujettis à un taux d’inclusion de 100 %. La participation dans une société de personnes, qui est une immobilisation, est asssujettie au régime des gains en capital au moment de sa vente – sauf si elle est détenue pour négociation – et l’acheteur sera imposé sur la récupération latente, le cas échéant, relative au bien amortissable au moment de la disposition du bien.
[52] Or, si l’acheteur de la participation dans la société de personnes est une entité exonérée d’impôt, il n’y aura jamais récupération de l’excédent de l’amortissement. Le paragraphe 100(1) permet d’éviter cette perte de revenus fiscaux en prévoyant que l’associé qui dispose d’une participation dans une société de personnes est tenu de payer de l’impôt sur 100% de la partie du gain provenant de la vente de sa participation dans une société de personnes qui peut être attribuée aux immobilisations amortissables détenues par la société de personnes, au pro rata de la valeur de ces immobilisations.
[53] Je passe maintenant à l’analyse de l’objet et de l’esprit des dispositions qui ont été invoquées pour contourner l’application du paragraphe 100(1).
- Paragraphe 97(2)
[54] Pour mettre en œuvre la première étape de la série d’opérations, la prédécesseure d’Oxford a eu recours au roulement prévu au paragraphe 97(2) lors du transfert des biens immobiliers aux sociétés de personnes de premier palier. Le paragraphe 97(2) a également été invoqué lorsque ces biens ont été transférés plus tard aux sociétés de personnes de second palier.
[55] Le paragraphe 97(2) permet le transfert de biens – y compris des immobilisations non amortissables, des immobilisations amortissables et des biens à porter à l’inventaire – à une société de personnes, avec report d’impôt, si les associés en font conjointement le choix. En l’espèce, puisque le PBR a été choisi relativement aux terrains – c.-à-d. les immobilisations non amortissables – et que la FNACC a été choisie relativement aux immeubles érigés sur les terrains – c.-à-d. les immobilisations amortissables – le gain en capital accumulé et la récupération qui auraient autrement découlé du transfert aux termes du paragraphe 97(1) ont été reportés. Cette dernière disposition prévoit que les associés qui font un apport de biens dans une société de personnes sont réputés avoir reçu un produit égal à la juste valeur marchande du bien transféré.
[56] Ces roulements, y compris celui visé au paragraphe 97(2), reportent les conséquences fiscales des transferts entre certains groupes, comme les actionnaires et les sociétés (paragraphe 85(1)) et les associés et les sociétés de personnes (paragraphe 97(2)). La prémisse est qu’il ne devrait y avoir aucune conséquence fiscale, étant donné qu’il n’y a pas de changement fondamental sur le plan de la propriété – c.-à-d. que, au lieu de détenir le bien transféré, l’auteur du transfert détient une participation dans la société de personnes ou des actions de même valeur (Vern Krishna, The Fundamentals of Canadian Income Tax, 9e éd. (Toronto : Thomson/Carswell, 2006), p. 1112).
[57] Le raisonnement qui sous-tend les roulements, comme le révèle le mécanisme utilisé pour leur donner effet – c.-à-d. le fait que le produit de disposition réputé de l’auteur du transfert devient le coût réputé du destinataire du transfert (le PBR ou la FNACC, selon le cas) –, établit clairement que l’impôt ainsi reporté sera payé lors de la disposition ultérieure donnant lieu à un changement dans la situation économique de l’auteur du transfert. Ainsi qu’il a été déclaré dans un passage où l’on fait directement référence au paragraphe 97(2) : « [l]’impôt n’est pas évité, mais différé [...] » (Banque Continentale du Canada et al. c. Canada, [1994] A.C.I. no 585, conf. par [1996] A.C.F. no 765 (QL) (C.A.). Ce constat découle tant du libellé du paragraphe 97(2) que de son objet et de son esprit.
[58] En effet, le paragraphe 97(4) permet expressément de parvenir à ce résultat relativement à la récupération en prévoyant que, lorsque des biens amortissables sont transférés à une société de personnes pour un produit supérieur au coût en capital entre les mains de l’auteur du transfert, ce coût devient celui de la société de personnes, et la différence est réputée avoir été prise comme amortissement par cette dernière.
[59] Dans ce contexte, force est de reconnaître que l’objet et l’esprit des paragraphes 97(2) et 97(4) consistent à assurer le suivi des attributs fiscaux des biens amortissables afin de veiller à ce que la récupération et les gains reportés soient imposés ultérieurement.
[60] L’intimée fait valoir