MacDonald c. La Reine

MacDonald c. La Reine
Base de données – Cour (s)
Jugements de la Cour canadienne de l'impôt
Date
2017-08-08
Référence neutre
2017 CCI 157
Numéro de dossier
2013-4032(IT)G
Juges et Officiers taxateurs
Dominique Lafleur
Sujets
Loi de l'impôt sur le revenu
Contenu de la décision
Dossier : 2013-4032(IT)G
ENTRE :
JAMES S.A. MACDONALD,
appelant,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
Appel entendu les 13, 14, 15 et 16 février 2017, à Toronto (Ontario)
Devant : L'honorable juge Dominique Lafleur
Comparutions :
Avocats de l'appelant :
Me James Bunting
Me Elie Roth
Me Stephen S. Ruby
Avocate de l'intimée :
Me Suzanie Chua
JUGEMENT
L'appel interjeté à l'encontre des nouvelles cotisations établies en vertu de la Loi de l'impôt sur le revenu pour les années d'imposition 2004, 2005, 2006 et 2007 est accueilli avec dépens à l'appelant et l'affaire est déférée au ministre du Revenu national pour nouvel examen et nouvelles cotisations conformément aux motifs du jugement ci‑joints.
Signé à Montréal (Québec), ce 8e jour d'août 2017.
« Dominique Lafleur »
La juge Lafleur
Référence : 2017 CCI 157
Date : 20170808
Dossier : 2013-4032(IT)G
ENTRE :
JAMES S.A. MACDONALD,
appelant,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
MOTIFS DU JUGEMENT
La juge Lafleur
A. APERÇU
[1] Le présent appel porte sur la détermination du traitement fiscal qu'il convient de donner, en vertu de la Loi de l'impôt sur le revenu, L.R.C. (1985), ch. 1 (5e suppl.), telle que modifiée (la « Loi »), à divers paiements en espèces à titre de règlement (selon la définition qui suit) versés par l'appelant, M. James S.A. MacDonald, en règlement partiel et final d'un contrat à terme de gré à gré (selon la définition qui suit) durant les années d'imposition 2004, 2005 et 2006. M. MacDonald a traité les paiements en espèces à titre de règlement en vertu du contrat à terme de gré à gré, dont le total est de 9 956 837 $, comme étant imputables au revenu en vertu du paragraphe 9(1) de la Loi et a demandé la déduction de pertes d'entreprise s'élevant au total à 9 936 149 $. Le ministre du Revenu national (le « ministre ») a établi une nouvelle cotisation à l'égard de M. MacDonald au motif que ces paiements étaient imputables au capital et entraînaient par conséquent des pertes en capital. De plus, en raison de la nouvelle cotisation établie pour l'année d'imposition 2005, le ministre a établi une nouvelle cotisation à l'égard de M. MacDonald pour l'année d'imposition 2007 afin de supprimer un crédit pour report prospectif d'impôt minimum au motif que le report n'existait plus.
[2] L'appelant a soutenu que le contrat à terme de gré à gré était un projet comportant un risque ou une affaire de caractère commercial, s'agissant d'une opération purement spéculative. Le contrat à terme de gré à gré était un pari sur le cours des actions ordinaires de la Banque de Nouvelle‑Écosse (la BNE) (les « actions de la BNE »). En outre, le contrat à terme ne pouvait être réglé qu'en espèces et ne comportait pas de transfert d'actions. Par conséquent, tout paiement fait en vertu du contrat à terme était imputable au revenu et les pertes en résultant étaient des pertes d'entreprise. Ce n'est que si le contrat à terme de gré à gré est considéré comme une opération de couverture d'une immobilisation que les paiements en espèces à titre de règlement et les pertes en résultant peuvent être convertis en paiements de capital et en pertes en capital de M. MacDonald. Toutefois, il est clair que l'intention de M. MacDonald quand il a signé le contrat à terme était de profiter à court terme de la baisse du cours des actions de la BNE et non de couvrir ses actions de la BNE. En outre, il n'existe pas de lien quant au moment et au montant entre le contrat à terme et les actions de la BNE ou toute autre immobilisation appartenant à M. MacDonald. Par conséquent, les paiements en espèces à titre de règlement étaient imputables au revenu et les pertes en résultant étaient des pertes d'entreprise de M. MacDonald.
[3] L'intimée a affirmé que M. MacDonald avait signé le contrat à terme pour couvrir les actions de la BNE qu'il détenait, puisque le contrat à terme était suffisamment lié aux actions de la BNE et qu'il constituait une couverture partielle d'un même actif. Comme les actions de la BNE sont des immobilisations de M. MacDonald, les paiements en espèces à titre de règlement seront aussi considérés comme étant imputables au capital, entraînant des pertes en capital pour M. MacDonald, au sens des articles 38, 39 et 40 de la Loi. En outre, l'intimée a fait valoir que les paiements en espèces à titre de règlement n'étaient pas déductibles du revenu parce qu'il s'agissait de dépenses en capital au sens de l'alinéa 18(1)b) de la Loi.
B. LES FAITS
[4] Avant que la Cour ne commence à instruire le présent appel, les parties en sont venues à une entente sur plusieurs faits dans un exposé partiel des faits convenus joint à l'annexe A des présents motifs.
[5] M. MacDonald a témoigné. Il a été un témoin très honnête et franc. J'ai estimé qu'il était un témoin crédible et je ne doute pas de la véracité des faits sur lesquels portait son témoignage.
[6] Chaque partie a également fait témoigner un témoin expert : pour l'appelant, M. John Kurgan, spécialiste des opérations à terme et des marchandises chez RBC Dominion Valeurs mobilières, et pour l'intimée, M. Peter Klein, professeur de finance à la Beedie School of Business de l'université Simon Fraser. Les deux témoins ont été reconnus comme experts dans les domaines des services financiers, des contrats à terme, des instruments dérivés et des opérations de couverture, et leurs rapports ainsi que leurs rapports en contre‑preuve ont été déposés à la Cour à titre de rapports d'experts.
[7] M. MacDonald a plus de 40 ans d'expérience dans le domaine des marchés financiers et des finances des entreprises, expérience qui a débuté en 1969 au cabinet de courtage McLeod Young Weir (« MYW »); quand la BNE a acheté MYW en 1988, il a poursuivi sa carrière chez Scotia McLeod Inc. En raison de l'acquisition de MYW par la BNE en 1988, M. Macdonald a obtenu 183 333 actions ordinaires de la BNE en échange des actions qu'il détenait dans MYW.
[8] En 1994, M. MacDonald a investi dans VFC Inc. (« VFC »), une société de crédit automobile qui faisait des prêts‑automobile à risque. Il était président de VFC et en possédait 963 004 actions. En 2003, les actions de VFC ont fait l'objet d'un appel public à l'épargne. En 2006, la Banque Toronto‑Dominion (la « Banque TD ») a fait l'acquisition de toutes les actions de VFC et M. MacDonald a reçu des actions ordinaires de la Banque TD d'une valeur d'environ 13 millions de dollars en échange de ses actions de VFC.
[9] En mars 1997, M. MacDonald a quitté Scotia McLeod Inc. et a constitué Enterprise Capital Management Inc. (« ECM »), qui gérait des fonds pour des investisseurs institutionnels canadiens et des particuliers fortunés et qui réunissait des fonds et les investissait dans une variété de sociétés.
[10] À la fin des années 1990, M. MacDonald a prévu, d'après son point de vue de certains événements financiers mondiaux, que la valeur des actions de la BNE qu'il détenait pourrait baisser à court terme, malgré son optimisme quant à leur valeur possible à long terme. Parmi ces événements, il y a eu la crise de la dette asiatique de 1997, l'effondrement du baht thaïlandais, le mini‑krach de 1997 à la bourse de New York, la crise de la dette russe en 1998 et l'effondrement en 1998 du fonds de couverture Long Term Capital Management. La vision négative à court terme de M. MacDonald découlait de préoccupations au sujet de ces problèmes aux marchés étrangers; de plus, selon lui, la BNE était la banque canadienne la plus exposée à de tels événements à l'étranger.
[11] M. MacDonald a communiqué avec Valeurs mobilières TD Inc. (« VMTD ») afin de discuter d'un contrat à terme de gré à gré dans le but de spéculer sur le cours des actions de la BNE. M. MacDonald a signé un contrat à terme de gré à gré (le « contrat à terme ») avec VMTD, dont la date de transaction était le 26 juin 1997 et dont les modalités étaient énoncées dans une lettre de confirmation du 2 juillet 1997 (la « confirmation »); la date d'échéance était le 26 juin 2002 (la « date d'échéance »). Le contrat à terme ne pouvait être réglé qu'en espèces. On ne pouvait exiger le règlement en nature (c'est‑à‑dire la livraison d'actions de la BNE) en vertu du contrat à terme. La disposition relative au règlement en espèces était très importante pour M. MacDonald, puisqu'il n'avait aucune intention de vendre les actions de la BNE. La confirmation contenait des dispositions sur la résiliation anticipée facultative, en vertu desquelles M. MacDonald pouvait choisir de mettre fin au contrat à terme avant la date d'échéance. La confirmation exigeait que M. MacDonald et VMTD concluent une convention de nantissement de valeurs mobilières en garantie du contrat à terme. Cependant, aucune copie de cette entente n'a été déposée en preuve. M. MacDonald a témoigné qu'il n'avait pas de copie de ce document.
[12] M. MacDonald a versé les paiements en espèces suivants à titre de règlement en vertu du contrat à terme : 2 204 065 $ durant son année d'imposition 2004, 5 855 329 $ durant son année d'imposition 2005, et 1 897 442 $ durant son année d'imposition 2006 (les « paiements en espèces à titre de règlement »). Les paiements en espèces à titre de règlement ont été versés du compte de chèques de M. MacDonald à la Banque TD.
[13] En vertu de la confirmation :
a) M. MacDonald convenait de payer à VMTD le montant par lequel le [TRADUCTION] « prix de référence » (le cours officiel de clôture des actions de la BNE à la bourse de Toronto à la date d'échéance) excédait le [TRADUCTION] « prix à terme » (défini dans le contrat à terme comme s'élevant à 68,46 $), multiplié par le nombre [TRADUCTION] d' « actions de référence », soit le nombre d'actions de la BNE faisant l'objet du contrat à terme (165 000 actions de la BNE);
b) VMTD convenait de payer à M. MacDonald le montant par lequel le « prix à terme » excédait le « prix de référence », multiplié par le nombre d'actions de référence.
[14] Le contrat à terme a par la suite été modifié et prolongé plusieurs fois, soit pour rajuster le prix à terme (afin de tenir compte des changements apportés au dividende trimestriel des actions de la BNE) et le nombre d'actions de référence (afin de tenir compte d'un fractionnement des actions et d'un dividende en actions), soit pour reporter la date d'échéance et pour remplacer VMTD par TD Global Finance (dans les présents motifs, je ferai référence à VMTD et à TD Global Finance comme étant VMTD). Le contrat à terme a été résilié le 29 mars 2006.
[15] Le 6 juin 1997, la Banque TD a offert à M. MacDonald un crédit qu'il a accepté le 7 juillet 1997 (le « prêt »). M. MacDonald a également signé une entente de nantissement avec la Banque TD (l'« entente de nantissement »), en vertu de laquelle il a donné en gage 165 000 actions de la BNE ainsi que la confirmation pour garantir le prêt. De plus, en guise de garantie pour le prêt, M. MacDonald a donné en gage à la Banque TD tous les montants que VMTD pourrait lui devoir en vertu de la confirmation. Le prêt offert s'élevait à 10 477 480 $, assujetti à un maximum de 95 % du prix au comptant des actions de la BNE, multiplié par le nombre d'actions de la BNE visées par l'entente de nantissement. L'entente de nantissement fait également référence à un accord entre créanciers entre la Banque TD et VMTD, puisque les titres donnés en gage (les actions de la BNE, la confirmation et les montants payables par VMTD en vertu de la confirmation) seraient donnés en gage à la Banque TD et à VMTD.
[16] M. MacDonald a emprunté 4 899 000 $ en vertu du prêt en 1997, produit qui a été utilisé pour investir dans Enterprise Capital Limited Partnership (qui fait partie du groupe ECM) et dans d'autres valeurs mobilières. Les fonds ont été empruntés avant les années d'imposition visées par les nouvelles cotisations portées en appel, et presque tous les fonds empruntés ont été remboursés avant le début des années d'imposition pertinentes. Le 1er janvier 2004, le solde du prêt était de 554 485 $. M. MacDonald a déclaré dans son témoignage qu'il considérait que le prêt avait pris fin au moment où il l'a entièrement remboursé, le 5 novembre 2004.
[17] M. MacDonald a témoigné qu'il considérait le prêt comme étant accessoire au contrat à terme : il voyait le prêt comme un [TRADUCTION] « sous‑produit » du contrat à terme. Il a affirmé qu'il avait conclu le prêt parce qu'on lui offrait des conditions très favorables.
[18] M. MacDonald a aussi témoigné qu'il avait pu profiter d'un repli du marché et d'un fléchissement du cours des actions de la BNE et que son intention était de réaliser un bénéfice lors de la baisse prévue de la valeur des actions de la BNE en raison des [TRADUCTION] « nuages sombres » qu'il voyait s'accumuler à l'horizon. Il a affirmé que son intention n'était pas de couvrir ses actions et il a été très clair sur ce point.
[19] M. MacDonald a expliqué durant son témoignage que le fait de ne pas avoir réalisé de gain sur le contrat à terme vers 1998, alors que le marché était à la baisse, était, en rétrospective, une erreur grave, et qu'il avait amplifié l'erreur en continuant d'attendre avant de régler le contrat à terme.
[20] M. MacDonald a expliqué que durant la période pertinente, il avait les moyens d'encaisser les pertes découlant du contrat à terme. M. MacDonald a ajouté que le revenu total déclaré dans ses déclarations de revenus T1 de 2002 à 2006 était d'environ 28,5 millions de dollars, même après avoir déduit les pertes subies en raison du contrat à terme.
[21] M. MacDonald a déclaré qu'il n'avait pas vendu ses actions de la BNE pour compenser les pertes découlant du contrat à terme et qu'il a vendu les actions de la BNE qu'il a effectivement vendues durant les années d'imposition pertinentes dans le but de rééquilibrer son portefeuille de placements. Après l'acquisition de VFC par la Banque TD, M. MacDonald a obtenu une quantité importante d'actions de la Banque TD. Pour réduire ses placements dans les institutions financières canadiennes, M. MacDonald a vendu certaines de ses actions de la BNE avec le temps.
[22] Malgré la vente d'un certain nombre d'actions de la BNE pendant les années, M. MacDonald a témoigné qu'il conservait une vision favorable à long terme de la BNE. Il a expliqué à l'audience qu'actuellement, les actions de la BNE représentent son placement le plus important, la [TRADUCTION] « pierre angulaire » de son portefeuille de placements, soit environ 15 % de son portefeuille total. Il n'a pas l'intention de vendre les actions de la BNE et entend les conserver indéfiniment.
C. LA QUESTION EN LITIGE
[23] La question en litige dans le présent appel consiste à décider si les paiements en espèces à titre de règlement versés par M. MacDonald en vertu du contrat à terme durant les années d'imposition 2004, 2005 et 2006 étaient imputables au revenu, entraînant des pertes d'entreprise pour M. MacDonald, ou si les paiements étaient imputables au capital, entraînant des pertes en capital pour M. MacDonald, en vertu de la Loi.
D. LES THÈSES DES PARTIES
1. La thèse de l'appelant
[24] Selon l'appelant, je devrais d'abord décider si le contrat à terme était, en soi, un projet comportant un risque ou une affaire de caractère commercial, soit de la spéculation. Si je conclus que le contrat à terme était un projet comportant un risque ou une affaire de caractère commercial, je devrai ensuite décider si le contrat à terme était suffisamment lié (quant au moment et au montant) à une immobilisation sous‑jacente pour pouvoir convertir les paiements que M. MacDonald a faits au titre du revenu en vertu du contrat à terme en paiements imputables au capital, entraînant des pertes en capital pour M. MacDonald. Si je conclus que le contrat à terme n'était pas une affaire de caractère commercial, je devrais alors, selon l'appelant, rejeter l'appel.
[25] Selon l'appelant, le contrat à terme était un projet comportant un risque ou une affaire de caractère commercial et les paiements en espèces à titre de règlement étaient par conséquent entièrement déductibles du revenu en vertu du paragraphe 9(1) de la Loi. Le contrat à terme lui‑même ne peut être considéré comme une immobilisation productive de revenus, puisqu'il ne générait aucun revenu. Le contrat à terme ne comportait pas d'échange, de vente ou de livraison d'actions de la BNE. En outre, le contrat à terme était un instrument de spéculation et donnait lieu à un bénéfice ou à une perte uniquement en vertu des fluctuations de la valeur du contrat lui‑même; plus particulièrement, il ne pouvait donner lieu à un gain ou à une perte qu'en vertu des fluctuations du cours des actions de référence (c'est-à-dire les actions de la BNE) lors du règlement en espèces. Il est clair que le contrat à terme était lui-même la seule source de revenus. Au moment où M. MacDonald a signé le contrat à terme, personne ne savait si le cours des actions de référence dépasserait le prix à terme à la date d'échéance, ou le contraire. La seule intention de M. MacDonald au moment de conclure le contrat à terme était de spéculer sur une baisse prévue du cours des actions de la BNE et d'en tirer profit.
[26] Pour avoir gain de cause dans le présent appel, l'intimée doit établir que le contrat à terme couvrait une immobilisation, de telle façon que le contrat à terme puisse être traité comme une immobilisation, avec pour résultat que les gains ou les pertes résultant de son règlement soient imputés au capital. Dans le présent appel, les conditions relatives à l'existence d'une opération de couverture ne sont pas établies, puisque M. MacDonald n'avait pas l'intention de couvrir ses actions quand il a conclu le contrat à terme et qu'il n'y avait pas de lien entre le contrat à terme et les immobilisations que possédait M. MacDonald, y compris les actions de la BNE, quant au moment et au montant. Selon l'appelant, le contrat à terme ne couvrait aucune immobilisation et, par conséquent, les pertes imputables au revenu n'ont pas été converties en pertes imputables au capital.
2. La thèse de l'intimée
[27] L'intimée a contesté l'approche de l'appelant. Selon l'intimée, puisque le ministre est d'avis que les paiements en espèces à titre de règlement étaient des paiements imputés au capital, étant donné que le contrat à terme couvrait les actions de la BNE (qui sont des immobilisations pour M. MacDonald), et puisque le ministre a fondé les nouvelles cotisations sur cette hypothèse, mon analyse devrait donc débuter par l'examen de la question de savoir si le contrat à terme était ou non un instrument de couverture. Si je réponds par l'affirmative, je devrai ensuite trancher la nature des actifs couverts afin de décider si les paiements en espèces à titre de règlement étaient imputables au revenu ou au capital. Si je réponds plutôt par la négative, je devrai décider si M. MacDonald exploitait une entreprise, ce qui, par définition, en vertu du paragraphe 248(1) de la Loi, inclut un projet comportant un risque ou une affaire de caractère commercial. Si je conclus que M. MacDonald exploitait une entreprise, les paiements en espèces à titre de règlement seront alors considérés comme des paiements imputables au revenu, entraînant des pertes d'entreprise pour M. MacDonald.
[28] Selon l'intimée, le contrat à terme n'était pas un projet comportant un risque ou une affaire de caractère commercial; le contrat à terme était un « bien » et une « immobilisation », selon les définitions de la Loi.
[29] Selon l'intimée, l'intention principale de M. MacDonald en concluant cette série d'ententes, y compris le contrat à terme, était [TRADUCTION] « de réaliser un gain économique sur les actions de la BNE sous‑jacentes données en gage et sur le contrat à terme, et de couvrir la valeur des actions de la BNE ». En concluant le contrat à terme, M. MacDonald avait réalisé un gain comme si les actions de la BNE avaient été vendues en fixant le prix (le prix à terme); en vertu du prêt, il a eu accès à des fonds d'un montant semblable au montant qu'il aurait obtenu si les actions de la BNE avaient plutôt été vendues sur le marché au comptant.
[30] M. MacDonald n'était pas exposé à un risque de perte en vertu de cette série d'ententes et n'était pas un spéculateur en vertu du contrat à terme. Selon l'intimée, M. MacDonald aurait fait un [TRADUCTION] « bénéfice de plusieurs millions de dollars » en raison du contrat à terme d'août 1997 à mai 2000, alors que s'est intensifiée la crise financière mondiale et que le cours des actions de la BNE a chuté; toutefois, il n'a pas agi de façon à réaliser ce bénéfice.
[31] En outre, l'intention secondaire de M. MacDonald était de tirer profit de la différence entre la déclaration des pertes résultant du contrat à terme au titre du revenu et la déclaration des gains résultant de l'aliénation des actions de la BNE au titre du capital.
[32] L'intimée est d'avis que M. MacDonald a couvert ses actions de la BNE. Le contrat à terme constituait une couverture partielle d'un même actif pour le placement à long terme de M. MacDonald dans les actions de la BNE, c'est‑à‑dire un contrat à terme en vertu duquel les actions de la BNE étaient les biens sous‑jacents (les biens à livrer) et les actions de référence. Par conséquent, le lien entre les actions de la BNE et le contrat à terme était clair. Comme M. MacDonald a réduit son exposition globale aux fluctuations du cours des actions de la BNE, et comme le nombre d'actions de la BNE à livrer n'a jamais dépassé le nombre d'actions de la BNE que détenait M. MacDonald, M. MacDonald a couvert ses actions de la BNE.
[33] En outre, comme le contrat à terme constitue une couverture partielle d'un même actif, il n'était pas nécessaire que l'achat initial des actions de la BNE ait lieu à la conclusion du contrat à terme. L'intimée a également souligné les liens entre le contrat à terme, le prêt et l'entente de nantissement, que j'examinerai plus loin dans les présents motifs.
E. ANALYSE
1. Le cadre légal
[34] Jusqu'en 2013, la Loi ne traitait pas directement de l'imposition des instruments dérivés financiers. Par conséquent, les principes fiscaux de base devraient s'appliquer à la question de savoir si les paiements versés en vertu d'un instrument dérivé financier sont imputables au revenu ou au capital, et la jurisprudence nous orientera quant à la façon d'appliquer la Loi à ce type d'instrument.
[35] Comme je l'ai mentionné plus haut, les parties ont adopté des approches différentes relativement au cadre légal approprié que je devrais utiliser pour mon analyse dans le présent appel. Pour les motifs qui suivent, je suis d'avis que l'approche de l'appelant doit être utilisée, puisqu'elle est conforme à l'économie de la Loi. Par conséquent, je devrais d'abord décider si le contrat à terme était, en soi, un projet comportant un risque ou une affaire de caractère commercial de M. MacDonald, de manière à constituer une source de revenus qui est une « entreprise » en vertu de l'alinéa 3a) de la Loi. Si je conclus que le contrat à terme était, en soi, un projet comportant un risque ou une affaire de caractère commercial de M. MacDonald, les paiements en espèces à titre de règlement seront alors considérés comme des paiements provenant d'une source, à savoir le contrat à terme, lequel constituait une entreprise, et seront imputés au revenu, à la condition que le contrat à terme n'ait pas couvert une immobilisation, cette dernière question devant être examinée à la seconde partie de mon analyse. À mon avis, cette approche est conforme aux principes permettant de déterminer le bénéfice en vertu du paragraphe 9(1) de la Loi que la Cour suprême du Canada a définis dans Canderel Ltée c. Canada, [1998] 1 R.C.S. 147 (Canderel), selon lesquels « [d]ans la détermination du bénéfice, l'objectif est d'obtenir une image fidèle du bénéfice du contribuable pour l'année visée » (au paragraphe 53).
[36] Les règles de base pour déterminer le revenu d'un contribuable sont énoncées à l'article 3 de la Loi, dont les parties pertinentes sont libellées ainsi :
3. Revenu pour l'année d'imposition Pour déterminer le revenu d'un contribuable pour une année d'imposition, pour l'application de la présente partie, les calculs suivants sont à effectuer :
a) le calcul du total des sommes qui constituent chacune le revenu du contribuable pour l'année (autre qu'un gain en capital imposable résultant de la disposition d'un bien) dont la source se situe au Canada ou à l'étranger, y compris, sans que soit limitée la portée générale de ce qui précède, le revenu tiré de chaque charge, emploi, entreprise et bien;
b) le calcul de l'excédent éventuel du montant visé au sous‑alinéa (i) sur le montant visé au sous‑alinéa (ii) :
(i) le total des montants suivants :
(A) ses gains en capital imposables pour l'année tirés de la disposition de biens, autres que des biens meubles déterminés,
[...]
(ii) l'excédent éventuel de ses pertes en capital déductibles pour l'année, résultant de la disposition de biens autres que des biens meubles déterminés sur les pertes déductibles au titre d'un placement d'entreprise pour l'année, subies par le contribuable;
[...]
3. Income for taxation year The income of a taxpayer for a taxation year for the purposes of this Part is the taxpayer's income for the year determined by the following rules:
(a) determine the total of all amounts each of which is the taxpayer's income for the year (other than a taxable capital gain from the disposition of a property) from a source inside or outside Canada, including, without restricting the generality of the foregoing, the taxpayer's income for the year from each office, employment, business and property,
(b) determine the amount, if any, by which
(i) the total of
(A) all of the taxpayer's taxable capital gains for the year from dispositions of property other than listed personal property, and
. . .
exceeds
(ii) the amount, if any, by which the taxpayer's allowable capital losses for the year from dispositions of property other than listed personal property exceed the taxpayer's allowable business investment losses for the year,
. . .
[37] La Cour suprême du Canada a expliqué dans Friesen c. Canada, [1995] 3 R.C.S. 103 (Friesen), au paragraphe 5, que l'article 3 de la Loi :
[...] reconnaît deux catégories fondamentales de revenus : le « revenu ordinaire » tiré d'une charge, d'un emploi, d'une entreprise et d'un bien, qui sont tous visés par l'al. 3a), et le revenu tiré de biens en immobilisation, ou les gains en capital, qui sont visés par l'al. 3b). Toute la structure de la Loi de l'impôt sur le revenu reflète cette distinction de base, reconnue dans le régime fiscal canadien, entre le revenu et le gain en capital.
[38] Selon l'alinéa 3a) de la Loi, un revenu tiré d'une source qui est une entreprise, y compris un projet comportant un risque ou une affaire de caractère commercial, est inclus dans le revenu d'un contribuable en vertu de la Loi. Par conséquent, les gains et les pertes résultant du règlement d'un contrat à terme seront considérés comme imputables au revenu, à la condition qu'ils soient tirés d'une source qui est une entreprise, y compris un projet comportant un risque ou une affaire de caractère commercial. De l'autre côté, les gains et les pertes résultant du règlement d'un contrat à terme seront considérés comme imputables au capital, à la condition qu'ils proviennent d'une source qui est une immobilisation ou un bien en immobilisation.
2. Le contrat à terme : un projet comportant un risque ou une affaire de caractère commercial, ou bien une immobilisation?
2.1 La thèse de l'appelant
[39] Selon l'appelant, le contrat à terme est [TRADUCTION] « l'exemple parfait d'un projet comportant un risque ou d'une affaire de caractère commercial », puisqu'il est hautement spéculatif, comporte de grands risques, était isolé et non récurrent, et n'a pas été utilisé par M. MacDonald pour « réaliser » tout gain tiré de ses actions de la BNE. Le contrat à terme ne pouvait être rentable que si le cours des actions de la BNE au moment du règlement du contrat était inférieur au prix à terme. Lorsque M. MacDonald a conclu le contrat à terme, il n'était pas possible de dire avec certitude s'il devrait faire un paiement à VMTD ou s'il recevrait un montant de VMTD.
[40] En outre, le contrat à terme ne pouvait être considéré comme un bien productif de revenus dans le sens traditionnel, puisqu'il ne génère pas, en soi, un revenu; il donnera lieu à un gain ou à une perte selon le cours des actions de la BNE à la date du règlement. Le contrat à terme ne peut être considéré comme un « bien » ou une « immobilisation » parce qu'il s'agit [TRADUCTION] « d'un arbre qui ne porte pas de fruits ». À l'échéance du contrat à terme, il n'y a pas d'échange, de vente ou de livraison d'actions de la BNE, et il n'y a aucune immobilisation autre que le contrat qui est achetée ou vendue. Le contrat à terme est l'unique source de revenus de M. MacDonald. Les actions de la BNE, soit les actions de référence visées par le contrat à terme, ne sont pas la source des revenus.
[41] Étant donné la nature du contrat à terme avec règlement en espèces et l'intention affirmée de M. MacDonald au moment de conclure le contrat à terme, selon laquelle il espérait réaliser un bénéfice d'une chute prévue du cours des actions de la BNE, le contrat à terme était [TRADUCTION] « de la spéculation pure », soit un projet comportant un risque ou une affaire de caractère commercial.
2.2 La thèse de l'intimée
[42] Selon l'intimée, un contrat à terme est un « bien » au sens du paragraphe 248(1) de la Loi, un terme à la définition si large qu'il inclut « les droits de quelque nature qu'ils soient », et également une « immobilisation » au sens du paragraphe 248(1) et de l'article 54 de la Loi. L'intimée a renvoyé à Friesen, précité, un arrêt de la Cour suprême du Canada (au paragraphe 42), pour affirmer qu'il n'existe que deux catégories de biens en vertu de la Loi, soit les biens figurant dans un « inventaire » et les immobilisations, et a soutenu qu'un instrument dérivé pouvait être une immobilisation ou un bien figurant dans un « inventaire ». Selon l'intimée, le contrat à terme en cause dans le présent appel est une immobilisation.
[43] Le contrat à terme n'est pas un projet comportant un risque ou une affaire de caractère commercial. L'intimée a fait valoir que pour qu'il constitue un projet de caractère commercial, il devait comporter un projet visant la réalisation d'un bénéfice, ce qui n'inclut pas des réductions fiscales prévues, ce que tentait d'obtenir M. MacDonald (Canada c. Loewen, [1994] 3 C.F. 83 (C.A.F.), à la page 93 (Loewen)).
[44] Selon l'intimée, une série de faits n'établissent pas que M. MacDonald avait un projet pour réaliser un bénéfice; j'examinerai ces faits plus loin.
[45] En outre, l'intimée a souligné les critères suivants qui sont pertinents pour déterminer si une transaction est imputable au revenu ou au capital : i) la nature du bien qui est vendu; ii) la durée de la possession; iii) la fréquence ou le nombre d'opérations similaires effectuées; iv) les améliorations apportées au bien pendant que le contribuable en est propriétaire pour le mettre dans un état permettant de le vendre; v) les circonstances qui ont entraîné la vente du bien; vi) l'intention au moment de l'acquisition et, s'il y avait une intention secondaire au moment de l'achat, le motif pour vendre (Les propriétés Belcourt inc. c. La Reine, 2014 CCI 208, aux paragraphes 30 et 31).
2.3 Analyse
[46] Pour les motifs qui suivent, je suis d'avis que le contrat à terme conclu par M. MacDonald était, en soi, un projet comportant un risque ou une affaire de caractère commercial, c'est‑à‑dire un instrument de spéculation.
[47] Un contrat à terme est un type d'instrument dérivé financier. Dans l'arrêt Placer Dome Canada Ltd. c. Ontario (Ministre des Finances), 2006 CSC 20, [2006] 1 R.C.S. 715, au paragraphe 30 (Placer Dome), la Cour suprême du Canada décrit généralement le contrat à terme comme « un contrat qui oblige une partie à acheter, et une autre à vendre, une certaine quantité d'éléments d'actif à un prix et à une date fixés d'avance ». La Cour suprême affirme que le contrat à terme crée une obligation bilatérale en ce sens que les deux parties ont des obligations. La Cour suprême souligne également que, conformément à ce qui est habituellement compris en vertu des principes comptables généralement reconnus (« PCGR »), les instruments financiers dérivés sont des contrats dont la valeur dépend de celle d'un actif, d'un taux de référence ou d'un indice qui lui est sous‑jacent (au paragraphe 29).
[48] De la même façon, M. Klein a décrit en termes généraux le contrat à terme comme étant une entente entre un vendeur et un acheteur d'échanger une certaine quantité d'un [TRADUCTION] « actif à livrer » à une [TRADUCTION] « date de livraison » fixée pour un [TRADUCTION] « prix de livraison » convenu au préalable. Il a aussi expliqué qu'en l'espèce, il est clair que M. MacDonald était le « vendeur » en vertu du contrat à terme, même si on ne sait pas, jusqu'à la date du règlement, quelle partie devra transférer une valeur économique. Autrement dit, avant que le cours des actions de référence (soit le prix courant du marché) à la date du règlement ne soit connu, on ne savait si M. MacDonald devrait faire un paiement à VMTD ou s'il recevrait un paiement de VMTD.
[49] Comme il a été mentionné plus haut, la définition du terme « entreprise » au paragraphe 248(1) de la Loi inclut « les projets comportant un risque ou les affaires de caractère commercial ». Cependant, cette expression n'est pas définie dans la Loi et il faut faire appel à la common law pour déterminer son sens.
[50] Un « projet visant la réalisation d'un bénéfice » constitue la première condition d'un projet comportant un risque ou d'une affaire de caractère commercial, et il doit faire partie de l'intention du contribuable. Les tribunaux se sont concentrés sur l'intention du contribuable au moment de conclure la transaction.
[51] En déterminant si une transaction était un projet comportant un risque ou une affaire de caractère commercial, la Cour de l'Échiquier, dans M.N.R. v. James A. Taylor, [1956‑60] R.C. de l'É. 3 (Taylor), a affirmé qu'il faut tenir compte de toutes les circonstances entourant la transaction et qu'aucun critère unique ne pouvait être formulé (Taylor, précité, à la page 29). Dans cette affaire, la Cour de l'Échiquier a souligné que la nature et la quantité des biens en cause étaient utiles pour déterminer si une opération constituait un projet comportant un risque ou une affaire de caractère commercial. De plus, le fait qu'une opération soit isolée ou unique n'est pas un critère permettant de déterminer si elle constitue un projet comportant un risque ou une affaire de caractère commercial; en fait, ce pourrait, au contraire, être un [TRADUCTION] « facteur très important » (Taylor, précité, aux pages 24 et 25). La Cour de l'Échiquier a cité et approuvé la déclaration de lord Carmont dans Commissioners of Inland Revenue v. Reinhold (1953), 34 T.C. 389, selon laquelle [TRADUCTION] « il y a des cas “où la marchandise elle‑même qualifie l'opération d'affaire de caractère commercial” » (Taylor, précité, à la page 29).
[52] Dans l'arrêt Canada Safeway Limited c. La Reine, 2008 CAF 24 (Canada Safeway), la Cour d'appel fédérale a affirmé que même si les tribunaux appliquent divers facteurs pour déterminer si une opération constitue un projet comportant un risque de caractère commercial ou une opération en capital, le facteur le plus déterminant est l'intention qu'avait le contribuable au moment de l'acquisition du bien, et que si cette intention révèle l'existence d'un plan visant la réalisation d'un bénéfice, l'opération répond à la définition de projet comportant un risque de caractère commercial (au paragraphe 43). Pour déterminer l'existence d'un plan visant la réalisation d'un bénéfice, les tribunaux doivent déterminer si le contribuable avait « l'intention légitime de tirer un bénéfice de l'opération » (Friesen, précité, au paragraphe 16). Cependant, si le bien est acquis dans l'intention d'être détenu en vue de produire un revenu (ou de servir à la production d'un revenu), on a affaire à une immobilisation (Canada Safeway, précité, au paragraphe 78).
[53] Les tribunaux ont constamment soutenu que les projets comportant un risque étaient des opérations spéculatives et qu'ils comportaient un risque élevé (Banque continentale du Canada c. Canada, [1998] 2 R.C.S. 358; Aviva Canada Inc., anciennement CGU Group Canada Ltd. c. La Reine, 2006 CCI 57).
[54] Dans la décision Ethicon Sutures Ltd. c. La Reine, [1985] A.C.F. no 436 (QL) (C.F. 1re inst.), la Cour fédérale a conclu que : « lorsque l'opération est une spéculation faite dans l'espoir de réaliser un profit, elle est réputée être un risque de caractère commercial ».
[55] L'appelant a renvoyé la Cour au Bulletin d'interprétation IT‑459 (8 septembre 1980) (maintenant archivé) de l'Agence du revenu du Canada (l'« ARC ») à l'appui de l'affirmation selon laquelle toutes les circonstances d'une transaction doivent être prises en compte pour décider s'il s'agit d'un projet comportant un risque ou d'une affaire de caractère commercial. Dans ce document, l'ARC rappelait les critères principaux tirés de la jurisprudence pour déterminer si une transaction est un projet comportant un risque ou une affaire de caractère commercial :
a) le contribuable a‑t‑il traité le bien qu'il avait acquis de la même manière qu'un négociant aurait habituellement traité un tel bien;
b) la nature et la quantité des biens excluent‑elles la possibilité que leur vente soit la réalisation d'un investissement ou soit, par ailleurs, une réalisation de capital, ou que les biens puissent avoir fait l'objet d'une disposition autrement que par une transaction commerciale; et
c) l'intention du contribuable, établie par les faits ou par déduction, est‑elle dans la même ligne que d'autres preuves indiquant une motivation commerciale.
[56] Si on applique à l'espèce la règle énoncée dans l'arrêt Canada Safeway, précité, le facteur le plus important à considérer pour déterminer si le contrat à terme était un projet comportant un risque ou une affaire de caractère commercial est l'intention de M. MacDonald au moment où il a conclu le contrat à terme.
[57] De toute évidence, un contrat à terme peut être utilisé comme instrument de couverture ou de spéculation (Placer Dome, précité, au paragraphe 29). Par conséquent, le type d'instrument dérivé n'a aucune incidence sur l'intention de M. MacDonald. En outre, l'existence ou non d'une intention spéculative ne peut être inférée des dispositions du contrat à terme, du prêt et de l'entente de nantissement. En d'autres mots, ces ententes n'indiquent pas que le but était la couverture de risque ou la spéculation.
[58] L'intimée fait valoir que l'intention principale de M. MacDonald en concluant cet arrangement structuré, y compris le contrat à terme, était de réaliser le gain économique à l'égard des actions de la BNE faisant l'objet du nantissement et du contrat à terme et de protéger la valeur des actions de la BNE. Il n'était par conséquent exposé à aucun risque de perte en raison de l'arrangement structuré. De plus, toujours selon l'intimée, M. MacDonald n'a pas démontré de plan lui permettant de réaliser un bénéfice et n'a pas agi comme un négociant l'aurait fait. Je ne suis pas d'accord avec l'intimée.
[59] Je suis d'avis que la seule intention de M. MacDonald au moment de conclure le contrat à terme était de spéculer sur une baisse prévue du cours des actions de la BNE et d'en tirer profit; son témoignage était crédible et fiable, et il était un tém