Ma c. Banque du Canada

Ma c. Banque du Canada
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Décisions de la Cour fédérale
Date
2020-12-04
Référence neutre
2020 CF 1125
Numéro de dossier
T-233-20
Contenu de la décision
Date : 20201204
Dossier : T‑233‑20
Référence : 2020 CF 1125
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario), le 4 décembre 2020
En présence de monsieur le juge Brown
ENTRE :
DENISE MA
demanderesse
et
BANQUE DU CANADA
défenderesse
JUGEMENT ET MOTIFS
I. La nature de l’affaire
[1] La Cour est saisie d’une demande de contrôle judiciaire d’une décision [la décision] rendue par un arbitre [l’arbitre] en vertu de la partie III du Code canadien du travail, LRC 1985, c L-2 [le Code]. L’arbitre a rejeté la plainte de congédiement injuste présentée par la demanderesse à l’encontre de la Banque du Canada [la Banque], en vertu du paragraphe 240(1) du Code. L’arbitre a statué qu’il n’avait pas compétence parce que la demanderesse n’avait pas travaillé sans interruption depuis au moins douze mois pour la Banque, une condition prévue à l’alinéa 240(1)a) du Code.
II. Résumé
[2] Excel Human Resources Inc. [Excel, l’Agence ou l’Agence Excel] est une société de recrutement du personnel, communément appelée une agence de placement. Elle recrute des travailleurs qui peuvent ensuite fournir des services à des sociétés autres qu’Excel. Il y a trois parties dans ce type d’accord, c’est pourquoi on l’appelle un accord tripartite. La première partie est un employé comme la demanderesse, la deuxième, une agence de placement comme Excel, et la troisième, un client pour lequel l’employé fournit des services, en l’espèce, la Banque.
[3] Il est important de comprendre que, dans ce type d’accord tripartite, un employé peut se trouver dans une relation employeur-employé avec le client pour lequel il fournit effectivement des services, ou se trouver dans une relation employeur-employé avec l’agence. Selon les faits de l’affaire, l’employé peut être à la fois un employé de l’agence et du client.
[4] En outre, divers régimes législatifs obligent les décideurs à juger si un employé est celui de l’agence de placement ou celui du client. C’est le cas en l’espèce.
[5] L’arbitre a conclu dans la présente affaire que la demanderesse était une employée de l’Agence Excel visée par le paragraphe 240(1) du Code. La demanderesse affirme que la décision est déraisonnable, car elle aurait dû être considérée comme une employée de la Banque. La demanderesse soulève aussi une question d’équité procédurale. Selon la Banque, il n’y a eu aucun manquement à l’équité procédurale, et la décision de l’arbitre est raisonnable et ne devrait pas être infirmée.
[6] On ne m’a pas demandé d’examiner si la décision de l’arbitre est correcte ou incorrecte. À l’exception de l’argument d’équité procédurale, je m’en tiendrai à décider si la décision de l’arbitre est raisonnable.
[7] La demande de contrôle judiciaire est rejetée, car, à mon humble avis, la décision de l’arbitre est raisonnable et il n’y a eu aucun manquement à l’équité procédurale.
III. Les faits
[8] J’exposerai brièvement les faits; certains pourront être détaillés plus loin dans les présents motifs.
[9] La demanderesse a conclu une [traduction] « Entente de présélection de candidat » avec Excel le 9 août 2016. Dans cet accord, Excel a indiqué qu’elle mènerait certaines activités, entre autres, avant de chercher une affectation pour la demanderesse : un examen du curriculum vitæ, une entrevue, un examen interne des qualifications et de l’expérience, la vérification de deux références, des tests (au besoin), et des vérifications aux fins de l’obtention d’une habilitation de sécurité ou des vérifications des antécédents (au besoin).
[10] Excel était satisfaite de la candidature de la demanderesse et l’a présentée à plusieurs employeurs potentiels, dont la Banque. La Banque était satisfaite de sa candidature, de sorte qu’elle a accepté que la demanderesse travaille pour elle, ce qu’elle a fait par l’intermédiaire de l’Agence pendant dix mois. Pour ce faire, la demanderesse et l’Agence ont conclu une [traduction] « Entente d’emploi/affectation » daté du 15 décembre 2016, en vertu duquel la demanderesse a convenu qu’elle était une employée de l’Agence, même si ses services étaient fournis à la Banque et dans ses locaux. L’Agence s’occupait de toutes les questions liées à la paie, y compris les retenues et les impôts. L’Agence s’est également occupée du recrutement, a fait les présentations, a assuré la liaison avec la Banque et a fait le suivi nécessaire pour s’assurer que la Banque était satisfaite concernant la demanderesse. En vertu de l’[traduction] « Entente d’emploi/affectation », Excel avait le pouvoir de prendre des mesures disciplinaires à l’endroit de la demanderesse, et avait le droit de la congédier pour un motif valable ou sinon, avec préavis conformément aux dispositions applicables.
[11] La demanderesse était donc, du moins en principe, une employée d’Excel. Elle a fourni ses services à la Banque à partir du 5 décembre 2016. Son salaire a été fixé par Excel, et non par la Banque. Excel facturait à la Banque 33,81 $ l’heure, alors qu’elle ne payait à la demanderesse que 21 $. La différence, moins les dépenses de l’Agence, était vraisemblablement un bénéfice pour l’Agence. La demanderesse soumettait des feuilles de temps approuvées par la Banque par l’intermédiaire de la plateforme en ligne d’Excel afin de toucher sa rémunération. Excel envoyait ensuite une facture à la Banque.
[12] La demanderesse n’avait conclu aucun contrat avec la Banque quand elle a commencé à y travailler. Son seul lien contractuel à l’époque était avec l’Agence Excel.
[13] La Banque a conclu deux ententes avec l’Agence. La première a été conclue quelques années plus tôt en 2013 et était appelée [traduction] « Entente d’externalisation de services professionnels » entre la Banque et l’Agence Excel. Cette entente est entrée en vigueur le 15 juillet 2013 et a été modifiée le 25 mai 2018. Elle régissait divers aspects de la relation entre la Banque et l’Agence Excel, indiquant qu’à la demande de la Banque, Excel proposerait des candidatures à examiner par la Banque, et que la Banque fournirait à une personne dont elle serait satisfaite un espace de bureau et des ressources appropriés. Cette entente régissait également les modalités de paiement, les droits de propriété, la confidentialité et les questions relatives aux assurances et aux indemnités.
[14] La deuxième entente, une [traduction] « lettre d’embauche » datée du 12 décembre 2016 et relative à la demanderesse, a été conclue entre la Banque et l’Agence Excel. La lettre d’embauche précisait l’étendue des tâches que la demanderesse accomplirait pour la Banque, ainsi que les diverses exigences en matière de travail, la durée de l’entente et la rémunération pour les services de la demanderesse à la Banque. Comme je l’ai déjà souligné, la Banque n’avait aucun contrat avec la demanderesse.
[15] La demanderesse travaillait dans les locaux de la Banque. Son ordinateur, son bureau et d’autres équipements et fournitures de bureau lui ont été fournis par la Banque. Elle recevait des directives sur les tâches qui devaient être accomplies et son travail était évalué par le personnel de la Banque qui assurait une liaison périodique avec l’Agence. Le contrat de la demanderesse avec l’Agence donnait à cette dernière le droit de la congédier et prévoyait des délais de préavis appropriés pour le congédiement. En outre, comme je l’ai déjà indiqué, les mesures disciplinaires étaient du ressort de l’Agence et non de la Banque, mais la Banque qui était satisfaite de son travail n’a jamais eu à recourir à des mesures disciplinaires à son endroit.
[16] Son contrat initial de quatre mois a été prolongé à trois reprises, d’abord pour un mois, puis deux autres fois pour quatre mois. Je fais remarquer que la demanderesse a démissionné de son emploi avec Excel avant la fin du terme de la dernière prolongation.
[17] Après une dizaine de mois de travail à la Banque dans le cadre de son contrat avec l’Agence, la demanderesse a réussi un concours pour un poste annoncé par la Banque.
[18] Après avoir reçu une offre officielle d’emploi à la Banque, la demanderesse a informé Excel qu’elle avait obtenu un autre emploi et a démissionné d’Excel le 25 octobre 2017.
[19] La demanderesse a conclu un contrat avec la Banque le 18 octobre 2017, en vertu duquel elle est devenue en principe une employée de la Banque.
[20] Son contrat avec la Banque a pris effet le 26 octobre 2017 et a pris fin environ huit mois plus tard, le 18 juin 2018.
[21] Pendant toute la période où elle a travaillé directement pour la Banque, la demanderesse a fourni à la Banque les mêmes services que ceux qu’elle lui avait précédemment fournis dans le cadre de son entente avec l’Agence. L’horaire de travail de la demanderesse, son travail et, du moins initialement, son gestionnaire étaient sensiblement les mêmes. Je conviens que rien d’important n’avait changé sur le lieu de travail, mais elle était payée par la Banque et relevait directement du personnel de la Banque sans aucune implication de l’Agence. Selon le contrat de la demanderesse avec la Banque, la Banque prenait les décisions relatives à la discipline et à la formation, ainsi qu’au licenciement.
[22] La demanderesse a déclaré, et c’est aussi ma conclusion, que la nature essentielle de ses services était la même pendant toute la période de dix-huit mois.
[23] La superviseure de la demanderesse à la Banque, au moment où elle était sous contrat avec l’Agence, était très satisfaite du travail de la demanderesse. Après que la demanderesse a commencé à travailler directement pour la Banque, cette superviseure est partie en congé de maternité. Un remplaçant a pris la relève et la relation entre la demanderesse et la Banque s’est détériorée.
[24] Comme je l’ai déjà été mentionné, la Banque a mis fin à son emploi après environ huit mois, le 18 juin 2018.
[25] Après avoir été congédiée par la Banque, la demanderesse a déposé une plainte pour congédiement injuste en vertu du Code. La plainte de la demanderesse a été renvoyée à un arbitre le 8 janvier 2019. La Banque a déposé une opposition au motif que l’arbitre n’avait pas compétence pour entendre la demande. La Banque a soutenu que la demanderesse n’avait pas travaillé « sans interruption depuis au moins douze mois pour le même employeur » comme le requiert l’alinéa 240(1)a) du Code :
Plainte pour congédiement injuste
Complaint to inspector for unjust dismissal
240 (1) Sous réserve des paragraphes (2) et 242(3.1), toute personne qui se croit injustement congédiée peut déposer une plainte écrite auprès d’un inspecteur si :
240 (1) Subject to subsections (2) and 242(3.1), any person
a) d’une part, elle travaille sans interruption depuis au moins douze mois pour le même employeur;
(a) who has completed twelve consecutive months of continuous employment by an employer, and
b) d’autre part, elle ne fait pas partie d’un groupe d’employés régis par une convention collective.
(b) who is not a member of a group of employees subject to a collective agreement,
[en blanc]
may make a complaint in writing to an inspector if the employee has been dismissed and considers the dismissal to be unjust.
[Non souligné dans l’original.]
[Emphasis added.]
IV. La décision faisant l’objet du contrôle
[26] Deux aspects sont soulevés dans la présente demande de contrôle. Le premier est celui de savoir si la demanderesse a été privée de son droit à l’équité procédurale parce que l’arbitre a autorisé l’avocat de la Banque à déposer un résumé ou un plan écrit de ses observations juste avant de les présenter. Le deuxième est celui de savoir si la décision en question est raisonnable.
[27] En ce qui concerne la question relative à l’équité procédurale, je remarque que, lors d’une conférence téléphonique de gestion d’instance tenue par l’arbitre le 5 juin 2019, les avocats de la demanderesse et de la Banque ont convenu du nombre de témoins et de la durée des interrogatoires. Ils ont convenu que l’arbitre entendra les témoignages de divers témoins, après quoi, l’arbitre instruira la requête par laquelle la Banque sollicite le rejet de la plainte pour absence de compétence. Ils ont convenu que les parties présenteraient des « observations de vive voix » relativement à cette requête.
[28] L’expression « observations de vive voix » n’a jamais été définie. Les parties ont convenu que, s’il n’y avait pas suffisamment de temps pour les observations après l’interrogatoire des témoins, les parties présenteraient des observations écrites à une date ultérieure. L’expression « observations écrites » n’a jamais été définie.
[29] L’audience a commencé 14 juin 2019, et a été ajournée parce qu’un jour supplémentaire était nécessaire pour terminer les interrogatoires des témoins.
[30] Au cours de cette première journée d’audience, l’arbitre a demandé aux avocats s’ils préféraient présenter des observations écrites ou de vive voix. Le stagiaire en droit agissant pour la demanderesse a déclaré que [traduction] « selon les avocats, une journée entière devrait être réservée non seulement pour la fin du témoignage de Denise Ma, mais aussi pour l’intégralité des observations orales ».
[31] L’audience a été ajournée et devait se poursuivre le 23 août 2019.
[32] Le 25 juillet 2019, l’avocat de la demanderesse a envoyé un courriel à l’avocat de la Banque pour confirmer, entre autres, que les parties présenteraient des observations orales. L’avocat de la Banque l’a confirmé le 2 août 2019 :
[traduction]
Courriel transmis par l’avocat de la demanderesse à l’avocat de la Banque daté du 25 juillet 2019 :
Bonjour Me Harnden,
En vue du contre-interrogatoire de Denise Ma prévu pour le vendredi 23 août 2019 dans les locaux de Gillespie’s Reporting Services [sténographes judiciaires], nous apprécierions si vous pouviez confirmer les détails suivants :
1. Les parties se communiqueront leurs sources jurisprudentielles avant le contre-interrogatoire. Un calendrier particulier a-t-il été fixé pour la communication de ces sources? Un délai de sept jours avant l’audience nous conviendrait.
2. Le contre-interrogatoire de Denise Ma aura lieu en premier, à compter de 10 heures. Après quoi les parties présenteront leurs observations de vive voix, en commençant par Me Harnden, suivi de Me Lalonde.
Veuillez nous donner votre avis sur ce qui précède. Si vous le désirez, Me Lalonde est disposé à organiser une conférence téléphonique afin de revoir les détails pour le 23 août.
Veuillez agréer mes salutations distinguées.
Courriel transmis par l’avocat de la Banque à l’avocat de la demanderesse daté du 2 août 2019 :
Andrew,
Je vous prie d’excuser cette réponse tardive. J’étais à une audience à l’extérieur de la ville cette semaine.
La communication des sources jurisprudentielles sept jours avant l’audience (16 août) est logique, étant entendu que l’une ou l’autre partie pourra déposer d’autres décisions afin de répondre à toute question imprévue soulevée par la partie adverse.
Je confirme également que le contre-interrogatoire de Mme Ma commencera à 10 heures et que les arguments seront présentés par la suite.
[Non souligné dans les deux lettres.]
[33] Je remarque que la demanderesse a fait mention des « observations de vive voix », mais que l’avocat de la Banque n’a renvoyé qu’à des « arguments », sans mentionner s’ils seraient présentés de vive voix ou par écrit.
[34] Cela dit, je n’ai pas entendu la Banque nier qu’il avait été convenu de présenter des observations de vive voix; la Banque dit plutôt que le dépôt d’un résumé ou d’un plan écrit de ses arguments fait normalement partie intégrante de la présentation d’observations de vive voix. Il s’agit du point litigieux dans l’aspect lié à l’équité procédurale du présent contrôle.
[35] La demanderesse a déclaré ce qui suit dans son témoignage : [traduction] « Maître Harnden a confirmé que le contre-interrogatoire de Mme Ma pouvait commencer à 10 heures, et qu’ensuite les avocats présenteraient leurs arguments de vive voix. » Je souligne que ni l’affidavit de la défenderesse ni ses observations ne font référence à l’échange de courriels entre les parties. Toutefois, la défenderesse a indiqué ce qui suit dans ses observations : [traduction] « Avant l’audience, les parties ont convenu, lors d’une téléconférence tenue avec l’arbitre, de présenter des observations de vive voix une fois leur preuve close relativement à la requête préliminaire. Cet accord a été reconfirmé par l’arbitre et les parties après la première journée d’audience. »
[36] Lors de l’audience du 23 août 2019, après la clôture de la preuve, la Banque devait présenter des observations concernant sa requête par laquelle elle sollicitait le rejet de la plainte pour absence de compétence de l’arbitre fondée sur le fait que la demanderesse n’avait pas travaillé à la Banque sans interruption depuis les douze mois requis pour se prévaloir de l’article 240 du Code.
[37] Avant de commencer ses observations, l’avocat de la Banque a remis à l’arbitre et à l’avocat de la demanderesse un document de 16 pages intitulé [traduction] « Observations de l’employeur ». L’avocat de la demanderesse s’y est opposé en demandant à l’arbitre de ne pas accepter le document.
[38] L’avocat de la Banque a soutenu que le document était un résumé des observations qu’il exposerait de vive voix, que son dépôt éviterait à l’arbitre d’avoir à les transcrire, que le document ne causerait aucun préjudice à la demanderesse, et que l’avocat de la demanderesse avait eu la même possibilité de rédiger des observations, mais ne l’a pas fait. En substance, la Banque soutient que son résumé écrit est un plan ou un résumé de ses observations de vive voix et qu’il doit être accepté en cette qualité.
[39] Lors de l’audience qui s’est déroulée devant moi, la Banque a fait valoir qu’un exposé sommaire n’est pas la même chose que des observations écrites; ces observations écrites, selon la Banque, auraient pu être des mémoires écrits déposés par les deux parties selon un calendrier convenu. La Banque affirme qu’il est de pratique courante pour les avocats de déposer des plans ou des résumés écrits dans le cadre de leurs observations de vive voix.
[40] La Banque avait un résumé écrit, prêt à être déposé, des observations qu’elle entendait présenter de vive voix, mais la demanderesse n’en avait pas.
[41] L’avocat de la demanderesse s’est opposé à la présentation d’observations écrites parce que les parties avaient convenu de le faire de vive voix et que, par conséquent, aucune observation écrite n’était autorisée. Il a déclaré qu’il serait inéquitable de permettre à la défenderesse de déposer des observations écrites alors que la demanderesse n’avait pas ce droit. Cet aspect de l’audition n’a pas été enregistré sous forme audio. Toutefois, la demanderesse a déposé un affidavit dans lequel le déposant a donné les explications suivantes :
[traduction]
24. Si on nous avait donné la même possibilité, nous aurions pu élaborer un résumé écrit concis des faits et du droit, et de l’application du droit aux faits. [L’arbitre] aurait alors eu la possibilité de se référer à nos observations écrites comme il l’a manifestement fait pour la défenderesse. Les observations écrites de la plaignante auraient également pu être utilisées dans une demande de contrôle judiciaire si la plaignante avait décidé de présenter une demande de contrôle judiciaire, ce qui s’est avéré être le cas.
[42] Je souligne que l’auteur de l’affidavit ne dit pas que la demanderesse « aurait » élaboré un résumé écrit, mais seulement qu’elle « aurait pu » le faire.
[43] L’avocat de la demanderesse signale qu’il a informé le tribunal qu’il accepterait que la Banque [traduction] « soumette des observations écrites s’il disposait d’une (1) semaine pour y répondre en fournissant ses propres observations écrites ». L’avocat de la Banque s’est opposé à ce que la demanderesse dépose des documents écrits après l’audience, en invoquant un retard déraisonnable.
[44] L’arbitre a décidé qu’il accepterait le résumé écrit des observations de la Banque. Il a également décidé de rejeter, invoquant le retard, la demande de la demanderesse visant à déposer des observations écrites une semaine plus tard.
[45] Il est important de préciser que l’arbitre a fait un enregistrement audio des observations, livrées de vive voix, quant au fond sur la question de compétence. Par conséquent, l’arbitre avait accès à ces observations et pouvait en transcrire des parties, au besoin.
[46] L’arbitre a rendu sa décision le 21 janvier 2020. Il a conclu qu’il n’avait pas compétence selon l’article 240 du Code parce que la demanderesse n’avait pas travaillé sans interruption depuis au moins douze mois pour la Banque.
[47] Selon l’arbitre, la demanderesse était une employée de l’Agence Excel à partir du 5 décembre 2016, et elle a cessé de l’être le 25 octobre 2017. Aucune de ces périodes n’a été prise en compte dans les douze mois consécutifs requis par l’article 240 du Code, car l’arbitre a estimé que la demanderesse n’était pas une employée de la Banque pendant cette période.
[48] Cette conclusion a entraîné le rejet de la plainte, car la demanderesse n’a ensuite été employée par la Banque que pendant huit mois – du 26 octobre 2017 au 18 juin 2018 – ce qui est insuffisant pour satisfaire au critère de douze mois.
[49] Autrement dit, l’arbitre n’a pas accepté l’argument de la demanderesse selon lequel ses dix premiers mois de travail à la Banque par l’intermédiaire d’Excel constituaient un emploi auprès de la Banque qui pouvait être pris en compte aux fins de l’alinéa 240(1)a) du Code.
[50] Pour parvenir à sa conclusion, l’arbitre a commencé par examiner les critères du droit du travail applicables à l’analyse d’une situation d’emploi bipartite (le contrôle, l’exclusivité, la personne qui fournit les instruments de travail, assure la direction et le contrôle, entre autres choses) comme il est par exemple énoncé dans Doyle c London Life Insurance Co (1985), 23 DLR (4th) 443 (CA C.-B.).
[51] Aux pages 30 et 31 de sa décision, l’arbitre a conclu que l’application des critères conçus pour les ententes bipartites aux ententes tripartites du type à l’examen était un exercice déconcertant et ambigu :
[…] Bien que ces critères conviennent à la tâche de déterminer si une personne est un entrepreneur autonome ou un employé dans une dynamique bipartite, je pense qu’il est déconcertant de tenter de les appliquer à la détermination de laquelle des deux entités est le véritable employeur dans un arrangement tripartite de placement temporaire. Ces critères ont non seulement été établis pour éclaircir les affaires d’arrangement bipartite plutôt que tripartite, mais encore ils ne prévoient également pas les particularités d’un arrangement triangulaire de placement temporaire. Ces particularités comprennent le fait que l’entité qui, au final, sera réputée l’employeur n’aurait pas l’exclusivité sur tous les autres attributs d’une relation d’emploi. De plus, il y a des éléments qui sont normaux dans les arrangements tripartites de placement temporaire qui sont étrangers aux autres types de relations d’emploi. Par exemple, il est habituellement normal que le client fournisse les ressources matérielles, comme un poste de travail, un téléphone, un ordinateur, etc. à un travailleur de bureau affecté à des tâches administratives provenant d’une agence de placement temporaire. Il est également normal pour une ressource de recevoir des directives du client sur les tâches à exécuter. Tenter d’appliquer les critères conçus pour faire un tri dans la dynamique bipartite qui ne prévoit pas les particularités d’un arrangement tripartite de placement temporaire viendrait, je pense, ajouter un niveau d’ambiguïté inutile dans la recherche du véritable employeur. […]
[52] Pour déterminer la manière d’évaluer la relation d’emploi dans la situation tripartite en l’espèce, l’arbitre a suivi l’arrêt Pointe-Claire (Ville) ce Québec (Tribunal du travail), [1997] 1 RCS 1015, motifs du juge en chef Lamer [Pointe-Claire] (motifs dissidents prononcés par la juge L’Heureux‑Dubé). Le juge en chef, s’exprimant au nom des juges majoritaires, s’est exprimé comme suit :
47. Je suis d’accord avec l’approche plus globale proposée par le juge Grenier dans Vassart afin d’identifier le véritable employeur dans des relations tripartites. Cette approche est d’ailleurs celle qu’a adoptée la majorité et la dissidence de la Cour d’appel dans le présent litige. Le juge Rousseau-Houle, pour la majorité de la Cour d’appel, a déclaré (à la p. 1674) :
Le contrôle quotidien sur le travail effectué n’est donc qu’un facteur dans la détermination de l’employeur. Le processus de sélection, l’embauche, la discipline, la formation, l’évaluation, l’assignation des fonctions et la durée des services sont tous des éléments à considérer lorsqu’il faut déterminer le véritable employeur dans une relation tripartite.
Le juge Deschamps, dissidente sur le résultat, a proposé le même type d’approche plus libérale comprenant l’examen de plusieurs éléments pour déterminer le véritable employeur dans une relation tripartite (aux pp. 1678 et 1679) :
Il me semble invraisemblable qu’un client qui retient les services d’une agence de location de personnel temporaire se retrouve l’employeur des employés de l’agence simplement parce qu’il contrôle les tâches qui doivent être effectuées au jour le jour. C’est là réduire à bien peu de chose la notion d’employeur et en mettre de côté la réalité, qui exige une vision beaucoup plus globale. Parmi les éléments qui doivent être évalués, je fais non seulement référence au recrutement, à la sélection, à la formation, à la rémunération, à la discipline, mais aussi à l’intégration dans l’entreprise, à la continuité de l’emploi et au sentiment d’appartenance des employés. Je ne peux concevoir de relation employeur-employé(e) qui ne recoupe aucun de ces aspects.
La notion de « subordination juridique », termes utilisés par le Tribunal du travail, ne recouvre en fait pour le Tribunal du travail que la supervision quotidienne de l’exécution du travail. La notion de subordination juridique, ainsi réduite, s’avère donc totalement insuffisante pour qualifier la relation tripartite qui existe entre l’agence, son client et l’employé(e).
48. Selon cette approche plus globale, les critères de la subordination juridique et de l’intégration dans l’entreprise ne devraient pas être utilisés comme des critères exclusifs pour déterminer le véritable employeur. À mon avis, dans un contexte de rapports collectifs régis par le Code du travail, il est primordial que l’employé temporaire puisse négocier avec la partie qui exerce le plus grand contrôle sur tous les aspects de son travail – et non seulement sur la supervision de son travail quotidien. De plus, lorsqu’un certain dédoublement de l’identité de l’employeur se produit dans le cadre d’une relation tripartite, l’approche plus globale et plus souple a l’avantage de permettre l’examen de la partie qui a le plus de contrôle sur tous les aspects du travail selon la situation factuelle particulière à chaque affaire. Sans établir une liste exhaustive des éléments se rapportant à la relation employeur‑salarié, je mentionnerai à titre d’exemples, le processus de sélection, l’embauche, la formation, la discipline, l’évaluation, la supervision, l’assignation des tâches, la rémunération et l’intégration dans l’entreprise.
[…]
62. Je suis conscient du fait que l’arrangement n’est pas parfait. Cependant, il ne faut pas oublier que la relation qui fait l’objet du présent litige n’est pas une relation bipartite traditionnelle, mais une relation tripartite dans laquelle une partie remplit le rôle du salarié et les deux autres se partagent les attributs usuels d’un employeur. Il est normal, dans cette situation, que les lois du travail, conçues pour réglementer les situations bipartites, nécessitent certains ajustements […].
63. Les tribunaux et les cours doivent, hélas, souvent prendre des décisions en interprétant des lois comportant des lacunes. Le cas sous étude démontre que les situations de relations tripartites peuvent poser des problèmes lorsqu’il s’agit d’identifier le véritable employeur en présence de lois du travail incomplètes sur le sujet. La relation tripartite s’intègre avec difficulté dans le schéma classique des rapports bilatéraux. En effet, le Code du travail a été conçu essentiellement pour des relations bipartites comprenant un salarié et un employeur. Le Code du travail n’est pas d’un grand secours lorsqu’il s’agit d’analyser un cas de relation tripartite comme celui en l’espèce. Les éléments caractéristiques traditionnels d’un employeur sont partagés entre deux entités distinctes – l’agence de location de personnel et l’entreprise-cliente – qui toutes deux entretiennent un certain rapport avec l’employé temporaire. Confrontés à ces lacunes législatives, les tribunaux ont, selon leur expertise, interprété les dispositions souvent laconiques de la loi. Or, en dernier ressort, il revient au législateur d’apporter des solutions à ces lacunes. La Cour ne peut empiéter sur un domaine qui ne lui appartient pas […].
[Non souligné dans l’original.]
[53] L’arbitre a suivi l’arrêt Pointe-Claire et a fait les remarques suivantes aux pages 24 et 25 de sa décision :
À mon avis, l’approche d’identification du véritable employeur établie dans Pointe-Claire comporte deux volets :
1. Elle nécessite une évaluation globale de la façon dont les attributs d’une relation d’emploi ont été répartis dans l’arrangement tripartite de placement temporaire créé par les parties;
2. Le poids accordé aux attributs et la façon de le mesurer doivent refléter les objectifs du cadre juridique pour lequel l’identification est faite.
[…]
Pour identifier le véritable employeur dans le contexte de la réparation au titre de l’article 240 du Code, les attributs d’emploi doivent être pondérés et mesurés d’une façon qui reflète de manière juste et appropriée les objectifs de la réparation en cas de congédiement injuste que le Parlement a accordé aux salariés non syndiqués.
[54] L’arbitre a examiné chacun des attributs d’emploi énoncés au paragraphe 48 de l’arrêt Pointe-Claire, notamment le processus de sélection, l’embauche, la formation, la discipline, l’évaluation, la supervision, l’assignation des tâches, la rémunération et l’intégration dans l’entreprise.
[55] À cet égard, l’arbitre a également examiné la politique de la Banque applicable aux consultants, qui fournit des lignes directrices concernant ses relations avec les consultants externes, y compris les personnes qu’elle a embauchées par l’intermédiaire d’agences de placement, comme la demanderesse. L’arbitre a également examiné les relations contractuelles et quotidiennes entre la demanderesse, Excel et la Banque, d’autres attributs de ces relations, ainsi que les dispositions législatives pertinentes. Ces éléments seront examinés plus en détail ci-après.
[56] En fin de compte, l’arbitre a jugé que la demanderesse était une employée d’Excel aux fins de l’alinéa 240(1)a) du Code pendant la période de dix mois au cours de laquelle elle a travaillé à la Banque dans le cadre de son contrat avec l’Agence. L’arbitre a donc conclu que la demanderesse n’avait accumulé que huit mois consécutifs et non les douze requis. Par conséquent, l’arbitre a conclu qu’il n’avait pas compétence compte tenu de l’alinéa 240(1)a) du Code.
V. Les questions en litige
[57] Les questions en litige sont les suivantes :
1. L’arbitre a-t-il contrevenu aux principes de justice naturelle ou à l’équité procédurale?
2. La décision est-elle raisonnable?
VI. La norme de contrôle
A. Les principes de justice naturelle et d’équité procédurale
[58] S’agissant de la première question, les questions d’équité procédurale sont examinées selon la norme de la décision correcte (Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration) c Khosa, 2009 CSC 12, motifs du juge Binnie, au para 43). Cela dit, je fais remarquer que, dans l’arrêt Bergeron c Canada (Procureur général), 2015 CAF 160 [Bergeron], le juge Stratas indique pour la Cour d’appel fédérale, au paragraphe 69, qu’il peut être opportun de procéder à un contrôle selon la norme de la décision correcte « en se montrant “respectueux [des] choix [du décideur]” et en faisant preuve d’un “degré de retenue” : Ré:Sonne c. Conseil du secteur du conditionnement physique du Canada, 2014 CAF 48, 455 N.R. 87, au paragraphe 42 ». Voir toutefois Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada c Canada (Procureur général), 2018 CAF 69 [motifs du juge Rennie]. À cet égard, je souligne que la Cour d’appel fédérale a conclu dans un arrêt récent que le contrôle judiciaire des questions d’équité procédurale est effectué selon la norme de la décision correcte (voir Association canadienne des avocats et avocates en droit des réfugiés c Canada (Immigration, Réfugiés et Citoyenneté), 2020 CAF 196, motifs du juge de Montigny [les juges Near et LeBlanc y ont souscrit] :
[35] Ni l’arrêt Vavilov ni, à ce sujet, l’arrêt Dunsmuir c. Nouveau‑Brunswick, 2008 CSC 9, [2008] 1 R.C.S. 190, n’ont abordé la question de la norme applicable pour déterminer si le décideur a respecté l’obligation d’équité procédurale. Dans ces circonstances, je préfère m’en remettre à l’abondante jurisprudence, de la Cour suprême et de notre Cour, selon laquelle la norme de contrôle concernant l’équité procédurale demeure celle de la décision correcte […]
[59] Je souligne également, selon les principes énoncés par la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration) c Vavilov, 2019 CSC 65 [Vavilov], au paragraphe 23, que la norme applicable aux questions d’équité procédurale est celle de la décision correcte :
[23] Lorsqu’une cour examine une décision administrative sur le fond (c.‑à‑d. le contrôle judiciaire d’une mesure administrative qui ne comporte pas d’examen d’un manquement à la justice naturelle ou à l’obligation d’équité procédurale), la norme de contrôle qu’elle applique doit refléter l’intention du législateur sur le rôle de la cour de révision, sauf dans les cas où la primauté du droit empêche de donner effet à cette intention. L’analyse a donc comme point de départ une présomption selon laquelle le législateur a voulu que la norme de contrôle applicable soit celle de la décision raisonnable.
[Non souligné dans l’original.]
[60] Dans l’arrêt Dunsmuir c Nouveau-Brunswick, 2008 CSC 9, au paragraphe 50, la Cour suprême du Canada explique ce qui est attendu d’une cour qui procède à une révision selon la norme de la décision correcte :
[50] […] La cour de révision qui applique la norme de la décision correcte n’acquiesce pas au raisonnement du décideur; elle entreprend plutôt sa propre analyse au terme de laquelle elle décide si elle est d’accord ou non avec la conclusion du décideur. En cas de désaccord, elle substitue sa propre conclusion et rend la décision qui s’impose. La cour de révision doit se demander dès le départ si la décision du tribunal administratif était la bonne.
B. Le caractère raisonnable de la décision
[61] S’agissant du caractère raisonnable de la décision, dans l’arrêt Société canadienne des postes c Syndicat des travailleurs et travailleuses des postes, 2019 CSC 67 [Postes Canada], motifs du juge Rowe pour la majorité – qui a été rendu en même temps que l’arrêt Vavilov, les juges majoritaires de la Cour suprême du Canada expliquent les caractéristiques nécessaires à la décision raisonnable et, il importe de le souligner pour les besoins de l’espèce, les obligations auxquelles la cour de révision est tenue lorsqu’elle effectue un contrôle selon la norme de la décision raisonnable :
[31] La décision raisonnable « doit être fondée sur une analyse intrinsèquement cohérente et rationnelle et est justifiée au regard des contraintes juridiques et factuelles auxquelles le décideur est assujetti » (Vavilov, par. 85). Par conséquent, lorsqu’elle procède au contrôle d’une décision selon la norme de la décision raisonnable, « [une] une cour de révision doit d’abord examiner les motifs donnés avec “une attention respectueuse”, et chercher à comprendre le fil du raisonnement suivi par le décideur pour en arriver à [l]a conclusion » (Vavilov, par. 84, citant Dunsmuir, par. 48. Les motifs devraient être interprétés de façon globale et contextuelle afin de comprendre « le fondement sur lequel repose la décision » (Vavilov, par. 97, citant Newfoundland Nurses).
[32] La cour de révision devrait se demander si la décision dans son ensemble est raisonnable : « ce qui est raisonnable dans un cas donné dépend toujours des contraintes juridiques et factuelles propres au contexte de la décision particulière sous examen » (Vavilov, par. 90). Elle doit se demander « si la décision possède les caractéristiques d’une décision raisonnable, soit la justification, la transparence et l’intelligibilité, et si la décision est justifiée au regard des contraintes factuelles et juridiques pertinentes qui ont une incidence sur celle‑ci » (Vavilov, par. 99, citant Dunsmuir, par. 47 et 74, et Catalyst Paper Corp. c. North Cowichan (District), 2012 CSC 2, [2012] 1 R.C.S. 5, par. 13).
[33] Lors d’un contrôle selon la norme de la décision raisonnable, « [i]l incombe à la partie qui conteste la décision d’en démontrer le caractère déraisonnable » (Vavilov, par. 100). La partie qui conteste la décision doit convaincre la cour de justice que « la lacune ou la déficience [invoquée] […] est suffisamment capitale ou importante pour rendre [la décision] déraisonnable » (Vavilov, par. 100).
[Non souligné dans l’original.]
[62] Comme l’indique la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Vavilov, une cour de révision doit être convaincue que le raisonnement du décideur « se tient » :
[104] De même, la logique interne d’une décision peut également être remise en question lorsque les motifs sont entachés d’erreurs manifestes sur le plan rationnel – comme lorsque le décideur a suivi un raisonnement tautologique ou a recouru à de faux dilemmes, à des généralisations non fondées ou à une prémisse absurde. Il ne s’agit pas d’inviter la cour de révision à assujettir les décideurs administratifs à des contraintes formalistes ou aux normes auxquelles sont astreints des logiciens érudits. Toutefois, la cour de révision doit être convaincue que le raisonnement du décideur « se tient ».
[105] En plus de la nécessité qu’elle soit fondée sur un raisonnement intrinsèquement cohérent, une décision raisonnable doit être justifiée au regard de l’ensemble du droit et des faits pertinents : Dunsmuir, par. 47; Catalyst, par. 13; Nor‑Man Regional Health Authority, par. 6. Les éléments du contexte juridique et factuel d’une décision constituent des contraintes qui ont une influence sur le décideur dans l’exercice des pouvoirs qui lui sont délégués.
[Non souligné dans l’original.]
[63] Au paragraphe 86 de l’arrêt Vavilov, la Cour suprême du Canada fait remarquer qu’« il ne suffit pas que la décision soit justifiable. Dans les cas où des motifs s’imposent, le décideur doit également, au moyen de ceux-ci, justifier sa décision auprès des personnes auxquelles elle s’applique », et donne la directive selon laquelle la cour de révision décide au vu du dossier dont elle était saisie :
[126] Cela dit, une décision raisonnable en est une qui se justifie au regard des faits : Dunsmuir, par. 47. Le décideur doit prendre en considération la preuve versée au dossier et la trame factuelle générale qui ont une incidence sur sa décision et celle-ci doit être raisonnable au regard de ces éléments : voir Southam, par. 56. Le caractère raisonnable d’une décision peut être compromis si le décideur s’est fondamentalement mépris sur la preuve qui lui a été soumise ou n’en a pas tenu compte. Dans l’arrêt Baker, par exemple, le décideur s’était fondé sur des stéréotypes dénués de pertinence et n’avait pas pris en compte une preuve pertinente, ce qui a mené à la conclusion qu’