Hayes v. The Queen

Hayes v. The Queen
Base de données – Cour (s)
Jugements de la Cour canadienne de l'impôt
Date
2003-09-09
Référence neutre
2003 CCI 93
Numéro de dossier
96-2573(IT)G
Juges et Officiers taxateurs
Campbell J. Miller
Sujets
Loi de l'impôt sur le revenu
Contenu de la décision
Dossier : 96-2573(IT)G
ENTRE :
PAT HAYES,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
______________________________________________________________________
Appels entendus sur preuve commune avec les appels de Philip Hayes (96-2737(IT)G), (99-2414(IT)G), de Stephen Stephens (97-653(IT)G), (97-749(IT)G), de Gordon Rezek (98-806(IT)G) et de Muriel Scott (98-2507(IT)G) les 28, 29, 30 et 31 octobre, ainsi que les 4, 5, 6, 7, 18, 19, 20, 21, 25, 26 et 27 novembre 2002, à Toronto (Ontario), par
l'honorable juge Campbell J. Miller
Comparutions :
Avocats de l'appelante :
Mes Geoffrey B. Shaw et Stevan Novoselac
Avocats de l'intimée :
Mes Henry Gluch, David Chodikoff
et James Rhodes
___________________________________________________________________
JUGEMENT
Les appels des cotisations établies en vertu de la Loi de l'impôt sur le revenu pour les années d'imposition 1992 et 1993 sont admis, et les cotisations sont déférées au ministre du Revenu national pour nouvel examen et nouvelles cotisations selon les tableaux annexés aux présentes.
L'appel de la cotisation établie en vertu de la Loi pour l'année d'imposition 1989 est rejeté car l'application des conclusions exposées dans les motifs du jugement ci-joints donnerait lieu à une cotisation supérieure à celle qui a été établie à l'égard de l'appelante, comme il est indiqué dans les tableaux annexés aux présentes.
L'intimée a droit à 75 % de ses frais, établis en conformité avec le tarif.
Signé à Ottawa, Canada, ce 9e jour de septembre 2003.
« Campbell J. Miller »
Juge Miller
Traduction certifiée conforme
ce 15e jour de décembre 2003.
Mario Lagacé, réviseur
Dernière cotisation
Décision de la Cour
152(7)
Patricia Hayes
Patricia
Patricia
1989
1989
Emploi
20 165,14
20 165,14
Revenu de dividende :
Abitibi
Alcan
Gulf
Placer
Trilon
Westar
Dividendes comp. :
Abitibi
Alcan
Gulf
Hees
Laidlaw
(0,12)
Placer
Trilon
Westcoast
Inconnu
Total des dividendes
-
Majoration @ 1,25
-
Revenu d'intérêt :
Banque TD
352,27
La Mutuelle, Compagnie d'assurance sur la vie
State Farm
Merrill Lynch
879,33
RBC Dominion Valeurs mobilières
Autres revenus
4 528
Revenu (perte) d'entreprise :
Consultation
Haylon Inc.
Titres :
Westcoast
Alcan
Revenu total
20 165,14
25 924,74
Dernière cotisation
Décision de la Cour
152(7)
Patricia Hayes
Patricia
Patricia
1989
1989
Revenu total
20 165,14
25 924,74
Frais de couverture :
Frais de location :
Hees
Westcoast
Trilon
(600)
Dividendes payés :
Abitibi
Alcan
Gulf
Hees
Laidlaw
(0,12)
Placer
Trilon
Frais de gestion
Frais comptables
(480)
Revenu net
20 165,14
24 844,62
Pertes autres qu'en capital
Revenu imposable
20 165,14
24 844,62
Crédits d'impôt non remboursables
Personnels
(6 066)
(6 066)
Personne mariée
RPC
(366,77)
(366,77)
A.-C.
(393,22)
(393,22)
(6 825,99)
(6 825,99)
x 17 %
(1 160,42)
(1 160,42)
Dernière cotisation
Décision de la Cour
152(7)
Pat Hayes
Patricia
Patricia
1992
1992
Emploi
17 405
17 405
Revenu de dividende :
Abitibi
Alcan
Gulf
Placer
Trilon
Dividendes comp. :
Abitibi
Alcan
Gulf
Dofasco
Laidlaw
(0,16)
Placer
Trilon
Total des dividendes
Majoration @ 1,25
Revenu d'intérêt :
Banque TD
1 869,41
2 078,54
La Mutuelle, Compagnie d'assurance sur la vie
Canada-Vie
T452 - remboursement ind.
28,59
28,59
Ivaco - WG
Wood Gundy
RBC Dominion Valeurs mobilières
Gains en capital imposables (pertes en capital admissibles) :
Abitibi
Gulf
Revenu (perte) d'entreprise :
Titres :
Walker
Abitibi
Revenu total
19 303
19 512,13
Frais de couverture :
Frais de location :
Trilon
(600)
Dofasco
Frais comptables
Frais comptables - payés en 1992
(963)
Revenu net
19 303
17 949,13
Pertes autres qu'en capital
Déd. au titre des gains en capital
Revenu imposable
19 303
17 949,13
Crédits d'impôt non remboursables
Dernière cotisation
Décision de la Cour
152(7)
Pat Hayes
Patricia
Patricia
1992
1992
Personnels
(6 456)
(6 456)
Personne mariée
RPC
(340,76)
(340,76)
A.-C.
(518,25)
(518,25)
(7 315,01)
(7 315,01)
x 17 %
(1 243,55)
(1 243,55)
Dernière cotisation
Décision de la Cour
152(7)
Patricia Hayes
Patricia
Patricia
1993
1993
Emploi
20 662
20 662
Revenu de dividende :
Alcan
Placer
Trilon
Dividendes comp. :
Alcan
Laidlaw
(0,16)
Placer
Trilon
Total des dividendes
-
Majoration @ 1,25
-
Revenu d'intérêt :
Banque TD
1 360
1 486,29
La Mutuelle, Compagnie d'assurance sur la vie
Bons du Trésor
First Marathon
Ivaco
Wood Gundy
RBC Dominion Valeurs mobilières
Revenu (perte) d'entreprise :
Titres :
Inconnus
Évaluation à la valeur du marché 10(1)
Rajustement fondé sur la JVM
Revenu total
22 022
22 148,29
Frais de couverture :
Intérêts payés :
Horsham 20(14)
First Marathon
(172,16)
Merrill Lynch
Frais de location :
Trilon
(600)
Dofasco
Revenu net
22 022
21 376,13
Pertes autres qu'en capital
Revenu imposable
22 022
21 376,13
Crédits d'impôt non remboursables
Dernière cotisation
Décision de la Cour
152(7)
Patricia Hayes
Patricia
Patricia
1993
1993
Personnels
(6 456)
(6 456)
RPC
(432,37)
(432,37)
A.-C.
(619,86)
(619,86)
(7 508,23)
(7 508,23)
x 17 %
(1 276,40)
(1 276,40)
Référence : 2003CCI93
Date : 20030909
Dossiers : 96-2573(IT)G, 96-2737(IT)G,
97-653(IT)G, 97-749(IT)G, 98-806(IT)G,
98-2507(IT)G, 99-2414(IT)G
ENTRE :
PAT HAYES, PHILIP HAYES, STEPHEN STEPHENS, GORDON REZEK ET MURIEL SCOTT,
appelants,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
MOTIFS DU JUGEMENT
Le juge Miller
[1] Du début des années 1980 jusqu'au milieu des années 1990, un certain nombre de résidents du sud de l'Ontario ont pris part à une forme de placement désignée sous l'appellation d'opérations de couverture sur des titres convertibles. Ils ont en commun d'avoir tous été conseillés par Maguire & Associates, un cabinet de services de consultation financière et fiscale. Les appelants, dont certains comprenaient mieux que d'autres cette stratégie de placement complexe, s'étaient laissés dire que les opérations de couverture sur des titres convertibles étaient une stratégie de placement gagnante à tous égards. Ils ont compris qu'ils allaient être gagnants à cause des rentrées de trésorerie générées et de l'augmentation de la valeur de leur placement, d'une part, ainsi que des remboursements d'impôt auxquels ils auraient droit en cas de perte, d'autre part. Les affaires dont je suis saisi en l'espèce visent à déterminer de quelle manière les opérations de couverture sur des titres convertibles doivent être traitées sur le plan fiscal.
[2] D'entrée de jeu, je juge nécessaire de mentionner que le noeud du problème, en ce qui concerne l'application des règles fiscales à la stratégie financièrement innovatrice des opérations de couverture sur des titres convertibles, c'est que les lois fiscales accusent généralement du retard sur l'ingéniosité des milieux financiers. Il convient dès lors, quand on examine les opérations à la loupe des règles fiscales, de garder suffisamment de distance pour envisager l'application de nos lois fiscales dans une optique globale, sensée, mais en même temps innovatrice. On peut effectivement faire appliquer nos lois fiscales à de telles opérations si la portée de ces lois est suffisamment grande.
[3] Même si je préfère habituellement définir en détail les questions à trancher dès le début de l'audience, dans l'affaire qui nous occupe je crois qu'il serait préférable de comprendre d'abord la nature des opérations en cause et la situation particulière de chaque appelant. J'entends donc structurer la présente décision de la manière suivante. Je décrirai d'abord ce qu'est une opération de couverture sur des titres convertibles en m'appuyant principalement sur le témoignage d'expert du professeur Eric Kirzner et de M. Richard Norman Croft, de même que sur les renseignements fournis par l'un des conseillers de Maguire, M. Harry Johannes Sildva. Cela me permettra de définir clairement le concept d'opération de couverture, ainsi que les notions de marge obligatoire et d'évaluation d'un portefeuille à la valeur du marché. Je passerai aussi en revue quelques opérations de couverture réelles. Il n'est pas nécessaire de donner des exemples de toutes les opérations de couverture de chaque appelant, bien qu'ils aient tous témoigné à l'audience. J'examinerai la situation de chaque appelant en m'appuyant principalement sur sa preuve. J'enchaînerai ensuite avec les questions à trancher et les conclusions auxquelles je suis arrivé.
[4] La nature des questions à trancher s'est quelque peu modifiée au fil des mois et des années où les appels ont été en instance. En conséquence, les thèses fiscales de chacune des parties sont quelque peu différentes de ce qu'elles étaient au moment où les cotisations initiales ont été établies. Je suis convaincu qu'aucun des changements n'a eu pour effet d'inciter l'intimée à modifier à la hausse quelque cotisation que ce soit. Il y a toutefois un appelant qui a demandé que soit inclus dans son revenu pour une année d'imposition particulière un montant supérieur à celui proposé par l'intimée. Dans ce cas particulier, l'appelant serait disposé à ce que l'appel soit rejeté.
Contexte des opérations de couverture sur des titres convertibles
[5] Les appelants ont appelé deux experts : le professeur Kirzner, spécialiste du financement des entreprises et des investissements, et M. Croft, spécialiste des conseils en placement et de la gestion de portefeuille, notamment des opérations de couverture sur des titres convertibles. C'est en m'appuyant principalement sur le témoignage de ces experts que j'entends décrire de manière générale la stratégie conçue par M. Maguire.
[6] Les opérations de couverture sur des titres convertibles comportent deux positions, à savoir une position à découvert et une position à couvert. On prend une position à découvert quand on vend des actions ordinaires qu'on a empruntées. Même si c'est un concept qui force quelque peu l'imagination pour un juriste, on considère que c'est un moyen acceptable, dans le milieu financier, d'effectuer des ventes à découvert. Le cabinet de courtage détient des actions ordinaires immatriculées à son nom pour ses clients; ces actions ne sont pas identifiées comme étant détenues par un client particulier. Ainsi, quand un investisseur souhaite vendre à découvert, le courtier utilise des actions ordinaires immatriculées au nom du cabinet pour effectuer une vente pour le compte de son client. C'est pourquoi on dit que le client « emprunte des actions » pour vendre. Le client est tenu de couvrir cette position à découvert ou, autrement dit, à rendre les actions à une date ultérieure. Le bon côté de cette formule, dans le cas d'une opération de couverture sur des titres convertibles, c'est que l'investisseur peut utiliser le produit de la vente à découvert pour financer l'acquisition d'une position à couvert et, dès lors, pour gagner un revenu, par exemple, un dividende versé aux titulaires d'un type quelconque d'action privilégiée.
[7] Cela m'amène au deuxième aspect d'une opération de couverture sur des titres convertibles, à savoir l'acquisition de la position à couvert. L'investisseur qui prend une position à couvert achète un titre qui peut être converti en actions du même genre que celles qui ont été vendues à découvert. Si le titre est convertible en un nombre d'actions égal au nombre vendu à découvert, on dit alors que la position est entièrement couverte ou que c'est une position un pour un. Cela ne veut pas nécessairement dire que le titre convertible est toujours convertible en un nombre égal d'actions, car le taux de conversion veut varier. Par exemple, une vente à découvert de 10 000 actions peut être entièrement couverte par un achat de 5 000 actions privilégiées sur des titres convertibles dans une proportion de deux pour un.
[8] Il y a plusieurs types de titres convertibles qu'on peut utiliser aux fins d'une opération de couverture sur des titres convertibles, soit des actions privilégiées convertibles, des obligations non garanties convertibles, des bons de souscription et des droits de souscription. Leur principale caractéristique, c'est qu'ils comportent tous deux éléments, soit une option sur le titre sous-jacent et une possibilité de revenu. Par exemple, une obligation non garantie convertible est assortie à la fois de l'option de convertir cette obligation en actions ordinaires et de la possibilité d'accumuler de l'intérêt. Dans le cas d'une action privilégiée convertible, l'option de conversion est toujours présente, mais elle est assortie cette fois d'une source de revenu, à savoir le dividende versé sur l'action privilégiée. Dans le cas d'un bon ou d'un droit de souscription, le revenu provient de l'intérêt couru sur un bon du Trésor acheté avec le produit de la vente à découvert du titre sous-jacent.
[9] Les coûts liés à une opération de couverture sur des titres convertibles (ou les « coûts frictionnels » , selon le professeur Kirzner) sont les frais de location payés sur les actions empruntées qui sont vendues à découvert, les dividendes compensatoires versés sur les actions empruntées (ces dividendes s'entendent de tous les dividendes versés sur les actions empruntées pour lesquelles le vendeur à découvert doit verser une compensation au prêteur ) et les commissions ou frais. Il y a deux moyens de gagner un revenu ou de réaliser un profit dans le cadre d'une opération de couverture sur des titres convertibles : le premier, ce sont les rentrées de trésorerie positives, soit la différence entre le revenu (d'intérêt ou de dividende) d'une part, et les coûts que je viens de mentionner, d'autre part; le second, c'est l'accroissement de la valeur de l'opération de couverture sur des titres convertibles elle-même suivant l'évolution du marché. Dans un marché à la baisse, quand le titre sous-jacent diminue de valeur, l'opération de couverture sur des titres convertibles se solde par un profit. C'est parce que la valeur des actions ordinaires sous-jacentes diminue plus rapidement que celle du titre convertible, en raison de ses caractéristiques. Aucun des témoins experts n'a indiqué qu'un remboursement d'impôt résultant de la déductibilité éventuelle des pertes subies à la liquidation d'une position à découvert ou d'une position à couvert était compris de quelque manière que ce soit dans le profit ou le revenu tiré d'une opération de couverture sur des titres convertibles.
[10] L'opération de couverture sur des titres convertibles est généralement amorcée au moyen d'un ordre à cours limité. Cela signifie que l'achat d'un titre et la vente d'un titre distinct sont tributaires de l'exécution des deux volets de l'opération à un prix limite. Le prix correspond à la différence entre la valeur des deux titres. Les titres ne peuvent pas être identiques pour constituer un ordre à cours limité. Le courtier accepte ces ordres dans la mesure du possible, de sorte que, s'il est incapable d'établir la position au complet du premier coup, il peut quand même établir quelque chose pour autant qu'il s'en tienne au prix stipulé. Ce n'est pas la même chose qu'un ordre du tout ou rien, où aucune partie d'une position ne peut être établie si la position n'est pas établie au complet; cette approche est moins probable. L'une des raisons pour lesquelles le courtier ne peut établir complètement une position, c'est que le titre à découvert ne satisfait pas à la règle de négociation à un cours supérieur. Selon cette règle, imposée par toutes les bourses, le prix de vente des actions qu'on projette de vendre à découvert doit être supérieur à celui de l'avant dernière vente. Autrement dit, pour vendre des actions à découvert, il faut que le marché soit à la hausse. Si le courtier n'établit pas la position du premier coup, l'exécution de l'ordre peut être étalée, c'est-à-dire que la position peut être établie progressivement. Pour illustrer son propos, M. Croft s'est servi de l'opération de couverture de M. Hayes sur des titres de Trilon établie de manière progressive.
[11] Les témoins ont beaucoup insisté sur les risques associés aux opérations de couverture sur des titres convertibles. Il est évident que ni le courtier ni l'investisseur ne veulent être exposés et, à vrai dire, la stratégie permet de limiter au maximum l'exposition au risque pour ce qui est de la valeur des actions ordinaires sous-jacentes. Cependant, ainsi que M. Croft l'a fait observer, le risque pour l'investisseur demeure élevé, même si l'on pourrait croire le contraire. C'est parce que les quelques milliers de dollars qui sont déboursés dans les faits pour acquérir une position à couvert sur des actions valant bien davantage sont considérés comme étant à risque. Par exemple, M. Rezek a versé 3 000 $ pour vendre à découvert des actions ordinaires de Laidlaw d'une valeur approximative de 613 000 $ et acheter à couvert des actions privilégiées convertibles de Laidlaw d'une valeur de 616 000 $. Le montant maximal à risque, c'était la dépense de 3 000 $, c'est-à-dire la totalité du placement, en faisant abstraction pour le moment de l'incidence des rentrées de trésorerie positives résultant de l'opération de couverture sur des titres convertibles.
[12] Pour en revenir à l'opération de couverture sur des titres convertibles étalée, il y aura nécessairement des moments où l'investisseur prendra une position non assurée, c'est-à-dire que l'un des volets de la couverture ne sera pas complètement couvert. Le professeur Kirzner a utilisé l'expression risque temporel pour décrire cette situation. Si, durant cette période, il se produit un événement ayant une incidence significative sur le titre, la perte ou le profit pourraient bien être supérieurs à la dépense initiale de l'investisseur. Le professeur Kirzner a indiqué que le temps n'avait pas d'incidence sur le niveau de risque car l'événement imprévu peut se produire n'importe quand. Par contre, il est évident que, plus un investisseur conserve longtemps une position non assurée, plus son exposition au risque s'accroît. On ne m'a donné aucun exemple, dans les affaires dont je suis saisi, d'un événement imprévu qui serait survenu et, en fait, le professeur Kirzner n'a pu se remémorer que deux ou trois cas, au cours des quarante à cinquante dernières années, où des investisseurs détenant une position à découvert ont été contraints de liquider leurs titres; voilà le genre d'événement qui pourrait exposer la personne qui investit dans une opération de couverture sur des titres convertibles à un risque.
[13] On ne peut discuter du risque lié à ce type de placement sans comprendre d'abord ce qu'est une marge obligatoire. Les règles régissant ces marges sont établies par l'Association canadienne des courtiers en valeurs mobilières et les bourses et font également l'objet d'un examen par la Commission des valeurs mobilières. On peut comparer la marge à un prêt garanti. Le courtier avance à l'investisseur une partie de la somme nécessaire pour effectuer un achat. Pour ce faire, il inscrit habituellement un solde débiteur dans le compte de l'investisseur. La marge obligatoire est le moyen utilisé pour protéger le capital du courtier. Les positions à découvert sont toujours portées sur marge. Pour satisfaire aux exigences de marge, dans le cas d'une position à découvert, l'investisseur doit généralement avoir dans son compte un montant équivalant à 150 % de la valeur marchande du titre sous-jacent vendu à découvert dans son compte d'investisseur. Par exemple, l'investisseur qui vend à découvert 1 000 actions d'Alcan à 8 $ chacune (pour un produit de 8 000 $) doit verser un montant supplémentaire de 4 000 $ pour satisfaire à l'exigence de couverture de 150 %. Si le prix de l'action chute à 5 $, et que la marge obligatoire passe dès lors de 12 000 $, ce qu'elle était à l'origine, à 7 500 $ seulement, l'investisseur pourrait retirer 4 500 $ du compte. En général, les positions à découvert sont évaluées à la valeur du marché quotidiennement aux fins d'établir la marge obligatoire. Cela signifie tout simplement que les courtiers établissent chaque jour la juste valeur marchande des actions vendues à découvert.
[14] Lors de l'acquisition d'une position à couvert, les règles de marge limitent le débours à 50 % du prix du titre. Donc, pour en revenir à l'exemple des 1 000 actions d'Alcan à 8 $ chacune, l'investisseur a juste besoin de remettre un chèque de 4 000 $. Il a dans son compte des actions évaluées à 8 000 $ plus un prêt de 4 000 $ consenti au courtier - la marge est suffisante pour couvrir entièrement la position. Encore une fois, des fluctuations de la valeur des actions auraient une incidence sur la marge obligatoire.
[15] Lorsqu'on met ensemble une position à découvert et une position à couvert dans le cadre d'une opération de couverture sur des titres convertibles, la combinaison des deux revêt des caractéristiques différentes eu égard à la marge obligatoire, qui est alors beaucoup moins élevée. Quand une position à découvert est complètement couverte par la possession du titre sous-jacent, aucune marge supplémentaire n'est exigée. C'est la même chose quand la position à couvert est détenue dans le compte d'un autre particulier, si ce compte a servi à garantir celui de l'investisseur qui a pris une position à découvert. Si la marge d'un compte est insuffisante, le courtier peut adresser une demande de marge supplémentaire à l'investisseur afin qu'il comble la différence. Il est rare que cela arrive dans le cadre d'une opération de couverture sur des titres convertibles car l'investisseur doit toujours fournir le capital nécessaire sous la forme de titres convertibles pour parer à la pire des éventualités.
[16] L'exposé qui précède portait principalement sur les opérations de couverture sur des titres convertibles acquises par une seule personne. Bon nombre des opérations de couverture sur des titres convertibles dont il est question en l'espèce font intervenir une autre partie. Celle-ci, un parent, a offert une garantie dans tous les cas. Dans l'éventualité où un investisseur liquide l'un des volets de l'opération de couverture sur des titres convertibles, c'est la garantie qui permet au courtier de continuer à ne pas insister pour qu'il satisfasse aux exigences de marge plus strictes que je viens de décrire. C'est cette souplesse par rapport aux exigences de marge, ainsi que l'autorisation donnée par le courtier d'utiliser le produit d'une vente à découvert pour acquérir un titre convertible qui font la particularité des opérations de couverture sur des titres convertibles, selon M. Croft. À propos de l'autre partie (les « garantes » ou, individuellement, la « garante » - Gloria Fahrngruber, Patricia Hayes, Terry Stephens et Patricia Scott), le professeur Kirzner a dit qu'elles détenaient des positions non assurées, c'est-à-dire que leurs positions n'étaient pas couvertes, bien qu'il ait admis par la suite que, si les deux parties à l'opération étaient considérées comme une seule entité, la position qui en résulterait serait une opération de couverture sur des titres convertibles. Le professeur Kirzner a ensuite confirmé le témoignage de M. Sildva selon lequel les opérations, dans le cadre desquelles la garante s'est substituée à l'investisseur en faisant l'acquisition d'un des volets, avaient pour but de créer un avantage fiscal. Cet avantage, c'est le remboursement d'impôt résultant de la déduction de la perte subie par l'investisseur à la liquidation de l'un des volets de l'opération de couverture sur des titres convertibles.
[17] Le moment est maintenant venu d'examiner une première opération de couverture sur des titres convertibles, dont on trouve les détails à l'appendice « A » ci-joint.
[18] Il s'agit d'une opération de couverture sur des titres convertibles de Laidlaw effectuée par Gordon Rezek. Si l'on se reporte à l'appendice « A » , les parties grisées représentent les positions à l'issue des transactions. Le 27 avril 1988, M. Rezek a vendu à découvert 30 704 actions ordinaires de Laidlaw et a acheté simultanément 10 100 actions privilégiées de Laidlaw. Le 20 mai 1988, M. Rezek a vendu les 10 100 actions privilégiées convertibles et Mme Fahrngruber a acheté 10 100 actions privilégiées convertibles de Laidlaw. M. Rezek détenait alors une position à découvert sur des actions ordinaires de Laidlaw et Mme Fahrngruber, une position à couvert sur des actions privilégiées convertibles de Laidlaw en 37 709 actions ordinaires. En examinant les deux volets séparément, on constate que la vente des actions de M. Rezek lui a causé une perte de 138 431 $ - autrement dit, l'avantage fiscal mentionné par le professeur Kirzner. En août 1988, Mme Fahrngruber a converti les actions privilégiées convertibles en 30 709 actions ordinaires de Laidlaw (à noter qu'il y avait une différence de cinq actions avec celles de M. Rezek; Mme Fahrngruber a donc vendu les cinq actions, tout simplement). À l'issue de cette transaction, M. Rezek et Mme Fahrngruber détenaient des positions parfaitement symétriques. Les experts ont convenu que la combinaison de ces deux positions ne leur procurait aucun avantage économique. Il est évident qu'on ne peut détenir dans un même compte une position à couvert et une position à découvert en même temps - c'est-à-dire des positions parfaitement symétriques - parce qu'elles s'annuleraient mutuellement.
[19] Avant d'examiner la preuve de chacun des appelants, il convient de se pencher sur le témoignage de l'un des associés de Maguire, Harry Sildva, et d'un des courtiers qui a réalisé les opérations de couverture sur des titres convertibles à la demande de M. Maguire, Peter W. McCrodon.
Témoignage de Harry Sildva
[20] Le témoignage de M. Harry Sildva vaut pour tous les appels dont je suis saisi. M. Sildva a travaillé dans le cabinet de M. Maguire du mois de janvier 1986 au mois de décembre 1989 et il a été capable de décrire comment les opérations de couverture sur des titres convertibles en cause ont été effectuées par Maguire & Associates. M. Sildva est titulaire d'un MBA de l'Université de Toronto; il a aussi suivi des cours spécialisés en finances et en comptabilité publique, de même que sur les options et les titres. Chez Maguire & Associates, ses fonctions consistaient à conseiller les clients sur les opérations de couverture possibles; il a aussi joué un rôle-clé dans la conception des rapports que Maguire envoie à ses clients. C'est lui qui a établi les projections de rentrées de trésorerie pour les diverses opérations de couverture recommandées par M. Maguire. Il a déclaré que c'est M. Maguire qui conseillait les clients sur les aspects fiscaux des opérations de couverture. Pour sa part, il s'occupait des aspects administratifs; il est en plus devenu habile par la suite à dénicher des occasions grâce, surtout, à ses connaissances en informatique. En 1989, il a accepté un poste de courtier chez Richardson Greenshields et certains clients l'ont suivi. En 1992, il est passé chez First Marathon, comme courtier toujours, et il a continué d'effectuer des opérations de couverture et de fournir des conseils en matière de placement.
[21] L'exposé de M. Sildva sur les opérations de couverture sur des titres convertibles concorde avec les explications fournies précédemment par les experts, bien qu'il ait davantage insisté sur les avantages de l'atténuation fiscale d'une perte résultant d'une position à découvert. Il considérait que ses clients voulaient qu'on leur propose des stratégies de placement audacieuses et qu'ils cherchaient des moyens de réduire leurs impôts. En contre-interrogatoire, il a admis que la stratégie en elle-même n'est pas audacieuse, mais que la cristallisation de la perte sur la position « en déficit » l'est. Pour ce qui est des autres objectifs de placement, il laissait les courtiers en discuter eux-mêmes avec les clients.
[22] M. Sildva s'est souvenu d'une rencontre avec M. Rezek au cours de laquelle ils ont discuté de planification et de stratégies fiscales ainsi que du marché des opérations de couverture sur des titres convertibles. Il a indiqué qu'il avait probablement mis M. Rezek en rapport avec un courtier pour ouvrir un compte de couverture. Il admet avoir dit que les opérations de couverture étaient une stratégie gagnante à tous égards, ce qui, pour lui, voulait dire qu'on pouvait réaliser un bénéfice dans un marché à la baisse et obtenir des rentrées de trésorerie positives ouvrant droit à une atténuation fiscale dans un marché à la hausse.
[23] En examinant l'opération de couverture sur des titres convertibles de M. Rezek sur les titres de Laidlaw, M. Sildva a admis avoir recommandé à son client de signer des contre-garanties avec Gloria Fahrngruber afin de cristalliser une perte sur l'un des volets de l'opération de couverture, perte dont M. Rezek pourrait demander la déduction dans sa déclaration de revenu, croyait-il. Selon M. Sildva, ils avaient déjà commencé la planification fiscale de fin d'année (décembre). Il a présenté cela comme un projet comportant un risque de perte commerciale. M. Sildva a admis que l'une des raisons pour lesquelles il exerçait des activités dans ce secteur, c'était à cause de la possibilité de subir une perte déductible de 138 000 $ sur un placement de quelques milliers de dollars seulement.
[24] M. Sildva a rencontré Gloria Fahrngruber pour discuter de la stratégie d'opérations de couverture sur des titres convertibles et des garanties exigées et il lui a expliqué de quelle manière les garanties lui permettraient d'utiliser la marge d'un compte pour couvrir les transactions effectuées dans l'autre. Il l'a également mise en rapport avec un courtier. À cause de la position à couvert de Gloria sur des titres de Laidlaw et de sa garantie, d'expliquer M. Sildva, M. Rezek s'est trouvé exposé à un risque sur sa position à découvert, autrement dit, il spéculait à la baisse. Gloria spéculait pour sa part à la hausse sans avoir investi quelque montant que ce soit, en raison de la marge excédentaire dans le compte de M. Rezek. Aux dires de M. Sildva :
[TRADUCTION]
[...] il y a le client A, d'une part, et le client B, d'autre part. L'un d'eux s'en tirera bien dans un scénario donné. L'autre aura plus de succès dans l'autre, et seulement l'un des deux scénarios possibles peut se réaliser à la fois, si l'on examine la situation du strict point de vue analytique.
Donc, j'avais toujours un client qui était content.
[Transcription page 1278, lignes 7-13]
[25] M. Sildva a confirmé que Gloria n'appréciait pas d'être assujettie à l'impôt sur des dividendes qu'elle ne pouvait pas toucher. Il a finalement fait le nécessaire pour mettre un terme à l'activité de Gloria Fahrngruber dans le marché car il sentait qu'elle avait peut-être changé d'avis. Elle n'a pris part qu'à une seule opération de couverture sur des titres convertibles, soit celle sur des titres de Laidlaw.
[26] Même si Mme Fahrngruber n'a pas investi quelque montant personnel dans les deux autres opérations de couverture de M. Rezek sur des titres de la Banque Royale et de Westcoast, il est possible, selon M. Sildva, qu'on se soit servi de son compte quand la marge n'était pas suffisante dans celui de M. Rezek.
[27] M. Sildva a préparé les déclarations de revenu de M. Rezek pour les années 1988 et 1989. Dans l'état des revenus et des dépenses d'une entreprise établi pour chaque année, M. Sildva a indiqué que l'entreprise était de type « spéculative » en précisant que M. Rezek prenait part à un projet comportant un risque de caractère commercial. En 1992, il a indiqué que le profit réalisé par M. Rezek à la liquidation d'une partie de sa position à découvert sur des titres de Laidlaw était un gain en capital. Les titres détenus par M. Rezek n'étaient pas indiqués dans sa déclaration de revenu comme des biens figurant à l'inventaire. Une copie d'un choix exercé en vertu du paragraphe 39(4) pour l'année 1992 et signé par M. Rezek en avril 1993 a été produite en preuve.
[28] C'est après avoir quitté Maguire & Associates, c'est-à-dire quand il travaillait comme courtier pour First Marathon en 1993, que M. Sildva a effectué des transactions pour M. Hayes. Il s'est occupé des opérations de couverture sur des titres convertibles d'Ivaco et de Dofasco, mais il a confirmé qu'il traitait toujours avec M. Hayes, jamais avec Mme Hayes.
[29] Il a aussi confirmé qu'il préparait les sommaires d'opérations de couverture sur des titres convertibles que Maguire & Associates envoyait à ses clients. Ces sommaires fournissaient les renseignements suivants :
- une description de la position à découvert avec le prix;
- une description de la position à couvert avec le prix;
- le taux de conversion;
- les frais de couverture;
- la commission;
- le rendement des bons du Trésor, le cas échéant;
- l'écart;
- les rentrées de trésorerie projetées sur plusieurs mois.
Par exemple, concernant l'opération de couverture sur des titres de Laidlaw, les projections de M. Sildva indiquaient qu'un investissement de 8 349 $ pour acquérir les positions à découvert et à couvert sur des titres de Laidlaw générerait, sur une période de huit mois, des rentrées de trésorerie de 6 190 $, ce qui correspond à peu près à un rendement de 75 % sur le capital investi. Les sommaires envoyés aux investisseurs étaient généralement accompagnés d'une lettre de Maguire & Associates, dont le texte est reproduit ci-après[1] :
[TRADUCTION]
Le sommaire ci-joint vous donne un aperçu des transactions que vous avez effectuées récemment dans le cadre de l'opération de couverture sur des titres convertibles, soit des actions privilégiées de catégorie B de Laidlaw Transport, et vous présente des projections des rentrées de trésorerie possibles pour autant que la position soit maintenue et que les paramètres de revenu et de dépense demeurent essentiellement inchangés. Bien entendu, nous chercherons des occasions de dénouer cette position à profit dès que les conditions seront favorables.
J'espère que vous trouverez ces renseignements utiles et que la note des frais déductibles d'impôt no 20858 ci-joint a été établie à votre satisfaction.
La preuve indique que tous les appelants, hormis Mme Hayes, ont reçu des lettres semblables de Maguire & Associates.
[30] M. Sildva a aussi tenu à préciser que c'est l'élément de conversion qui était l'aspect crucial des opérations de couverture sur des titres convertibles :
[TRADUCTION]
R. C'est la convertibilité qui est l'aspect le plus important.
Q. L'élément crucial?
R. Oui, parce qu'il a une incidence sur la marge à maintenir dans le compte, et une fois cet élément disparu, la marge change radicalement.
Q. Il n'y a pas d'opération de couverture?
R. C'est bien ça.
[Transcription, page 1383, lignes 18 à 25]
Témoignage de M. McCrodon, le courtier
[31] Venons-en maintenant au témoignage de M. McCrodon. Même s'il a eu peu de contacts avec les appelants, ne s'étant occupé que d'une opération de couverture pour chacun des Hayes, d'un transfert de comptes pour Mme Scott et de l'ouverture de comptes pour les Stephens, il a effectué un grand nombre d'autres opérations de couverture sur des titres convertibles pour Maguire & Associates durant les années visées par l'appel. M. McCrodon a travaillé comme courtier pour Nesbitt Thomson de 1979 à 1989. Il a révélé qu'il tirait 90 % de son revenu dans les années 1983 à 1989 des opérations de couverture sur des titres convertibles effectuées pour les clients de Maguire.
[32] La façon de procéder était généralement la même, dans le cas des clients de Maguire, c'est-à-dire que M. McCrodon recevait instruction de M. Maguire d'ouvrir un compte pour un nouveau client. La plupart de ses contacts avec les clients se faisaient par téléphone ou par la poste. Après chaque opération, il envoyait un double de la transaction à M. Maguire. Les opérations de couverture étaient amorcées soit par M. McCrodon, qui suggérait certaines opérations à M. Maguire en fonction des paramètres établis par ce dernier, ou par M. Maguire, qui communiquait avec M. McCrodon pour voir si les opérations qu'il avait relevées étaient réalisables. Après avoir effectué un assez grand nombre d'opérations de genre, M. McCrodon est devenu habile à en déterminer la viabilité possible.
[33] M. McCrodon a passé en revue l'opération de couverture qu'il a effectuée pour compte des Hayes et dont on trouve les détails à l'appendice « B » . C'est la deuxième opération de couverture sur des titres convertibles que je souhaite examiner.
[34] M. McCrodon a décrit la position initiale de M. et Mme Hayes de la manière suivante :
[TRADUCTION]
Q. En jetant un coup d'oeil aux deux états que vous avez devant vous, pouvez-vous me dire si c'est le genre d'opération de couverture sur des titres convertibles que vous auriez effectuée?
R. Oui. Ça m'en a tout l'air, parce que, en premier lieu, elles se rapportent au même mois. L'une montre une position à couvert sur des titres de Hiram Walker Resources, c'est-à-dire une obligation non garantie à 8,5 %, une obligation convertible, et un solde débiteur élevé dans le - il y a un solde net dans le compte.
Et l'autre - l'autre montre une position à découvert sur des actions ordinaires de Hiram Walker Resources et un solde créditeur important dans le compte.
En outre, comme ce sont des positions de compensation sur des titres convertibles en actions ordinaires, je dirais qu'il s'agit d'une opération de couverture sur des titres convertibles.
Q. Maintenant, vous avez aussi devant vous le document 2.3. C'est un document qui résume simplement une bonne partie des renseignements que l'on retrouve dans les états de courtage.
Au milieu, sous le nom de Philip Hayes, il y a la liste des opérations effectuées dans le compte de M. Hayes et, dans la partie de droite, sous le nom de Patsy Hayes, celles effectuées dans le compte de Mme Hayes.
Voyez-vous cela, monsieur?
R. Oui, je le vois.
Q. Donc, si vous examinez les deux premières lignes non grisées en date du 30 juillet 1985, vous voyez que ce sont les deux opérations que vous avez examinées dans les états de courtage?
R. Oui, je les vois.
Q. Maintenant, pouvez-vous nous décrire de quelle manière ces opérations auraient été effectuées?
R. Nous aurions procédé de la même manière que pour n'importe quelle autre opération de couverture sur des titres convertibles. Nous aurions déterminé que l'obligation non garantie de Hiram Walker Resources était offerte à un prix net intéressant par rapport aux actions ordinaires et qu'elle constituait un bon choix pour une opération de couverture sur des titres convertibles. Nous aurions alors entrepris d'établir la position à couvert et, en contrepartie, la position à découvert.
Q. Vous avez entendu l'expression « ordres à cours limité » . Cette notion vous est-elle familière?
R. Oui.
Q. Et pouvez-vous me dire de quelle manière elle s'applique, le cas échéant, dans les circonstances?
R. Je ne me rappelle pas avec certitude si, dans ce cas particulier, nous avons utilisé un ordre à cours limité. Je procédais généralement de cette manière, chaque fois que c'était possible, parce qu'on limite ainsi le risque de l'opération.
Il arrive qu'on ne puisse utiliser un ordre à cours limité, parce que la position à couvert porte sur une nouvelle émission, par exemple. Même si on connaît le prix, on peut s'être engagé à l'achat avant d'être en possession des titres et de pouvoir vendre les actions ordinaires à découvert pour contrebalancer.
Je ne sais pas quelles étaient les circonstances particulières dans ce dossier, mais la plupart du temps nous étions capables de passer un ordre à cours limité.
[Transcription, page 2114, ligne 18, page 2116, ligne 23]
[35] M. McCrodon a aussi déclaré que, lorsqu'il y a une opération de couverture, on attache ensemble les avis de vente et d'achat avec un trombone en indiquant le montant de l'écart, avant de les envoyer au pupitre de courtage. Au mois d'août,