Crookes c. Newton

Crookes c. Newton
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
2011-10-19
Référence neutre
2011 CSC 47
Recueil
[2011] 3 RCS 269
Numéro de dossier
33412
Juges
McLachlin, Beverley; Binnie, William Ian Corneil; LeBel, Louis; Deschamps, Marie; Fish, Morris J.; Abella, Rosalie Silberman; Charron, Louise; Rothstein, Marshall; Cromwell, Thomas Albert
En appel de
Colombie-Britannique
Sujets
Responsabilité civile
Notes
Renseignements sur les dossiers de la Cour : 33412
Contenu de la décision
COUR SUPRÊME DU CANADA
Référence : Crookes c. Newton, 2011 CSC 47, [2011] 3 R.C.S. 269
Date : 20111019
Dossier : 33412
Entre :
Wayne Crookes et West Coast Title Search Ltd.
Appelants
et
Jon Newton
Intimé
- et -
Association canadienne des libertés civiles, Clinique d’intérêt public et
de politique d’internet du Canada Samuelson-Glushko, NetCoalition,
Association des libertés civiles de la Colombie-Britannique,
Association canadienne des journaux, Ad IDEM/Canadian Media
Lawyers Association, Magazines Canada, Journalistes canadiens
pour la liberté d’expression, Writers’ Union of Canada,
Professional Writers Association of Canada,
PEN Canada et Canadian Publishers’ Council
Intervenants
Traduction française officielle
Coram : La juge en chef McLachlin et les juges Binnie, LeBel, Deschamps, Fish, Abella, Charron, Rothstein et Cromwell
Motifs de jugement :
(par. 1 à 45)
Motifs conjoints concordants :
(par. 46 à 53)
Motifs concordants quant au résultat :
(par. 54 à 130)
La juge Abella (avec l’accord des juges Binnie, LeBel, Charron, Rothstein et Cromwell)
La juge en chef McLachlin et le juge Fish
La juge Deschamps
Crookes c. Newton, 2011 CSC 47, [2011] 3 R.C.S. 269
Wayne Crookes et West Coast Title Search Ltd. Appelants
c.
Jon Newton Intimé
et
Association canadienne des libertés civiles, Clinique d’intérêt
public et de politique d’internet du Canada Samuelson‑Glushko,
NetCoalition, Association des libertés civiles de la
Colombie‑Britannique, Association canadienne des journaux,
Ad IDEM/Canadian Media Lawyers Association, Magazines
Canada, Journalistes canadiens pour la liberté d’expression,
Writers’ Union of Canada, Professional Writers Association
of Canada, PEN Canada et Canadian Publishers’ Council Intervenants
Répertorié : Crookes c. Newton
2011 CSC 47
No du greffe : 33412.
2010 : 7 décembre; 2011 : 19 octobre.
Présents : La juge en chef McLachlin et les juges Binnie, LeBel, Deschamps, Fish, Abella, Charron, Rothstein et Cromwell.
en appel de la cour d’appel de la colombie‑britannique
Responsabilité délictuelle — Diffamation — Diffusion — Internet — Le défendeur a créé des hyperliens menant à des articles prétendument diffamatoires — Le fait de créer des hyperliens constitue‑t‑il en soi de la diffusion?
N possède et exploite en Colombie‑Britannique un site Web commentant divers sujets, dont la question de la liberté d’expression dans le contexte de l’Internet. L’un des articles qui y figuraient comprenait des hyperliens simples et profonds menant à d’autres sites Web dans lesquels se trouvaient des renseignements au sujet de C. C a poursuivi N, alléguant que deux des hyperliens créés par ce dernier renvoyaient à des propos diffamatoires et que N avait ainsi diffusé de l’information diffamatoire à son égard. Au procès, le juge a conclu que la simple création d’un hyperlien dans un site Web n’entraînait pas une présomption qu’on avait effectivement utilisé cet hyperlien pour accéder aux mots en cause. Le juge était d’accord que les hyperliens s’apparentaient à des notes de bas de page puisqu’ils ne faisaient que renvoyer à une autre source sans toutefois en répéter le contenu. Sans répétition, il ne pouvait y avoir eu diffusion. Par surcroît, en l’absence de toute preuve établissant que qui que ce soit d’autre que C avait suivi les liens et lu les mots auxquels ils menaient, il était impossible de conclure qu’il y avait eu diffusion. Les juges majoritaires de la Cour d’appel ont maintenu la décision, concluant qu’il pouvait arriver que certains mots d’un article donnent à penser qu’un hyperlien donné constitue un encouragement ou une invitation à se rendre au site visé, mais ce n’était pas le cas en l’espèce. De plus, le nombre de « visites » relativement à l’article lui‑même ne constituait pas un fondement suffisant pour inférer qu’en l’espèce un tiers avait lu les mots diffamatoires. La juge dissidente a conclu qu’il y avait eu diffusion, jugeant qu’il était peu probable, compte tenu du fait que le site Web de N avait été consulté 1 788 fois, que personne n’ait suivi les hyperliens et lu les articles en cause. En outre, il ressortait du contexte dans lequel s’inscrivait l’article de N qu’il encourageait ou invitait les lecteurs à cliquer sur les liens.
Arrêt : Le pourvoi est rejeté.
Les juges Binnie, LeBel, Abella, Charron, Rothstein et Cromwell : Pour établir, dans le cadre d’une action en diffamation, qu’il y a eu diffusion des propos visés, le plaignant doit prouver que le défendeur a, par le biais d’un acte quelconque, transmis des propos diffamatoires à au moins un tiers, qui les a reçus. Traditionnellement, la forme que revêt cet acte et la façon dont il contribue à permettre au tiers d’y accéder sont dénuées de pertinence. L’application de cette règle traditionnelle aux hyperliens aurait cependant pour effet de créer une présomption de responsabilité à l’égard de tous ceux qui créent des hyperliens. Cela restreindrait gravement la circulation de l’information dans l’Internet et, partant, la liberté d’expression.
Les hyperliens constituent essentiellement des renvois, qui diffèrent fondamentalement d’autres actes de « diffusion ». Tant les hyperliens que les renvois signalent l’existence d’une information sans toutefois en communiquer eux‑mêmes le contenu. Ils obligent le tiers qui souhaite prendre connaissance du contenu à poser un certain acte avant de pouvoir le faire. Le fait qu’il soit beaucoup plus facile d’accéder au contenu d’un texte par le biais d’hyperliens que par des notes de bas de page ne change rien au fait que l’hyperlien en lui‑même est neutre sur le plan du contenu. En outre, le seul fait d’incorporer un hyperlien dans un article ne confère pas à l’auteur de celui‑ci un quelconque contrôle sur le contenu de l’article secondaire auquel il mène.
L’hyperlien, en lui‑même, ne devrait jamais être assimilé à la « diffusion » du contenu auquel il renvoie. Lorsqu’une personne se rend, par le biais d’un hyperlien, à une source secondaire qui contient des mots diffamatoires, c’est la personne même qui crée ou affiche les mots diffamatoires dans le contenu secondaire qui se trouve à diffuser le libelle. Ce n’est que lorsque la personne qui crée l’hyperlien présente les propos auxquels ce dernier renvoie d’une façon qui, en fait, répète le contenu diffamatoire, que celui‑ci doit être considéré comme ayant été « diffusé » par elle.
En l’espèce, rien dans la page Web de N n’est en soi présenté comme étant diffamatoire. Puisque l’utilisation d’un hyperlien ne peut, en soi, équivaloir à de la diffusion même si on le suit en vue de consulter le contenu diffamatoire auquel il mène, N n’a pas diffusé le contenu diffamatoire et l’action de C ne saurait être accueillie.
La juge en chef McLachlin et le juge Fish : Nous souscrivons en grande partie aux motifs des juges majoritaires. Cependant, selon nous, l’hyperlien équivaut à de la diffusion s’il ressort du texte qui le contient, interprété en fonction de son contexte, que l’auteur adopte le contenu auquel il renvoie, ou y adhère. Le simple renvoi général à un site Web ne suffit pas pour conclure qu’il y a eu diffusion.
La juge Deschamps : Soustraire les hyperliens à la règle en matière de diffusion constituerait une solution inadéquate aux nouveaux problèmes soulevés par l’Internet. Une telle exclusion générale accentuerait la différence qui existe entre les renvois et les autres formes de diffusion et traiterait tous les renvois de la même façon, qu’il s’agisse des notes de bas de page ou des hyperliens. Ce faisant, elle omettrait de reconnaître que les renvois varient considérablement dans la manière dont ils permettent à des tiers d’obtenir de l’information diffamatoire, et, par conséquent, dans le tort qu’ils peuvent causer à la réputation des gens.
En common law en matière de diffamation, la diffusion comporte donc deux volets : (1) un acte qui rend l’information diffamatoire disponible à un tiers, dans un format compréhensible, et (2) la réception de l’information par le tiers, de telle sorte qu’il en comprend le sens.
Dans le contexte des hyperliens dans l’Internet, le simple renvoi à de l’information diffamatoire, en l’absence de preuve que quelqu’un en a bel et bien pris connaissance et l’a comprise, ne constitue pas une diffusion de celle‑ci. Pour satisfaire aux exigences du premier volet de la diffusion, le plaignant doit prouver, selon la prépondérance des probabilités, que la personne qui a créé l’hyperlien a posé un acte délibéré qui a rendu l’information diffamatoire immédiatement disponible à un tiers, dans un format compréhensible. L’acte du défendeur est délibéré si ce dernier jouait un rôle qui dépassait le rôle instrumental passif en rendant l’information disponible. Pour décider si l’information à laquelle mène un hyperlien est immédiatement disponible, le tribunal doit prendre en considération certains facteurs, notamment s’il s’agit d’un hyperlien activé par l’utilisateur ou automatique, s’il s’agit d’un lien superficiel ou profond, et si l’information à laquelle mène le lien est accessible au grand public (ou s’il s’agit plutôt d’un contenu à accès restreint). Tout ce qui a une incidence sur la facilité avec laquelle on peut prendre connaissance des propos en cause sera pertinent à cet égard.
Pour avoir gain de cause, la personne qui intente une action en diffamation doit également établir, selon la prépondérance des probabilités, que les exigences du deuxième volet de la diffusion sont satisfaites, à savoir qu’un tiers a reçu et compris l’information diffamatoire. Il est possible de satisfaire à ces exigences soit en produisant une preuve directe, soit en demandant au tribunal de tirer une inférence sur la base de certains facteurs, notamment s’il s’agissait d’un lien activé par l’utilisateur ou automatique; s’il s’agissait d’un lien profond ou superficiel; si la page contenait plus d’un hyperlien et, dans l’affirmative, l’endroit où se trouvait le lien contesté par rapport aux autres; le contexte dans lequel le lien était présenté aux utilisateurs; le nombre de visites de la page contenant l’hyperlien; le nombre de visites de la page où figurait l’information auquel le lien renvoyait (avant que ce dernier n’ait été affiché et après qu’il l’a été); si les sites Web en cause étaient accessibles au grand public ou s’il s’agissait plutôt de sites à accès restreint; si des changements avaient été apportés à l’information à laquelle menait le lien et, le cas échéant, le lien qui existe entre ces changements et le nombre de visites de la page dans laquelle se trouvait l’information; et enfin, la preuve relative au comportement des internautes. Si le plaignant parvient à établir que la responsabilité du défendeur pour diffamation est, à première vue, engagée, il incombe alors à ce dernier d’invoquer les moyens de défense qui sont à sa disposition.
En l’espèce, N était plus qu’un simple intermédiaire en rendant l’information visée disponible. Il a agi délibérément. Toutefois, compte tenu de l’ensemble des circonstances, on ne peut inférer que le premier hyperlien, qui était un lien superficiel, rendait le contenu diffamatoire immédiatement disponible. Les divers articles ne figuraient pas sur la page d’accueil de l’autre site Web et ils avaient des adresses distinctes. Le fait que le lecteur devait naviguer davantage afin de trouver le contenu diffamatoire constituait un obstacle important à franchir pour obtenir l’information visée. Cependant, le deuxième hyperlien, qui était un lien profond, rendait effectivement le contenu immédiatement disponible. Pour consulter l’article, le lecteur n’avait qu’à activer l’hyperlien d’un seul clic de souris, ce qui ne constitue pas un obstacle à la disponibilité des propos qu’il contenait. Par conséquent, C a établi, selon la prépondérance des probabilités, que les exigences du premier volet de la diffusion étaient satisfaites pour ce qui est de ce lien. Cependant, la nature de l’article de N, la façon dont les liens étaient présentés et le nombre de visites de l’article ne permettent pas d’inférer que l’information prétendument diffamatoire a été portée à la connaissance d’un tiers quelconque. L’action en diffamation intentée relativement à l’un ou l’autre des hyperliens contestés ne saurait être accueillie.
Jurisprudence
Citée par la juge Abella
Arrêt appliqué : McNichol c. Grandy, [1931] R.C.S. 696; arrêt approuvé : Carter c. B.C. Federation of Foster Parents Assn., 2005 BCCA 398, 42 B.C.L.R. (4th) 1; arrêts mentionnés : Grant c. Torstar Corp., 2009 CSC 61, [2009] 3 R.C.S. 640; Gaskin c. Retail Credit Co., [1965] R.C.S. 297; Stanley c. Shaw, 2006 BCCA 467, 231 B.C.A.C. 186; Hiltz and Seamone Co. c. Nova Scotia (Attorney General) (1997), 164 N.S.R. (2d) 161, conf. en partie par (1999), 173 N.S.R. (2d) 341; « Truth » (N.Z.) Ltd. c. Holloway, [1960] 1 W.L.R. 997; Lambert c. Thomson, [1937] O.R. 341; Pullman c. Walter Hill & Co., [1891] 1 Q.B. 524; R. c. Clerk (1728), 1 Barn. K.B. 304, 94 E.R. 207; Hird c. Wood (1894), 38 S.J. 234; Buchanan c. Jennings, [2004] UKPC 36, [2005] 1 A.C. 115; Polson c. Davis, 635 F.Supp. 1130 (1986), conf. par 895 F.2d 705 (1990); Crain c. Lightner, 364 S.E.2d 778 (1987); Spike c. Golding (1895), 27 N.S.R. 370; Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique c. Assoc. canadienne des fournisseurs Internet, 2004 CSC 45, [2004] 2 R.C.S. 427; Vizetelly c. Mudie’s Select Library, Ltd., [1900] 2 Q.B. 170; Sun Life Assurance Co. of Canada c. W. H. Smith and Son Ltd. (1934), 150 L.T. 211; Bunt c. Tilley, [2006] EWHC 407, [2006] 3 All E.R. 336; Metropolitan International Schools Ltd. c. Designtechnica Corpn., [2009] EWHC 1765, [2011] 1 W.L.R. 1743; Klein c. Biben, 296 N.Y. 638 (1946); MacFadden c. Anthony, 117 N.Y.S.2d 520 (1952); Zeran c. America Online, Inc., 129 F.3d 327 (1997); Barrett c. Rosenthal, 146 P.3d 510 (2006); Fair Housing Council of San Fernando Valley c. Roommates.Com, LLC, 521 F.3d 1157 (2008); Dell Computer Corp. c. Union des consommateurs, 2007 CSC 34, [2007] 2 R.C.S. 801; Hill c. Église de scientologie de Toronto, [1995] 2 R.C.S. 1130; WIC Radio Ltd. c. Simpson, 2008 CSC 40, [2008] 2 R.C.S. 420; Reno c. American Civil Liberties Union, 521 U.S. 844 (1997); Barrick Gold Corp. c. Lopehandia (2004), 71 O.R. (3d) 416; Botiuk c. Toronto Free Press Publications Ltd., [1995] 3 R.C.S. 3; Knupffer c. London Express Newspaper, Ltd., [1944] A.C. 116; Butler c. Southam Inc., 2001 NSCA 121, 197 N.S.R. (2d) 97; Bou Malhab c. Diffusion Métromédia CMR inc., 2011 CSC 9, [2011] 1 R.C.S. 214.
Citée par la juge en chef McLachlin et le juge Fish
Arrêt mentionné : Hill c. Église de scientologie de Toronto, [1995] 2 R.C.S. 1130.
Citée par la juge Deschamps
Arrêt appliqué : McNichol c. Grandy, [1931] R.C.S. 696; arrêts mentionnés : WIC Radio Ltd. c. Simpson, 2008 CSC 40, [2008] 2 R.C.S. 420; Grant c. Torstar Corp., 2009 CSC 61, [2009] 3 R.C.S. 640; Gaskin c. Retail Credit Co., [1965] R.C.S. 297; Hill c. Église de scientologie de Toronto, [1995] 2 R.C.S. 1130; Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique c. Assoc. canadienne des fournisseurs Internet, 2004 CSC 45, [2004] 2 R.C.S. 427; Gambrill c. Schooley, 93 Md. 48 (1901); Dell Computer Corp. c. Union des consommateurs, 2007 CSC 34, [2007] 2 R.C.S. 801; Carter c. B.C. Federation of Foster Parents Assn., 2005 BCCA 398, 42 B.C.L.R. (4th) 1; MacFadden c. Anthony, 117 N.Y.S.2d 520 (1952); Klein c. Biben, 296 N.Y. 638 (1946); Lambert c. Thomson, [1937] O.R. 341; Botiuk c. Toronto Free Press Publications Ltd., [1995] 3 R.C.S. 3; Day c. Bream (1837), 2 M. & Rob. 54, 174 E.R. 212; R. c. Clerk (1728), 1 Barn. K.B. 304, 94 E.R. 207; Godfrey c. Demon Internet Ltd., [1999] 4 All E.R. 342; Dow Jones & Co. c. Gutnick, [2002] HCA 56, 210 C.L.R. 575; Stanley c. Shaw, 2006 BCCA 467, 231 B.C.A.C. 186; Smith c. Matsqui (Dist.) (1986), 4 B.C.L.R. (2d) 342; Wilson c. Meyer, 126 P.3d 276 (2005); Pond c. General Electric Co., 256 F.2d 824 (1958); Scott c. Hull, 259 N.E.2d 160 (1970); Byrne c. Deane, [1937] 1 K.B. 818; Hellar c. Bianco, 244 P.2d 757 (1952); Tacket c. General Motors Corp., 836 F.2d 1042 (1987); Urbanchich c. Drummoyne Municipal Council (1991), Aust. Torts Rep. ¶81‑127; Frawley c. State of New South Wales, [2007] NSWSC 1379 (AustLII); Underhill c. Corser, [2010] EWHC 1195 (BAILII); Bunt c. Tilley, [2006] EWHC 407, [2006] 3 All E.R. 336; Metropolitan International Schools Ltd. c. Designtechnica Corpn., [2009] EWHC 1765, [2011] 1 W.L.R. 1743; Zeran c. America Online, Inc., 129 F.3d 327 (1997); Barrett c. Rosenthal, 146 P.3d 510 (2006); Fair Housing Council of San Fernando Valley c. Roommates.Com, LLC, 521 F.3d 1157 (2008); Islam Expo Ltd. c. The Spectator (1828) Ltd., [2010] EWHC 2011 (BAILII); Jameel c. Wall Street Journal Europe SPRL, [2006] UKHL 44, [2007] 1 A.C. 359.
Lois et règlements cités
Communications Decency Act of 1996, 47 U.S.C. §230 (1996).
Libel and Slander Act, R.S.B.C. 1996, ch. 263, art. 2.
Supreme Court Rules, B.C. Reg. 221/90, r. 18A.
Doctrine citée
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POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique (les juges Prowse, Saunders et Bauman), 2009 BCCA 392, 96 B.C.L.R. (4th) 315, 311 D.L.R. (4th) 647, 276 B.C.A.C. 105, 468 W.A.C. 105, 69 C.C.L.T. (3d) 66, [2010] 2 W.W.R. 271, [2009] B.C.J. No. 1832 (QL), 2009 CarswellBC 2401, qui a confirmé une décision du juge Kelleher, 2008 BCSC 1424, 88 B.C.L.R. (4th) 395, 61 C.C.L.T. (3d) 148, [2009] 1 W.W.R. 482, [2008] B.C.J. No. 2012 (QL), 2008 CarswellBC 2237. Pourvoi rejeté.
Donald J. Jordan, c.r., et Robert A. Kasting, pour les appelants.
Daniel W. Burnett et Harvey S. Delaney, pour l’intimé.
Wendy Matheson, Andrew Bernstein et Molly Reynolds, pour l’intervenante l’Association canadienne des libertés civiles.
Richard G. Dearden et Wendy J. Wagner, pour l’intervenante la Clinique d’intérêt public et de politique d’internet du Canada Samuelson‑Glushko.
William C. McDowell, Marguerite F. Ethier et Naomi D. Loewith, pour l’intervenante NetCoalition.
Roy W. Millen, pour l’intervenante l’Association des libertés civiles de la Colombie‑Britannique.
Robert S. Anderson, c.r., et Ludmila B. Herbst, pour les intervenants l’Association canadienne des journaux, Ad IDEM/Canadian Media Lawyers Association, Magazines Canada, Journalistes canadiens pour la liberté d’expression, Writers’ Union of Canada, Professional Writers Association of Canada, PEN Canada et Canadian Publishers’ Council.
Version française du jugement des juges Binnie, LeBel, Abella, Charron, Rothstein et Cromwell rendu par
[1] La juge Abella — Pour avoir gain de cause dans une action en diffamation, le demandeur doit établir suivant la prépondérance des probabilités que les mots diffamatoires ont été diffusés, c’est‑à‑dire qu’ils ont été « communiqués à au moins une personne autre que le demandeur » (Grant c. Torstar Corp., 2009 CSC 61, [2009] 3 R.C.S. 640, par. 28).
[2] L’hyperlien, procédé souvent employé dans les articles sur l’Internet, permet de mettre en évidence, souvent par soulignement, un mot ou une phrase et ainsi signaler sa fonction de portail menant à des renseignements connexes supplémentaires. En cliquant sur l’hyperlien, le lecteur accède à ces renseignements.
[3] La question de droit que soulève le présent pourvoi est de savoir si l’incorporation dans un texte d’hyperliens menant à des propos prétendument diffamatoires équivaut à la « diffusion » de ces derniers.
I. Les faits
[4] Wayne Crookes est le président et l’unique actionnaire de West Coast Title Search Ltd. Il a intenté une série d’actions contre les personnes qu’il accuse d’avoir diffusé des articles diffamatoires dans un certain nombre de sites Web, alléguant que ces articles constituent une [traduction] « campagne de dénigrement » contre lui et d’autres membres du Parti vert du Canada.
[5] Jon Newton possède et exploite en Colombie‑Britannique un site Web commentant divers sujets, dont la question de la liberté d’expression dans le contexte de l’Internet. L’un des articles qui y figuraient, intitulé « Free Speech in Canada » (« La liberté d’expression au Canada »), comprenait des hyperliens menant à d’autres sites Web dans lesquels se trouvaient des renseignements au sujet de M. Crookes.
[6] M. Crookes a poursuivi M. Newton, alléguant que deux des hyperliens créés par ce dernier renvoyaient à des propos diffamatoires et qu’il avait ainsi diffusé de l’information diffamatoire à son égard. L’un des hyperliens est un lien « simple », c’est‑à‑dire qu’il amène le lecteur à une page Web où les articles sont affichés, alors que l’autre est un lien « profond », c’est‑à‑dire qu’il amène le lecteur directement à un article (Matthew Collins, The Law of Defamation and the Internet (3e éd. 2010), par. 2.43). Dans les deux cas, le lecteur doit cliquer sur le lien pour accéder au contenu.
[7] Les deux hyperliens, mis en évidence par soulignement, figuraient dans le passage suivant d’un article affiché par M. Newton :
[traduction] Pour ce qui est des récents développements, [. . .] je viens de rencontrer Michael Pilling, qui dirige OpenPolitics.ca. Établi à Toronto, il fait lui aussi l’objet d’une action en diffamation. Cette fois, c’est le politicien Wayne Crookes qui a intenté la poursuite.
Nous avons décidé de mettre en commun certaines de nos ressources pour attirer davantage l’attention sur l’état lamentable des règles vétustes et décrépites qui s’appliquent en matière de diffamation au Canada; demain, un article de Mike [Pilling] décrivant ses problèmes paraîtra sur p2pnet. Lui et moi publierons aussi très bientôt un communiqué de presse conjoint. [d.a., p. 125]
[8] L’hyperlien OpenPolitics.ca menait au site Web Open Politics, où plusieurs articles étaient affichés, articles qui, selon M. Crookes, étaient diffamatoires. L’hyperlien Wayne Crookes menait à un article prétendument diffamatoire intitulé « Wayne Crookes » et publié de façon anonyme sur le site Web www.USGovernetics.com.
[9] M. Crookes a écrit à M. Newton pour lui demander de supprimer les deux hyperliens. Comme il ne recevait pas de réponse, son avocat a lui aussi écrit à M. Newton pour lui faire la même demande. En bout de ligne, ce dernier a refusé de supprimer les hyperliens.
[10] M. Crookes a intenté une action en diffamation contre M. Newton en Colombie‑Britannique. Il n’alléguait pas que le contenu de la page Web de M. Newton était lui‑même diffamatoire. Il faisait plutôt valoir qu’en créant des hyperliens menant à des articles prétendument diffamatoires ou en refusant de supprimer ceux‑ci après que leur nature diffamatoire lui avait été signalée, M. Newton en était lui‑même devenu diffuseur. À cette époque, l’article de M. Newton avait été « vu » 1 788 fois. Le dossier n’indique pas si les hyperliens eux‑mêmes ont été suivis ou activés, ou, le cas échéant, combien de fois ils l’ont été.
[11] Au procès, le juge Kelleher a conclu que la simple création d’un hyperlien dans un site Web n’entraînait pas une présomption qu’on avait effectivement utilisé cet hyperlien pour accéder aux mots en cause (2008 BCSC 1424, 88 B.C.L.R. (4th) 395). Il a retenu l’argument de M. Newton selon lequel les hyperliens s’apparentaient à des notes de bas de page puisqu’ils ne faisaient que renvoyer à une autre source sans toutefois en répéter le contenu. Sans répétition, il ne pouvait y avoir eu diffusion. Par surcroît, en l’absence de toute preuve établissant que qui que ce soit d’autre que M. Crookes avait suivi les liens et lu les mots auxquels ils menaient, il était impossible de conclure qu’il y avait eu diffusion.
[12] En Cour d’appel, la juge Saunders, à l’opinion de laquelle a souscrit le juge Bauman, a statué qu’il y avait lieu de rejeter l’appel (2009 BCCA 392, 96 B.C.L.R. (4th) 315). Partageant l’avis du juge de première instance, elle a conclu que le renvoi à un article contenant des propos diffamatoires sans toutefois que les propos eux‑mêmes ne soient repris dans l’article était assimilable à une note de bas de page ou à une fiche de bibliothèque, et qu’on ne saurait le considérer comme une rediffusion de ces derniers. Selon elle, il peut arriver que certains mots d’un article donnent à penser qu’un hyperlien donné constitue [traduction] « un encouragement ou une invitation » à se rendre au site visé, mais elle a conclu que ce n’était pas le cas en l’espèce. Elle s’est aussi refusée à voir dans le nombre d’« appels de fichier » relativement à l’article lui‑même un fondement suffisant pour inférer qu’un tiers avait lu les mots diffamatoires (par. 89 et 92).
[13] La juge Prowse a, quant à elle, exposé des motifs dissidents. Convenant que le seul fait d’avoir créé des hyperliens menant aux sites en cause ne faisait pas de M. Newton un diffuseur du contenu de ceux‑ci, elle a néanmoins refusé de considérer que [traduction] « l’analogie de la note de bas de page » était suffisante pour trancher la question (par. 60). Selon elle, il était « peu probable », compte tenu du fait que le site Web de M. Newton avait été vu 1 788 fois, que personne n’ait suivi les hyperliens et lu les articles en cause (par. 70). En outre, il ressortait du contexte dans lequel s’inscrivait l’article de M. Newton qu’en fait il encourageait ou invitait les lecteurs à cliquer sur les liens. Elle était donc d’avis qu’il y avait eu diffusion.
[14] En Colombie‑Britannique, la Libel and Slander Act, R.S.B.C. 1996, ch. 263, crée une présomption de diffusion dans certaines situations. Toutefois, une telle présomption n’existe pas à l’égard de propos diffusés par le biais de l’Internet. M. Crookes a soutenu néanmoins que l’insertion d’un hyperlien dans une page Web devait faire présumer que le contenu auquel il menait avait été porté à la connaissance de tiers et qu’en conséquence il avait été diffusé. Pour les motifs qui suivent, je suis non seulement d’avis qu’il y a lieu d’écarter une telle présomption, mais je conclus en outre qu’un hyperlien, en lui‑même, ne devrait jamais être assimilé à la « diffusion » du contenu auquel il renvoie.
[15] M. Crookes fait également valoir que la Cour d’appel a imposé un fardeau de preuve trop onéreux, exigeant essentiellement la preuve directe qu’un tiers avait accédé au contenu prétendument diffamatoire en suivant l’hyperlien. Il soutient que cela l’empêche de s’appuyer sur la déduction qu’au moins une personne a suivi l’un des hyperliens en cause pour accéder au contenu diffamatoire et qu’il y a donc eu diffusion de propos ayant un sens diffamatoire. (Voir Gaskin c. Retail Credit Co., [1965] R.C.S. 297.) Vu ma conclusion que la création d’un hyperlien ne constitue pas en soi de la diffusion, il n’est pas nécessaire d’examiner cet argument.
II. Analyse
[16] Pour établir, dans le cadre d’une action en diffamation, qu’il y a eu diffusion des propos visés, le demandeur doit prouver que le défendeur a, par le biais d’un acte quelconque, transmis des propos diffamatoires à au moins un tiers, qui les a reçus (McNichol c. Grandy, [1931] R.C.S. 696, p. 699). Traditionnellement, la forme que revêt cet acte et la façon dont il contribue à permettre au tiers d’y accéder sont dénuées de pertinence :
[traduction] La façon dont l’information diffamatoire peut être diffusée ne connaît aucune limite. Tout acte qui a pour effet de transférer cette information à un tiers constitue donc de la diffusion.
(Stanley c. Shaw, 2006 BCCA 467, 231 B.C.A.C. 186, par. 5, citant Raymond E. Brown, The Law of Defamation in Canada (2e éd.), vol. 1, No. 7.3.)
Voir aussi Hiltz and Seamone Co. c. Nova Scotia (Attorney General) (1997), 164 N.S.R. (2d) 161 (C.S.), par. 21, conf. en partie par (1999), 173 N.S.R. (2d) 341 (C.A.); Grant, par. 119; « Truth » (N.Z.) Ltd. c. Holloway, [1960] 1 W.L.R. 997 (C.P.); Lambert c. Thomson, [1937] O.R. 341 (C.A.), le juge en chef Rowell; Pullman c. Walter Hill & Co., [1891] 1 Q.B. 524 (C.A.), p. 527, le lord Esher M.R.
[17] M. Crookes soutient que suivant cette définition la personne qui incorpore un hyperlien dans une page Web a « diffusé » toute remarque diffamatoire à laquelle mène celui‑ci, étant donné qu’elle a accompli un acte qui [traduction] « a pour effet de transférer l’information diffamatoire » à tout tiers qui clique sur l’hyperlien.
[18] Suivant ce modèle du disséminateur unique/lecteur unique, le champ d’activités visé par la règle traditionnellement applicable en matière de diffusion est très étendu. Dans R. c. Clerk (1728), 1 Barn. K.B. 304, 94 E.R. 207, par exemple, le tribunal a jugé que la responsabilité de l’employé d’un imprimeur, dont le seul rôle dans l’acte de diffusion consistait à [traduction] « appuyer sur » la presse, était engagée en raison des libelles que contenait l’information diffusée, et ce malgré le fait qu’il en ignorait le contenu (p. 207). Dans Hird c. Wood (1894), 38 S.J. 234 (C.A.), il a été jugé que montrer du doigt une pancarte sur laquelle on pouvait lire des mots diffamatoires constituait une preuve de diffusion. Dans d’autres affaires, il a également été jugé que des actes ne faisant que faciliter la communication pouvaient équivaloir à de la diffusion : voir, p. ex., Buchanan c. Jennings, [2004] UKPC 36, [2005] 1 A.C. 115; Polson c. Davis, 635 F.Supp. 1130 (D. Kan. 1986), conf. par 895 F.2d 705 (10th Cir. 1990); Crain c. Lightner, 364 S.E.2d 778 (W. Va. 1987), p. 785; et Spike c. Golding (1895), 27 N.S.R. 370 (C.S. in banco). En outre, dans McNichol c. Grandy, la responsabilité du défendeur a été retenue parce qu’il avait élevé la voix et tenu des propos diffamatoires qui avaient été entendus par une personne se trouvant dans une autre pièce.
[19] La règle en matière de diffusion vise également l’ensemble des comportements qui suivent :
[traduction] [Le sens diffamatoire] peut être communiqué directement par le défendeur, oralement ou sous une forme écrite ou imprimée quelconque, ou encore par le biais d’une manifestation symbolique, d’une pantomime, d’une mimique, d’une brochure, d’un geste, d’un feuillet, d’une lettre, d’une photographie, d’une pancarte, d’une affiche, d’un écriteau ou d’une caricature. Il peut être inscrit sur un tableau ou affiché sur un miroir ou un poteau de téléphone, ou paraître sur le mur d’un immeuble ou le mur pignon de la maison du défendeur, figurer sur un chèque, être saisi dans une base de données ou consulté sur un site Web dans l’Internet ou téléchargé d’un tel site. Il peut figurer sur une bannière tirée par un avion, ou encore le défendeur peut attirer l’attention d’une personne sur une affiche ou d’un texte diffamatoire déjà en circulation. Le défendeur peut donner accès à des propos diffamatoires à un tiers ou laisser ces derniers dans un endroit où d’autres personnes pourront les voir, ou il peut inviter d’autres personnes à se rendre à un endroit où elles pourront voir ou lire les renseignements diffamatoires; par ailleurs, la diffamation peut avoir lieu par suite du décès du défendeur. Dans chaque cas, il y a une diffusion. [Notes en bas de page omises.]
(Raymond E. Brown, Brown on Defamation (2e éd. (feuilles mobiles)), par. 7.3)
[20] Il est arrivé que des défendeurs échappent en partie à la portée étendue de la règle grâce à l’élaboration du moyen de défense fondé sur la « diffusion de bonne foi » dont peuvent se prévaloir [traduction] « ceux qui n’ont qu’un rôle secondaire dans le réseau de distribution, tels que les distributeurs de journaux, les librairies et les bibliothèques » : Allen M. Linden et Bruce Feldthusen, Canadian Tort Law (8e éd. 2006), p. 783-784; voir aussi Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique c. Assoc. canadienne des fournisseurs Internet, 2004 CSC 45, [2004] 2 R.C.S. 427 (« SOCAN »), par. 89; Philip H. Osborne, The Law of Torts (4e éd. 2011), p. 411. De tels « distributeurs accessoires » peuvent se dégager de leur responsabilité en prouvant qu’ils « n’ont aucune connaissance de la diffamation alléguée, n’ont aucune raison de supposer son existence et n’ont pas fait preuve de négligence en ne la découvrant pas » (SOCAN, par. 89; Vizetelly c. Mudie’s Select Library, Ltd., [1900] 2 Q.B. 170 (C.A.), p. 180; Brown, par. 7.12(6)(c); et aussi Sun Life Assurance Co. of Canada c. W. H. Smith and Son Ltd. (1934), 150 L.T. 211 (C.A.), p. 212-214).
[21] Des décisions récentes semblent indiquer que certains actes sont si passifs qu’ils ne devraient même pas être considérés comme de la diffusion. Dans Bunt c. Tilley, [2006] EWHC 407, [2006] 3 All E.R. 336 (B.R.), la cour a conclu, au sujet de l’éventuelle responsabilité d’un fournisseur de services Internet, qu’[traduction] « [i]l ne suffit pas que la personne prenne part au processus en n’y jouant qu’un rôle passif » pour que sa responsabilité puisse être engagée en tant que diffuseur; elle doit « prendre part en connaissance de cause au processus de diffusion des mots pertinents » (par. 23 (en italique dans l’original); voir aussi Metropolitan International Schools Ltd. c. Designtechnica Corpn., [2009] EWHC 1765, [2011] 1 W.L.R. 1743 (B.R.)).
[22] Compte tenu de ces développements, la question que soulève le présent pourvoi est de savoir si le simple fait de renvoyer à de l’information diffamatoire — tel celui d’incorporer un hyperlien dans son texte — est le genre d’acte susceptible de constituer de la diffusion. À cet égard, deux décisions américaines peuvent nous éclairer. Dans Klein c. Biben, 296 N.Y. 638 (1946), la Cour d’appel de New York a jugé que la déclaration ci‑après n’équivalait pas à une rediffusion du libelle du 12 mai 1944, dont il était question : [traduction] « Pour plus de détails au sujet [du demandeur], se reporter à la Washington News Letter dans The American Hebrew, 12 mai 1944 » (p. 639).
[23] Dans MacFadden c. Anthony, 117 N.Y.S.2d 520 (Sup. Ct. 1952), la cour a rejeté une action en diffamation intentée contre un animateur de radio qui avait [traduction] « attiré l’attention sur [un article prétendument diffamatoire] paru dans le Collier’s Magazine » (p. 521). Se fondant sur Klein, la cour a conclu que le fait de renvoyer à l’article n’équivalait pas à diffuser ou rediffuser le libelle.
[24] Ces décisions ont été citées dans l’affaire Carter c. B.C. Federation of Foster Parents Assn., 2005 BCCA 398, 42 B.C.L.R. (4th) 1, où le demandeur alléguait qu’en mentionnant l’adresse Internet d’un forum de discussion en ligne l’éditeur d’un bulletin avait rediffusé les commentaires diffamatoires figurant dans le site et ainsi engagé sa responsabilité. Invoquant le principe établi dans MacFadden et Klein selon lequel le seul fait de [traduction] « renvoyer à un article contenant des propos diffamatoires sans toutefois reprendre les propos eux‑mêmes ne saurait être considéré comme une rediffusion de ces derniers » (par. 12), le juge Hall a conclu à l’absence de diffusion.
[25] Je souscris à cette approche, qui permet d’éviter une application formaliste de la règle traditionnelle en matière de diffusion et reconnaît l’importance de la fonction de communication et d’expression du renvoi à d’autres sources. Comme il ressort des motifs de la juge Deschamps, l’application d’une telle règle aux hyperliens a pour effet de créer une présomption de responsabilité à l’égard de tous ceux qui incorporent des hyperliens dans leurs textes, ce qui crée à mon avis une situation intenable.
[26] Le fait de renvoyer à un contenu étranger à son texte diffère fondamentalement d’autres actes relevant de la diffusion car il ne comporte pas, en soi, l’exercice d’un contrôle sur ce contenu. La communication d’une information diffère nettement de la simple mention que l’information existe ou encore de l’endroit où elle se trouve. Contrairement à la simple mention de son existence, la communication d’une information consiste en la dissémination du contenu, et elle suppose l’existence d’un contrôle à la fois sur ce dernier et sur l’existence même d’un auditoire. Même si la personne qui renvoie à une publication diffamatoire a pour but d’en élargir l’auditoire, sa participation n’est qu’accessoire à celle du diffuseur initial : que cette personne y ait renvoyé ou non, l’information prétendument diffamatoire a déjà été mise à la disposition du public par le biais des actes du diffuseur initial. Ces caractéristiques du renvoi le distinguent autant des actes posés dans le cadre du processus de diffusion, tels la création ou l’affichage de la publication diffamatoire, que de la répétition.
[27] Les hyperliens constituent essentiellement des renvois. En cliquant sur le lien, les lecteurs sont dirigés vers d’autres sources. Les hyperliens peuvent être incorporés dans l’article en cause tantôt au su, tantôt à l’insu de l’exploitant du site renfermant l’article secondaire. Il arrive souvent que le contenu de l’article secondaire a été produit par une personne autre que celle qui a créé l’hyperlien dans l’article de fond. Dans un tel cas, ce contenu peut être modifié à n’importe quel moment par celui qui contrôle la page secondaire. L’auteur d’un article a certes la faculté d’y incorporer ou non un hyperlien et, s’il décide de le faire, de déterminer à quoi il mènera. Cela dit, le seul fait d’incorporer un hyperlien dans un article de fond ne confère pas à l’auteur de celui‑ci un quelconque contrôle sur le contenu de l’article secondaire auquel il m