Apotex Inc. c. Canada

Apotex Inc. c. Canada
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2014-11-18
Référence neutre
2014 CF 1087
Numéro de dossier
T-1930-98
Notes
Une correction fut apportée le 27 avril 2015.
Contenu de la décision
Date : 20141118
Dossier : T‑1930‑98
Référence : 2014 CF 1087
[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]
ENTRE :
APOTEX INC.
demanderesse
et
SA MAJESTÉ LA REINE
défenderesse
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE HUGHES
[1] Le 25 janvier 1988, Apotex a déposé une présentation auprès de Santé Canada afin d’obtenir l’approbation nécessaire à la vente d’une version générique de la trazodone (parfois appelé trazadone) au Canada. Sept ans plus tard, après une correspondance abondante, de nombreuses rencontres et conversations téléphoniques, l’introduction de deux poursuites en justice – dont une a donné lieu à une décision de la Cour fédérale – et un accord de règlement, Apotex a obtenu l’approbation en question le 28 février 1995. À ce moment‑là, deux fabricants concurrents de produits génériques avaient déjà obtenu l’approbation nécessaire pour vendre leurs versions de ce médicament au Canada.
[2] En octobre 1998, Apotex a engagé la présente action visant à obtenir des dommages‑intérêts, y compris des dommages‑intérêts punitifs, sur le fondement de plusieurs causes d’action, dont la négligence, la violation d’un accord de règlement, la commission d’une faute dans l’exercice d’une charge publique et la formulation de fausses déclarations, qu’elles aient été faites par négligence ou de bonne foi, ou aient été délibérément frauduleuses. La défenderesse, Sa Majesté La Reine, a vigoureusement contesté l’action, notamment en faisant valoir que les réclamations sont prescrites et irrecevables par application de la loi, qu’Apotex a répudié l’accord de règlement, qu’aucune obligation de diligence n’existait et qu’Apotex n’a pas atténué ses dommages.
[3] Pour les motifs exposés ci‑après, je conclus qu’Apotex a droit à des dommages‑intérêts selon les principes de la responsabilité délictuelle, mais qu’elle avait l’obligation d’atténuer les dommages qu’elle avait subis. L’ampleur des dommages en question sera évaluée lors d’un procès subséquent.
[4] Voici la table des matières, par numéros de paragraphes, des présents motifs :
SUJET
NUMÉROS DE PARAGRAPHES
Les parties
5 et 6
La preuve
7 à 13
Obtention de l’approbation d’une drogue au Canada – de 1988 à 1995
14 à 20
Pratiques habituelles de Santé Canada – de 1988 à 1995
21 à 23
Dépôts par les innovateurs
24 et 25
Dépôts par les fabricants de produits génériques
26 à 33
Présentation d’Apotex en vue d’obtenir un AC – Si A = B et que B = C, il s’ensuit que A = C
34 à 37
Apotex dépose sa présentation – les lignes de bataille sont tracées
38 à 48
Demande de contrôle judiciaire n° 1 : T‑2276‑90
49 et 50
Accord de règlement
51 et 52
Problèmes subséquents
53 à 60
Demande de contrôle judiciaire n° 2 : T‑1877‑91
61 à 63
Apotex atténue ses dommages à l’égard du produit Apo-Zidovudine
64 à 66
Retour sur la demande de contrôle judiciaire n° 2 : T‑1877‑91
67 à 69
Conclusions du juge MacKay
70 et 71
Après la décision du juge MacKay
72 à 89
Comment la Cour fédérale doit-elle traiter les activités d’Apotex et de la DGPS après la décision du juge MacKay?
90 à 97
Les événements survenus après qu’Apotex eut obtenu son AC
98 à 101
Ma perception générale de l’affaire
102 à 108
Questions en litige
109 à 111
Faute dans l’exercice d’une charge publique
112 à 119
Négligence
120 à 131
Fausses déclarations
132
Violation de contrat – l’accord de règlement
133 à 135
Délai de prescription
136 à 143
Répudiation
144 à 146
Moment à compter duquel les dommages d’Apotex sont pris en compte
147 à 149
Atténuation
150 à 163
Dommages-intérêts punitifs
164 à 167
Conclusion et dépens
168 à 170
ANNEXE A
Les parties [5] La demanderesse, Apotex Inc., est une société ontarienne dont le siège social se trouve dans la ville de Toronto. La principale activité d’Apotex consiste à fabriquer des produits pharmaceutiques génériques sur ordonnance afin de les vendre au Canada et ailleurs.
[6] La défenderesse, Sa Majesté La Reine, représente le ministre de la Santé et les fonctionnaires du ministère au sein de la Direction générale de la protection de la santé (la DGPS) chargés d’examiner les produits pharmaceutiques avant d’autoriser leur vente ou distribution au Canada afin de déterminer leur innocuité et efficacité, conformément aux dispositions de la Loi sur les aliments et drogues, LRC 1985, c F‑27 (la LAD), et du Règlement sur les aliments et drogues, CRC, c 870, (le Règlement) pris en application de cette loi. Tout au long de la période pertinente quant à la présente action, soit essentiellement la période allant de 1988 à 1995, la DGPS a été créée et réorganisée au sein de la Direction des médicaments et de différents bureaux et divisions de celle-ci.
La preuve [7] Je félicite les avocats de chacune des parties pour la coopération dont ils ont fait montre afin de préparer la preuve et de la présenter de façon efficace. Ils se sont entendus sur un grand nombre de documents, qui ont été produits sans qu’une preuve formelle de chacun ne soit exigée. La pièce 1, qui se compose de quatre gros volumes de documents – dont chacun est identifié par un onglet numéroté –, a été admise en preuve conformément à une entente dont tous les détails sont exposés à la pièce 4, mais qui énonce essentiellement que les documents en question seront reçus en preuve à titre de documents envoyés ou autorisés par les personnes nommées au recto desdits documents et reçus par les personnes ainsi nommées vers la date figurant sur ces mêmes documents. La véracité du contenu n’a pas été admise. Un autre document, la pièce 8, a été admis en preuve selon les mêmes conditions.
[8] La preuve comporte également des volumes contenant certains documents déposés dans les instances en contrôle judiciaire qu’Apotex a engagées devant la Cour fédérale dans les dossiers T‑2276‑90 (pièce 2) et T‑1877‑91 (pièce 3).
[9] Certains faits que les parties ont admis aux fins de la présente action ont été exposés à la pièce 5.
[10] Chacune des parties a présenté un livret contenant des extraits de l’interrogatoire préalable de la partie adverse; ces livrets ont été réputés avoir été versés au dossier. Les extraits de l’interrogatoire de la défenderesse se trouvent aux pièces 14 et 21 et ceux de la demanderesse, à la pièce 16.
[11] La demanderesse, Apotex, a fait témoigner un seul témoin des faits et un seul témoin expert dans le cadre de l’interrogatoire principal. Ils ont tous deux été interrogés et contre-interrogés. Aucun témoin n’a été appelé en réponse. Voici les personnes qui ont témoigné :
• Bernard Sherman, Ph. D., de Toronto (Ontario), témoin des faits. Il a fondé Apotex en 1977 et en est l’âme dirigeante depuis, que ce soit en qualité de président-directeur général ou de président. Agissant pour le compte d’Apotex, il a été partie prenante à la plupart des événements pertinents en l’espèce.
• Arthur H. Kibbe, Ph. D., de Clarks Summit (Pennsylvanie), témoin expert. Ses qualifications sont décrites dans une déclaration conjointe fournie pour le compte des avocats de chacune des parties et produite comme pièce 11. En voici un extrait :
[traduction] Expert en produits pharmaceutiques (conception, élaboration et fabrication de formes pharmaceutiques), en pharmacocinétique et en excipients pharmaceutiques ainsi qu’en évaluation de la composition physique et chimique et de l’équivalence thérapeutique des formulations.
[12] La défenderesse, Sa Majesté, a fait témoigner six témoins des faits et un unique témoin expert. Les témoins des faits, qui ont tous, sauf M. Simon, été interrogés et contre‑interrogés, étaient les personnes suivantes :
• Craig Simon, Ph. D., d’Ottawa (Ontario). Directeur associé, Bureau des sciences pharmaceutiques. Il ne s’est joint à l’organisation qu’après 1995 et n’a pu fournir que des renseignements généraux au sujet de la période en question, soit les années 1988 à 1995. C’est la personne que la défenderesse a proposée comme témoin pour l’interrogatoire préalable.
• Mike Ward, d’Ottawa (Ontario). Directeur, Programmes internationaux, Division des programmes internationaux, Bureau des politiques, sciences et programmes internationaux.
• Bruce Rowsell, de Russell (Ontario). Retraité, ex-directeur, Bureau de la surveillance pharmaceutique.
• Dann Michols, d’Elgin (Ontario). Retraité, ex-directeur général, Direction des produits pharmaceutiques et ex-sous-ministre adjoint, Santé Canada.
• Mary Carman, d’Ottawa (Ontario). Retraitée, ex-directrice, Bureau des médicaments en vente libre. Au cours d’une partie de la période pertinente, elle portait le nom de Mary Carman Kasparek.
• Wayne Nitchuk, Ph. D., d’Ottawa (Ontario). Retraité, ex-chef intérimaire, Division de l’évaluation des produits biopharmaceutiques, Bureau de la surveillance pharmaceutique.
[13] La personne suivante a été appelée comme témoin expert par la défenderesse :
• Isadore Kanfer, Ph. D., de Toronto (Ontario). Doyen et professeur émérite, faculté de pharmacie, Université Rhodes, Afrique du Sud. Il a été interrogé et contre‑interrogé. Ses qualifications sont énoncées dans une déclaration conjointe fournie pour le compte des avocats de chacune des parties et produite comme pièce 17 :
[traduction] « M. Kanfer est un expert dans les domaines de la biodisponibilité et de la bioéquivalence des produits pharmaceutiques, y compris les méthodes scientifiquement valides servant à démontrer la biodisponibilité et la bioéquivalence, ainsi que dans les domaines de la conception, des méthodes et de l’utilisation (ou l’application) d’études de dissolution comparatives visant à démontrer la biodisponibilité et la bioéquivalence. Il est également expert en biopharmaceutique. »
Obtention de l’approbation relative à la vente de drogues au Canada – de 1988 à 1995 [14] Au cours de la période allant de 1988 à 1995 et jusqu’à aujourd’hui, il était, et il est toujours, nécessaire d’obtenir l’approbation du ministre de la Santé avant de pouvoir vendre ou distribuer un médicament au Canada. Cette approbation était donnée sous forme d’avis de conformité (AC) délivré par le ministre. Les représentants du ministre devaient se conformer aux conditions de la Loi sur les aliments et drogues et du Règlement. De plus, le ministre publiait à l’occasion des lignes directrices et des énoncés de politique qui n’avaient pas force de loi, mais qui visaient à guider les personnes désirant obtenir cette approbation ainsi que les représentants du ministre.
[15] La présente affaire concerne la période allant de 1988 à 1995. À la fin de 1995, des modifications majeures ont été adoptées et touchent la pratique actuelle, mais non celle qui était en vigueur au cours de la période pertinente.
[16] Le ministre veut d’abord et avant tout s’assurer de l’innocuité des médicaments offerts aux Canadiens et de leur efficacité pour l’usage auxquels ils sont destinés. La partie qui désire obtenir l’approbation à l’égard d’une drogue qui n’était pas vendue précédemment au Canada – souvent appelée innovateur – doit fournir suffisamment de renseignements, habituellement sous forme d’études cliniques détaillées, pour convaincre le ministre de l’innocuité et de l’efficacité du produit en question pour l’usage auquel il est destiné. C’est là une démarche très coûteuse en temps et en argent.
[17] La deuxième partie – souvent appelée fabricant de produits génériques – qui désirait vendre ou distribuer ce médicament au Canada pouvait éviter de fournir des études cliniques, à la condition d’établir à la satisfaction du ministre que son produit était suffisamment similaire (et j’utilise ces mots sous toutes réserves, parce que des mots comme « identique » et « équivalent » sont importants en l’espèce), sur le plan pharmaceutique et sur le plan de la biodisponibilité, pour être considéré comme un substitut satisfaisant du médicament de l’innovateur.
[18] J’adopte et j’accepte à cet égard certaines des définitions qu’a données le témoin expert de la défenderesse, M. Kanfer, dans son rapport (pièce 18) :
[traduction]
Biodisponibilité
La biodisponibilité est définie comme la vitesse et le degré auxquels l’IPA (ingrédient pharmaceutique actif), ou la MA (entité thérapeutique active) (substance), d’un produit pharmaceutique est absorbé (forme posologique) et devient disponible au site d’action ou dans les liquides biologiques (plasma, sérum ou sang).
Bioéquivalence
Il y a bioéquivalence entre deux produits pharmaceutiques (médicaments) lorsque ces derniers sont des équivalents pharmaceutiques et que leur biodisponibilité ‑‑ exprimée par la concentration maximale de médicament dans le sang, le sérum ou le plasma (Cmax) et le temps nécessaire pour atteindre la Cmax (Tmax), ainsi que le degré d’absorption ou l’exposition totale, soit la surface sous la courbe (SSC) de concentration du médicament en fonction du temps après l’administration de la même dose molaire dans les mêmes conditions ‑ est similaire dans une mesure telle que l’on peut s’attendre à ce que leurs effets soient essentiellement les mêmes sur les plans de l’innocuité et de l’efficacité. Selon la réglementation de la FDA des États­Unis, la bioéquivalence se définit comme suit :
[...] absence d’une différence significative de la vitesse et du degré auxquels le principe actif d’un produit pharmaceutique devient disponible au site d’action lorsqu’il est administré à la même dose molaire et dans des conditions similaires dans le cadre d’une étude adéquatement conçue.
Équivalent pharmaceutique
Des produits pharmaceutiques sont considérés comme des équivalents pharmaceutiques s’ils renferment la même quantité du même IPA (ingrédient pharmaceutique actif) sous la même forme posologique, s’ils sont conformes aux mêmes normes ou à des normes comparables et si la voie d’administration visée est la même.
Il est important de noter que l’équivalence pharmaceutique n’indique pas forcément qu’il y a bioéquivalence, car des différences entre les excipients (ingrédients inactifs utilisés comme formes galéniques complémentaires) et/ou le procédé de fabrication peuvent influer sur la libération et/ou l’absorption du médicament.
La FDA des États­Unis définit l’équivalent pharmaceutique comme suit :
[...] médicaments renfermant des quantités égales du même principe actif dans les mêmes formes posologiques, mais qui ne contiennent pas forcément les mêmes ingrédients inactifs, et présentant des propriétés similaires d’identité, de concentration, de qualité, de pureté, y compris de puissance, et, le cas échéant, d’uniformité du contenu, du temps de désagrégation et/ou de vitesse de dissolution.
Équivalence thérapeutique
Il y a équivalence thérapeutique entre deux produits pharmaceutiques si ces derniers sont des équivalents pharmaceutiques et si on peut s’attendre à un même effet clinique et à un même profil d’innocuité lorsqu’ils sont administrés à des patients dans les conditions précisées sur l’étiquette. Les équivalents pharmaceutiques qui sont bioéquivalents peuvent se substituer l’un à l’autre, et on peut s’attendre à ce que le produit de substitution ait un profil d’innocuité et produise des effets cliniques équivalents à ceux du produit de référence.
[19] Aux paragraphes 15 et 16 de son rapport, M. Kanfer commente comme suit l’évolution de l’utilisation de la bioéquivalence par les fabricants de produits génériques à titre de substitut des études cliniques :
[traduction]
15. Les médicaments génériques contiennent le ou les mêmes ingrédients pharmaceutiques actifs (IPA) que ceux contenus dans le médicament innovant, pour autant que des données cliniques probantes aient, au préalable, étayé l’innocuité et l’efficacité de ce médicament d’ordonnance lors des études cliniques initiales menées chez des humains. Dans les années 70, la FDA a décidé que les compagnies pharmaceutiques demandant l’homologation de produits génériques renfermant des principes actifs déjà homologués, sur le plan de l’innocuité et de l’efficacité, par des sociétés ayant fabriqué les médicaments innovants n’étaient pas tenues de reprendre les études d’innocuité et d’efficacité cliniques déjà réalisées. Toutefois, au lieu de reprendre ces études cliniques auprès de patients, il est possible de réaliser d’autres études, appelées études comparatives de biodisponibilité (BD) ou de bioéquivalence (BE), lesquelles comparent le produit générique (TEST ou « T ») au produit approuvé dans le cadre de l’étude initiale (RÉFÉRENCE ou « R »). Ces études sont centrées sur la façon dont le principe actif est libéré de sa forme posologique pour atteindre le site d’action.
16. De telles études sont justifiées par l’hypothèse que les concentrations de médicament dans la circulation sanguine reflètent celles mesurées au site d’action, et qu’il existe un lien entre les concentrations systémiques du médicament et l’innocuité et l’efficacité du médicament. Grâce à de telles études, il n’est plus nécessaire de réaliser de nouveau de longues études coûteuses auprès de patients, et il est possible de mesurer indirectement l’innocuité et l’efficacité du médicament en mesurant les concentrations de l’IPA dans la circulation sanguine de volontaires en santé après avoir administré à chacun les produits T et R à des moments différents. Autrement dit, chaque sujet reçoit les produits T et R à des moments différents, et des échantillons sont prélevés à différents intervalles, puis analysés afin de mesurer les concentrations de l’IPA. Les données obtenues sont utilisées pour produire les courbes de concentration de médicament en fonction du temps, ainsi que pour comparer et analyser les courbes des produits T et R en vue d’en déterminer l’équivalence (c.-à-d. la BE). La figure ci-après illustre un exemple de courbe typique et des paramètres connexes sur lesquels est fondée une évaluation de la BE.
[20] À l’occasion, un fabricant de produits génériques pouvait présenter des données sur la vitesse de dissolution de son médicament à titre de preuve ou au soutien d’autres éléments de preuve concernant la bioéquivalence. On faisait dissoudre un comprimé dans un liquide comme de l’eau, à différents pH, et la dissolution à différents intervalles était mesurée et souvent illustrée sur un graphique. Le médicament en cause en l’espèce a été décrit comme un produit à dissolution rapide, puisque 95 p. cent de la quantité était normalement dissoute en quinze minutes dans de l’eau ou une solution aqueuse à 0,1 pH. L’acceptation des données relatives à la dissolution dans les circonstances de la présente affaire a suscité la controverse.
Pratiques habituelles de Santé Canada – de 1988 à 1995 [21] La Direction générale de la protection de la santé (la DGPS) est le nom généralement employé dans la présente instance pour désigner la direction générale du ministère de la Santé chargée de recevoir et d’examiner les demandes d’avis de conformité et de délivrer l’avis en question lorsque la demande est approuvée.
[22] M. Simon et d’autres témoins de la défenderesse ont témoigné au sujet des pratiques générales suivies par la DGPS dans le cadre de ce processus au cours de la période allant de 1988 à 1995. Lorsqu’une demande était reçue, elle faisait l’objet d’un bref examen visant à vérifier si toutes les exigences étaient respectées, notamment quant aux documents à produire et aux droits exigibles. Si elles l’étaient, une date de dépôt était attribuée. Les présentations étaient examinées dans l’ordre dans lequel elles étaient reçues. Il y avait un arriéré et des retards importants dans le traitement des demandes.
[23] Lorsqu’un dossier était jugé insatisfaisant après examen, une lettre faisant état des lacunes et demandant des renseignements supplémentaires et autres éléments manquants était envoyée au demandeur. Le dossier était mis de côté et n’était réexaminé que lorsque la DGPS recevait tous les renseignements demandés et que toutes les lacunes étaient corrigées. Ce n’est qu’à ce moment-là que le dossier était examiné à nouveau et, encore là, en fonction de la date à laquelle il avait été reçu, eu égard aux autres dossiers devant alors être examinés. C’était une pratique fastidieuse. Il semble que l’approbation d’un produit générique et l’obtention d’un AC avaient rarement lieu avant au moins un à deux ans suivant la date du dépôt initial.
Dépôts par les innovateurs [24] Une société pharmaceutique innovatrice, soit la première société à demander à la DGPS l’autorisation de vendre un médicament au Canada, devait habituellement déposer des données comprenant non seulement des renseignements pharmaceutiques concernant son médicament, mais aussi les résultats d’essais in vitro (en laboratoire) et in vivo (par exemple sur des rats), ainsi que d’essais cliniques sur des humains. Lorsque le médicament provenait d’un fabricant de l’extérieur du Canada qui avait déjà obtenu l’approbation du pays de fabrication, comme les États-Unis, où des études rigoureuses précédant l’approbation du médicament avaient été menées, la DGPS acceptait les données présentées, par exemple, à la Food and Drug Administration des États-Unis, à l’égard du médicament en question.
[25] La DGPS avait pour politique de ne pas examiner les données présentées par l’innovateur pour l’évaluation d’une présentation d’un fabricant de produits génériques – qui demandait ensuite l’approbation du même médicament. Ce dernier fabricant pouvait mentionner ces données à titre de données de référence, dans la mesure où l’approbation avait déjà été donnée par la DGPS, mais celle‑ci n’examinait pas les données elles-mêmes au cours de l’évaluation de la demande dudit fabricant. Cette politique ne semble reposer sur aucun fondement en droit, car ni la Loi sur les aliments et drogues ni le Règlement ne comportent de dispositions à ce sujet.
Dépôts par les fabricants de produits génériques [26] Au cours de la période allant de 1988 à 1995, les fabricants de produits génériques comparaient habituellement leur produit à celui de l’innovateur qui était approuvé au Canada en ce qui a trait à la biodisponibilité (c.‑à‑d. prélèvement d’échantillons sanguins à différents intervalles). Cependant, il ne s’agissait pas d’une pratique invariable. Comme le montrent l’exposé conjoint des faits (pièce 5) ainsi que le témoignage de M. Sherman et celui de plusieurs autres témoins des faits de la défenderesse, il y a eu au moins quelques cas où un produit qui avait été approuvé et vendu dans un autre pays, comme les États­Unis, a été accepté au cours de la période en cause à titre de produit de référence plutôt qu’un produit canadien. Aucune raison claire ou logique ne semble expliquer pourquoi un produit de référence étranger était accepté.
[27] L’évolution de la « politique » de Santé Canada au sujet de l’utilisation d’un médicament canadien ou étranger à titre de produit de référence est plutôt nébuleuse.
[28] Les lignes directrices publiées par la Direction générale de la protection de la santé en février 1981 (pièce 1, onglet 2) énoncent simplement ce qui suit à la page 4 :
[traduction] …la biodisponibilité du nouveau médicament générique est comparée à celle d’un produit courant acceptable […]
Aucune définition des mots [traduction] « produit courant acceptable » n’a été fournie.
[29] Il semble qu’au cours des années 1980, il était généralement convenu, du moins au sein de la DGPS, que le produit de référence devait être un produit canadien. Ce principe n’a été consigné par écrit que lorsque le directeur général, M. Somers, a rédigé, le 23 juin 1989, une note de service (pièce 1, onglet 28) dont voici un extrait :
[traduction] NORME RELATIVE AUX ÉTUDES COMPARATIVES PORTANT SUR LA BIODISPONIBILITÉ ET LES PRODUITS PHARMACEUTIQUES
Conformément aux pratiques passées de la Direction, je souhaite rappeler que les présentations de drogue nouvelles (PDN) à l’égard de produits « génériques » devraient comporter des données appropriées, adéquates et validées au sujet des études de biodisponibilité comparatives.
Ces études comparatives devraient être menées à l’aide de la formulation du médicament canadien correspondant actuellement mis en marché, qui constitue le produit de référence essentiel.
[30] Il semble que cette note de service n’ait jamais été communiquée au grand public, bien qu’Apotex en ait reçu une copie le 30 novembre 1988.
[31] En 1992, la DGPS a publié une « Ligne directrice à l'intention de l'industrie » intitulée Conduite et Analyse des études de biodisponibilité et de bioéquivalence (pièce 10). Il s’agit d’un document de 49 pages qui prévoit ce qui suit à la page 15 :
5.3 Choix du produit de référence
Dans le cas d'une nouvelle substance médicamenteuse (mise en marché initiale), le produit de référence devrait être une solution orale. Cette dernière peut être préparée à partir de la solution intraveineuse, si elle existe.
Pour les études de bioéquivalence, le produit de référence doit être :
‒ un produit pharmaceutique pour lequel on a délivré un avis de conformité en vertu de l'article C.08.004 du Règlement sur les aliments et drogues et qui est déjà commercialisé au Canada par le créateur, ou
‒ un produit pharmaceutique accepté par le directeur.
[32] Aucune indication n’est donnée quant aux médicaments pouvant constituer « un produit pharmaceutique accepté par le directeur ».
[33] Il faut préciser que ni la « politique » ni la « Ligne directrice » concernant un produit de référence acceptable ne figure dans la Loi sur les aliments et drogues ou dans le Règlement.
Présentation d’Apotex en vue d’obtenir un AC – Si A = B et que B = C, il s’ensuit que A = C [34] Le 25 janvier 1988, la DGPS a reçu d’Apotex un avis de conformité à l’égard d’un médicament qu’elle a appelé Apo‑Trazad (plus tard appelé Apo‑Trazadone), sous forme de comprimés de 50 mg et de 100 mg. Il s’agissait d’une forme générique de comprimés dont l’ingrédient actif était de la trazodone.
[35] Apotex a déclaré que ses produits seraient fabriqués aux États­Unis par une société qui lui appartenait, Barr Laboratories, laquelle avait obtenu des autorités américaines pertinentes l’approbation nécessaire pour vendre son médicament aux États­Unis en fournissant des données comparant le médicament de Barr à un médicament appelé Desyrel, qui était approuvé à des fins de vente et vendu aux États­Unis par une société pharmaceutique innovatrice, Mead Johnson. Apotex a fourni une lettre datée du 28 décembre 1987 qu’elle avait reçue de Bristol, la société canadienne qui avait obtenu de Santé Canada l’autorisation de vendre le produit Desyrel au Canada à un médecin canadien, le Dr Rein. Dans cette lettre, il était mentionné que les produits Desyrel canadien et américain étaient identiques. En d’autres termes, en ce qui concerne le produit de référence, Apotex a fait valoir qu’elle vendrait le produit de Barr au Canada, que les autorités américaines avaient approuvé ce produit en acceptant le produit Desyrel américain à titre de produit de référence et que, étant donné que les produits Desyrel canadien et américain étaient identiques, Apotex devrait être autorisée à utiliser dans sa demande canadienne les mêmes études de biodisponibilité que celles sur lesquelles Barr s’était fondée dans la demande qu’elle avait présentée aux États­Unis.
[36] Quelque sept ans plus tard, après une correspondance volumineuse, de nombreuses rencontres et conversations téléphoniques, l’introduction de deux demandes de contrôle judiciaire, dont l’une a été tranchée par la Cour fédérale, et une tentative de règlement, Apotex a obtenu son avis de conformité le 28 février 1995. Les parties ont admis que deux des concurrents d’Apotex, Pharmascience et Novopharm, avaient obtenu des avis de conformité à l’égard de leurs comprimés génériques de trazodone avant Apotex.
[37] J’ai joint en annexe A un tableau dans lequel sont résumés quelques-uns des documents et événements les plus pertinents qui ont été présentés en preuve.
Apotex dépose sa présentation – Les lignes de bataille sont tracées [38] Le 25 janvier 1988, la DGPS a reçu la présentation d’Apotex en vue d’obtenir un avis de conformité à l’égard des comprimés Apo‑Trazad de 50 mg et 100 mg et en a fait une vérification préliminaire. Dans une lettre datée du 25 avril 1988, la DGPS a fait savoir à Apotex que les documents seraient examinés [traduction] « le plus tôt possible ».
[39] Aucun événement important ne s’est produit par la suite au sein de la DGPS jusqu’à ce que le directeur du Bureau des médicaments humains prescrits, M. Johnson, fasse parvenir au directeur général de la Direction des médicaments, M. Somers, une note de service établissant clairement les positions des parties tout au long du conflit qui les a opposées en l’espèce : du point de vue scientifique, la présentation d’Apotex est logique; la décision qui sera prise en est une de politique. Il convient de reproduire cette note de service reçue le 30 janvier 1989 (pièce 1, onglet 21) :
[traduction]
PRÉSENTATION DE DROGUE NOUVELLE À L’ÉGARD DU MÉDICAMENT APO-TRAZAD – APOTEX INC.
Le 25 janvier 1988, Apotex a déposé une présentation de drogue nouvelle à l’égard du produit Apo‑Trazad afin d’obtenir l’autorisation de commercialiser pour la première fois de la trazodone sous forme de médicament générique.
La trazodone est un médicament antidépresseur commercialisé depuis quelques années au Canada par Bristol Labs.
Comme vous le savez, les fabricants de produits génériques fournissent habituellement des données sur la biodisponibilité à titre de preuve de l’innocuité et de l’efficacité de leurs produits. Dans le présent cas, Apotex devait normalement fournir dans sa présentation des données sur la bioéquivalence de son produit et du produit commercialisé par l’innovateur au Canada connu sous le nom de Desyrel. Or, il ressort d’un examen préliminaire de la présentation qu’Apotex a plutôt fourni les résultats d’une étude de biodisponibilité comparant la trazodone fabriquée par Barr Laboratories aux États­Unis avec le médicament de marque de l’innovateur fabriqué aux États­Unis par Mead Johnson. L’étude de biodisponibilité comparative a été menée au Canada par BioResearch (Montréal) dans le cadre d’une présentation relative à une nouvelle drogue de recherche autorisée par le Canada.
Étant donné que la société Barr Laboratories appartient à Apotex, celle‑ci peut probablement prouver que le produit de Barr et celui qu’elle propose sont identiques du point de vue de la composition chimique et de la fabrication. De plus, elle a obtenu de M. Leo P. Fleming, directeur des services techniques des Laboratoires Bristol du Canada, une lettre adressée au Dr A. Rein, de Toronto, indiquant que le produit Desyrel vendu par Mead Johnson aux États­Unis est identique au produit correspondant vendu par Bristol au Canada. En conséquence, il n’est pas illogique de conclure que l’étude de biodisponibilité menée à l’égard des produits de Barr et de Mead Johnson peut être appliquée aux produits d’Apotex et de Bristol commercialisés au Canada.
Ce point est renforcé par le fait qu’en plus d’être identique au produit de Bristol, le produit de Mead Johnson était effectivement le produit principalement utilisé au cours des études pivot menées aux États­Unis, qui ont également été présentées au soutien de la PDN canadienne à l’égard du produit Desyrel.
En conséquence, du point de vue strictement scientifique, je suis enclin à accepter les arguments d’Apotex. Cependant, nous devrions également examiner la possibilité qu’en agissant ainsi, nous pourrions établir un précédent qui nous contraindrait à accepter des arguments similaires invoqués aux quatre coins du globe. Par exemple, qu’est-ce qui empêcherait Apotex de commander une étude de biodisponibilité comparant le produit breveté français à titre de norme? Si nous acceptons les arguments invoqués en l’espèce, il sera peut‑être difficile pour nous de refuser ce type d’étude plus tard, et nous risquerons en fin de compte de perdre le contrôle des présentations relatives aux produits génériques.
Avant qu’une décision soit prise dans le présent cas, je vous suggère de communiquer avec M. L.B. Rowsell. À l’avenir, c’est son bureau qui sera responsable des présentations relatives aux médicaments génériques et je ne voudrais pas agir d’une façon susceptible de compromettre l’exécution des fonctions qui lui ont été confiées. Une fois que vous aurez pris connaissance de la présente note de service, vous voudrez peut-être discuter de la question avec M. Rowsell et me faire connaître votre point de vue.
[40] En 1988, M. Rowsell était devenu directeur du Bureau de la surveillance pharmaceutique au sein de la Direction des médicaments. Son rôle consistait à surveiller les personnes qui effectuaient l’évaluation des présentations de drogue. Il était titulaire d’un diplôme de premier cycle en pharmacie, mais n’a fait aucun des examens ou évaluations lui-même.
[41] La question a apparemment été soumise à M. Rowsell puisque, le 8 février 1988, celui‑ci a envoyé une note à M. Somers (pièce 1, onglet 22) indiquant qu’à son avis, il serait très difficile d’établir que le produit de référence américain était identique au produit canadien, ce qui [traduction] « fait ressortir la nécessité de lignes directrices claires énonçant nos exigences ».
[42] Cette note a été suivie de l’énoncé de politique interne du M. Somers daté du 23 juin 1989, susmentionné, ainsi que de notes de service internes envoyées à Mme Mary Carman (Kasparek) et de lettres échangées avec Apotex (M. Sherman) au sujet du bien-fondé de l’utilisation d’un médicament non canadien à titre de produit de référence. M. Johnson a fait connaître son point de vue à Mme Carman dans une note de service datée du 10 juillet 1989 (pièce 1, onglet 30) :
[traduction]
NORME RELATIVE AUX ÉTUDES COMPARATIVES PORTANT SUR LA BIODISPONIBILITÉ ET LES PRODUITS PHARMACEUTIQUES
Je viens de recevoir votre note du 30 juin à ce sujet ainsi que les lettres de M. Sherman datées du 29 juin et du 3 avril. J’aimerais formuler les commentaires suivants :
1. Je crois que nous devrions accepter les données comparant le produit générique au médicament de marque de l’innovateur qui est vendu sur un marché étranger important, si nous avons des données établissant que l’innovateur ne possède pas de capacités de production au Canada et qu’il doit importer son produit du marché étranger en question.
2. Je ne crois pas que nous devrions accepter les études menées à l’extérieur du Canada à l’égard du produit de marque de l’innovateur vendu sur un marché étranger important si l’innovateur possède des capacités de fabrication au Canada et formule son produit chez nous. Bien que le produit de l’innovateur puisse comporter la même formulation originale dans le monde entier, des différences sur le plan de l’équipement et du personnel peuvent toucher la performance globale d’un produit et nous n’avons aucune garantie que le produit fabriqué par Merck, par exemple, aux États‑Unis est identique à un produit du même nom qui est fabriqué par la même entreprise au Canada.
3. Il est vrai que, dans bien des cas, le créateur a obtenu son avis de conformité canadien sur la base de données générées à l’égard d’un produit vendu sur un marché important; cependant, au cours des années qui suivent, c’est le produit formulé au Canada dont on a accepté l’innocuité et l’efficacité au Canada sur la base des résultats obtenus auprès d’un grand nombre de patients canadiens. Il doit donc demeurer notre « étalon de référence » au regard duquel les imitateurs devraient faire leurs comparaisons. »
[43] Dans une lettre datée du 29 juin 1989 (pièce 1, onglet 29), M. Sherman a réitéré auprès de M. Somers sa position selon laquelle un produit de référence américain était approprié. En réponse, M. Somers a rejeté cette proposition dans une lettre qu’il a adressée à M. Sherman le 24 août 1989 (pièce 1, onglet 32), dont voici le texte :
[traduction]
Dans votre lettre du 29 juin, vous avez mentionné que, si une série de conditions étaient intégralement respectées, la Direction générale de la protection de la santé pourrait abandonner son exigence normale quant à l’établissement de l’origine canadienne de la forme posologique du produit de référence.
Cette exigence permet à un fabricant d’établir de façon très précise que son produit à l’essai libère dans la circulation générale un médicament à la même vitesse et au même degré que la forme posologique du médicament de référence. Lorsque le profil d’innocuité et d’efficacité du médicament de référence est acceptable, l’auteur de la présentation dispose d’un fondement scientifique qui lui permet de faire valoir que, hormis les effets possibles d’impuretés ou d’excipients propres à la formule posologique, l’innocuité et l’efficacité du produit à l’essai seront également acceptables. L’acceptabilité du produit de référence canadien découle tant des données au dossier de la Direction générale au sujet de la situation préalable à la mise en marché que de la performance du produit au Canada au cours des années subséquentes. Cet aspect du rendement est primordial pour le premier produit de marque de ce médicament qui entre sur le marché canadien et constitue donc la norme appropriée à utiliser à des fins de comparaison.
Lorsqu’il est impossible de prouver de façon concluante que le produit de référence est identique à celui qui est commercialisé au Canada, il n’y a pas lieu de présumer une performance égale avec un produit connu de la Direction générale.
Le fabricant du produit à l’essai doit alors abandonner les études de biodisponibilité comparatives menées à l’égard des produits commercialisés et effectuer des recherches cliniques originales afin d’établir l’innocuité et l’efficacité de son produit.
Les conditions que vous avez proposées aux fins de l’abandon de l’exigence relative à de la provenance canadienne du produit de référence n’établissent pas de façon concluante qu’un produit de référence non canadien est identique à la version canadienne. De plus, il convient d’accorder une attention spéciale à deux des conditions.
En ce qui concerne votre condition 4, la Direction générale ne peut consulter le dossier d’un autre fabricant pour déterminer la mesure dans laquelle les données de celui-ci ont été générées à l’aide d’un produit qui était vendu dans un pays différent. De plus, la Direction générale aura suivi l’évolution du dossier en observant la formulation commercialisée au Canada et il n’est pas nécessaire qu’elle soit mise au courant des modifications subséquemment apportées à la formulation du produit dans un autre pays.
En deuxième lieu, la clause relative à l’intention de vendre le produit dans d’autres pays, dont il est fait mention dans votre condition 6, ne touche nullement l’objet de la Loi sur les aliments et drogues au Canada.
J’espère que les explications qui précèdent vous permettent de mieux comprendre la position de la Direction générale quant à l’origine canadienne de la forme posologique du produit de référence aux fins des études de biodisponibilité comparatives.
[44] Il était clair à ce moment-là que les lignes de bataille avaient été tracées. Apotex voulait utiliser un produit de référence américain, tandis que la DGPS exigeait un produit de référence canadien, à moins que l’identité avec le produit de référence américain [traduction] « puisse être établie de façon concluante ». Au vu de la preuve qui m’a été présentée, il est presque impossible d’établir qu’un médicament est « identique » à un autre, même dans le cas de comprimés provenant du même lot (p. ex., rapport de M. Kibbe, pièce 12, paragraphe 38). Un certain degré de différence doit être toléré.
[45] Apotex a continué à exercer des pressions et la DPGS a analysé à nouveau les données qu’elle avait reçues d’elle. Un certain M. Michalko, chef de la Division de l’évaluation des produits biopharmaceutiques, est intervenu. Le 30 novembre 1989 (pièce 1, onglet 38), il a fait parvenir à Apotex une lettre étrange da