Angelcare Canada Inc. c. Munchkin, Inc.

Angelcare Canada Inc. c. Munchkin, Inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2023-08-17
Référence neutre
2023 CF 1111
Numéro de dossier
T-151-16
Contenu de la décision
Date : 20230817
Dossier : T-151-16
Référence : 2023 CF 1111
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario), le 17 août 2023
En présence de monsieur le juge Roy
ENTRE :
ANGELCARE CANADA INC.
- et -
EDGEWELL PERSONAL CARE CANADA ULC
- et - PLAYTEX PRODUCTS, LLC
demanderesses/ défenderesses reconventionnelles
et
MUNCHKIN, INC. - et - MUNCHKIN BABY CANADA, LTD.
défenderesses/ demanderesses reconventionnelles
ORDONNANCE ET MOTIFS :
[1] Les présents motifs et ordonnance portent sur quatre questions :
le droit à une injonction;
le droit à la restitution des profits;
le droit à des dommages-intérêts punitifs;
la question de savoir qui, des trois demanderesses, a droit à une réparation pécuniaire (dommages-intérêts ou restitution des profits) et, le cas échéant, pour quelle période.
[2] La présente affaire découle d’une ordonnance rendue le 23 septembre 2022 dans la foulée d’une autre ordonnance, datée du 7 mai 2021, laquelle prévoyait la tenue d’une audience pour l’examen du droit à des réparations à la suite de la décision de la Cour sur la question de l’interprétation, de la contrefaçon et de la validité des revendications (Angelcare Canada Inc. c Munchkin, Inc, 2022 CF 507). L’ordonnance de disjonction initiale avait été rendue le 25 août 2016.
[3] Je tiens à préciser que la présente ordonnance ne traite pas en tant que tel de la quantification réelle de l’indemnisation due aux demanderesses selon le succès qu’elles ont obtenu au terme du long procès dans lequel ont été examinées 117 revendications réparties dans six brevets différents. L’ordonnance se limite à la question du droit à certaines réparations énumérées et à la question de savoir qui y ont droit.
[4] Le droit à un jugement déclaratoire concernant la contrefaçon de diverses revendications par les cartouches (aussi appelées cassettes) et les assemblages de cartouches et de seaux à couches des défenderesses a déjà été tranché. La Cour a jugé que ce sont principalement les cartouches de première, deuxième et troisième générations des défenderesses qui contrefont les diverses revendications des six brevets en litige. La seule exception concerne les cartouches de quatrième génération de Munchkin lorsqu’elles sont assemblées avec les seaux à couches des défenderesses. Cette conclusion est formulée comme suit :
[traduction]
Déclare que les cartouches des générations 1, 2, 3 et 4 des défenderesses contrefont les revendications 11, 12, 13, 16, 18, 19, 22 et 23 du brevet 128 lorsqu’elles sont assemblées avec les seaux PAIL et STEP des défenderesses.
D’après ce que je comprends, l’indemnisation possible pour les assemblages comprenant les cartouches de quatrième génération et les seaux à couches PAIL et STEP des défenderesses sera probablement très limitée. Ainsi, et sans nécessairement exclure une autre réparation concernant les cartouches de quatrième génération, la quantification de l’indemnisation sera probablement centrée sur les générations précédentes des différentes cartouches produites par les défenderesses.
[5] La Cour abordera à tour de rôle les diverses questions soulevées par les parties.
I. Droit à une injonction [6] Les demanderesses ont sollicité une injonction permanente concernant les cartouches de quatrième génération utilisées en combinaison avec les seaux à couches PAIL et STEP. Cette injonction a déjà été accordée. Par conséquent, à cette étape-ci, la Cour n’examinera que la possibilité d’accorder une injonction permanente concernant les cartouches des générations 1, 2 et 3.
[7] En ce qui concerne ces trois générations, les défenderesses soutiennent qu’elles ont été retirées du marché canadien. Selon elles, une injonction n’est donc pas nécessaire. Les demanderesses soutiennent quant à elles que l’injonction sollicitée vise à garantir que les cartouches des défenderesses demeureront hors du marché canadien. À l’audition de la requête, la Cour a demandé s’il existait encore des cartouches des générations 1, 2 et 3 à l’extérieur du Canada. L’avocat des défenderesses ne le savait pas. Je crois comprendre que les défenderesses laissent entendre que l’absence de preuve d’une violation imminente milite contre l’octroi de l’injonction.
[8] L’article 57 de la Loi sur les brevets, LRC 1985, c P-4 [la Loi], prévoit expressément le recours à une injonction permanente. Cela semble être la conséquence naturelle en cas de conclusion de contrefaçon de brevets de la part d’un défendeur. Dans la décision Eurocopter c Bell Helicopter Textron Canada Limitée, 2012 CF 113 [Eurocopter ou Bell Helicopter], nous lisons que l’injonction « sera habituellement accordée dans le cas d’une contrefaçon ou d’une menace de contrefaçon, sauf s’il y a une raison équitable de ne pas le faire, comme un acquiescement, un long délai, l’absence de mains nettes, un caractère abusif ou une insignifiance » (para 397). La prétention des défenderesses selon laquelle il n’y a pas de preuve de contrefaçon de brevet imminente, de sorte que la Cour devrait s’abstenir d’accorder une injonction, n’est pas convaincante.
[9] Pour commencer, si les défenderesses n’ont pas l’intention de commercialiser au Canada leurs cartouches des générations 1, 2 et 3, elles ne devraient pas s’inquiéter qu’une injonction soit accordée avant l’expiration des divers brevets en cause.
[10] De plus, une injonction permanente constitue la réparation habituelle contre toute contrefaçon future. Si l’octroi d’une indemnité (article 55), que ce soit sous forme de dommages‑intérêts ou de restitution des profits (aussi appelée restitution des bénéfices), est une réparation essentielle pour la contrefaçon antérieure, il persiste un risque en ce qui concerne les produits qui ont été jugés contrefaits. L’existence d’une injonction permettrait aux demanderesses d’invoquer l’outrage au tribunal en cas de violation de l’ordonnance.
[11] Enfin, l’octroi d’une injonction permanente contre les générations précédentes de produits contrefaits n’est certainement pas sans précédent. Notre Cour a ordonné une telle injonction dans les décisions Bauer Hockey Corp c Easton Sports Canada Inc., 2010 CF 361, et dans Eurocopter.
[12] Dans la décision Jay-Lor International Inc c Penta Farm Systems Ltd, 2007 CF 358, [2007] ACF no 688 (QL), notre Cour a refusé d’accorder l’injonction demandée, déclarant que « [l]es défenderesses n’ayant pas produit de mélangeur vertical contrefait depuis le 1er mai 2005, il n’y a pas lieu, à mon avis, de prononcer une injonction ou de rendre une ordonnance de restitution des unités de contrefaçon » (para 263). Dans le cas qui nous occupe, on ne sait pas si les cartouches de génération 1, 2 et 3 sont toujours offertes à l’extérieur du Canada et si l’injonction peut être utile.
[13] Enfin, les six brevets en litige n’expireront pas avant 2028 (le brevet 128 expire le 2 mai 2028, tandis que les brevets 384, 159, 421, 312 et 415 expirent le 3 octobre 2028). Si l’injonction visait une courte période de quelques mois, il aurait peut-être été plus facile de trouver des arguments militant contre l’octroi d’une injonction, dont l’effet aurait pu être perçu comme étant moindre. Ce n’est bien évidemment pas le cas en l’espèce. L’incertitude concernant l’existence des cartouches des générations 1, 2 et 3 et le fait que les brevets demeureront valides pendant de nombreuses années militent en faveur de l’octroi de la réparation habituelle à la contrefaçon de brevet, à savoir l’injonction expressément prévue à l’alinéa 57(1)a) de la Loi.
[14] Par conséquent, les demanderesses ont droit à une injonction permanente concernant les cartouches de génération 1, 2 et 3 qui contrefont les brevets en litige.
II. Droit de choisir entre les dommages-intérêts et la restitution des profits [15] Les demanderesses souhaitent pouvoir décider à une date ultérieure, une fois la communication préalable terminée, entre l’octroi de dommages-intérêts et la restitution des profits aux fins de l’établissement des dommages subis en raison de la contrefaçon. Bien que la Cour ait d’abord eu l’impression que les demanderesses feraient leur choix à ce stade‑ci, il a été très clair au cours de l’audience que ce ne serait pas le cas. En effet, l’information financière permettant de faire un choix éclairé entre les dommages-intérêts et la restitution des profits est, selon elles, insuffisante.
[16] La question est donc celle de savoir si la Cour devrait refuser aux demanderesses la possibilité de choisir la méthode de la restitution des profits pour l’indemnisation d’ordre pécuniaire découlant de la contrefaçon des brevets.
[17] L’article 55 de la Loi prévoit que quiconque contrefait un brevet « [e]st responsable envers le breveté et toute personne se réclamant de celui-ci du dommage que cette contrefaçon leur a fait subir [...] ». Il y a aussi la possibilité de demander, en vertu de l’alinéa 57(1)b) de la Loi, la réparation en equity que constitue la restitution des profits.
[18] Les dommages-intérêts correspondent à la perte subie par un demandeur ayant eu gain de cause : ils ne représentent pas le montant des profits réalisés par le contrefacteur. Pour la restitution des profits, on tentera de mesurer les profits réalisés par le contrefacteur. Comme la Cour suprême du Canada l’a déclaré dans l’arrêt Nova Chemicals Corp c Dow Chemical Co, 2022 CSC 43 [Nova Chemicals], au paragraphe 7, « [l]es dommages‑intérêts indemnisent le titulaire d’un brevet de toutes les pertes pécuniaires ayant un lien de causalité avec la contrefaçon qu’il a subies après l’octroi du brevet. […] Les dommages‑intérêts peuvent comprendre les profits perdus sur les ventes ou en raison d’une diminution des prix et la perte de revenus liée notamment aux possibilités d’octroi de licences ». La restitution des profits cible les profits réalisés par le contrefacteur. La Cour suprême a dit, au paragraphe 7 de l’arrêt Nova Chemicals, que « [l]a remise des profits consiste à exiger que le contrefacteur restitue tous les profits ayant un lien de causalité avec la contrefaçon de l’invention qui ont été réalisés après l’octroi du brevet ».
[19] Les défenderesses insistent pour dire que comme la restitution des profits est une réparation en equity, les demanderesses n’ont pas automatiquement la possibilité de faire un choix entre les deux options. La Cour a le pouvoir discrétionnaire de refuser la possibilité de faire ce choix et de forcer les demanderesses à solliciter des dommages-intérêts plutôt qu’une restitution des profits.
[20] Les avocats des défenderesses font en outre valoir que les questions suivantes doivent être examinées pour déterminer si la restitution des profits doit être retirée des options possibles :
a)les procédures se sont déjà avérées complexes et longues; 117 revendications dans six brevets différents ont dû être traitées dans le cadre du procès; tout au long du long procès, les demanderesses ont présenté des arguments faibles plutôt que de se concentrer sur des arguments plus solides, notamment en ce qui concerne les cartouches de quatrième génération qui auraient dû être reconnues beaucoup plus tôt comme ne divulguant pas d’élément essentiel (le biseau);
b)le type de communication préalable que suppose la restitution des profits ne devrait pas être autorisé. Les défenderesses prétendent que la portée de la communication préalable doublerait, car elle inclurait les entreprises des demanderesses de même que celles des défenderesses;
c)il a fallu attendre la fin du procès pour que les demanderesses divulguent tous les faits en ce qui concerne leurs droits relativement à la contrefaçon et aux dommages‑intérêts;
d)la restitution des profits produit des résultats peu fiables.
[21] Les demanderesses reconnaissent évidemment le pouvoir discrétionnaire de la Cour d’autoriser le choix : elles n’ont rien soutenu qui n’allait pas dans ce sens. Toutefois, le pouvoir discrétionnaire ne doit pas être exercé de façon arbitraire. Dans l’arrêt Nova Chemicals, la Cour suprême du Canada a conclu que les juges, au moment d’exercer leur pouvoir discrétionnaire, « peuvent tenir compte des conséquences d’une telle ordonnance sur le plan pratique, tel que son caractère opportun, le comportement répréhensible des parties et le fait que le titulaire d’un brevet réalise lui‑même ou non l’invention ». Comme la Cour d’appel fédérale l’a déclaré dans Apotex Inc c Bristol-Myers Squibb Co, 2003 CAF 263, au paragraphe 14 :
Le fait que les mesures de redressement en equity soient discrétionnaires signifie que l’intimée ne peut choisir de plein droit d’obtenir la restitution des bénéfices. Ceci dit, une mesure de redressement discrétionnaire n’est pas pour autant arbitraire. À défaut d’une preuve qu’il existe un obstacle à l’obtention d’une mesure de redressement d’equity, un demandeur peut s’attendre à ce que le redressement qu’il sollicite lui soit accordé en conformité avec les principes régissant sa disponibilité. Le fait que la question de l’exclusion d’une mesure de redressement se pose en equity ne signifie pas non plus qu’un demandeur doive réfuter tous les motifs pour lesquels il pourrait possiblement ne pas avoir droit à ce redressement. Une partie ne peut argumenter que son adversaire n’a pas suffisamment réfuté un motif d’empêchement donné. Somme toute, il n’existe aucune raison de ne pas trancher la question du droit de l’intimée de choisir d’obtenir la restitution des bénéfices dans la partie de l’instance portant sur la responsabilité. Puisque l’appelante a affirmé ne pas s’appuyer sur des faits particuliers pour soutenir que l’intimée n’avait pas droit à la restitution des bénéfices, le juge de première instance peut trancher la question du droit de l’intimée sur la base de la preuve présentée par cette dernière.
[22] Dans la décision Bayer Inc. c Cobalt Pharmaceuticals Company, 2016 CF 1192 [Bayer Inc], notre Cour a indiqué qu’il « est de pratique courante dans les affaires de contrefaçon de brevet de permettre au demandeur de choisir entre des dommages-intérêts et la restitution des bénéfices ». Cela dit, notre Cour a déclaré que « cette pratique ne crée pas un droit de faire un choix », mais dépend plutôt de l’exercice du pouvoir discrétionnaire « sous réserve des principes régissant sa disponibilité » (para 6). Quoi qu’il en soit, les « principes régissant sa disponibilité » semblent essentiellement les mêmes que ceux régissant généralement l’octroi d’une réparation en equity : « le demandeur n’est pas sans reproche; le demandeur a indûment tardé à intenter la poursuite; le demandeur a indûment tardé à poursuivre l’instance; la complexité d’une restitution des bénéfices, ou encore la conduite du contrefacteur » (para 10). Dans la décision Bayer Inc., la Cour a conclu que les demanderesses avaient le droit de choisir.
[23] La décision Philip Morris Products S.A. c Marlboro Canada Limited, 2015 CF 364 [Marlboro], qui porte sur les marques de commerce, est à mon avis instructive, car on y énonce les principes régissant la disponibilité de la réparation. En particulier, le juge de Montigny, qui siégeait alors à notre Cour, a conclu que, bien que les parties qui obtiennent gain de cause n’aient pas droit à la restitution des bénéfices, [traduction] « elles ne devraient pas se voir refuser cette possibilité en l’absence d’un motif convaincant » (para 21). D’ailleurs, la Cour d’appel (Philip Morris Products S.A. c Marlboro Canada Limited, 2016 CAF 55) a entièrement et explicitement souscrit à cette approche aux paragraphes 8 et 18 de ses motifs, déclarant que « [l]e juge n’a pas commis une erreur en énonçant qu’il ne refuserait pas d’accorder aux intimées une restitution des bénéfices en l’absence de motifs convaincants » (para 18). Par conséquent, il semble que l’on puisse partir du fait que cette réparation est possible, mais que la Cour doit tenir compte des motifs invoqués pour refuser la restitution des profits afin de déterminer s’ils sont convaincants ou non.
[24] Dans la décision Marlboro, notre Cour n’a trouvé aucun motif convaincant. Bien que l’affaire Marlboro ait porté sur la restitution des profits tirés de la contrefaçon de marques de commerce, les principes sont les mêmes dans le contexte de la contrefaçon de brevets. La réparation est la même et les règles régissant la réparation en equity ne sont pas différentes. Dans la décision Marlboro, notre Cour n’a pas trouvé de motifs convaincants de refuser la restitution des profits à la partie qui a eu gain de cause. Aucun motif convaincant n’a été démontré non plus dans la présente affaire dont est saisie la Cour.
[25] En l’espèce, l’argument avancé par les défenderesses se résume à la complexité des procédures qui, selon elles, suppose des difficultés d’ordre pratique.
[26] Il ne fait aucun doute que la présente affaire de contrefaçon a été complexe; les chiffres parlent d’eux-mêmes : six brevets en instance, 117 revendications qui auraient été contrefaites, quatre générations de cartouches Munchkin et de multiples combinaisons de cartouches et de seaux à couches. Cependant, on n’a pas démontré que ces difficultés et complexités au procès se traduisent par le même genre de complexités et de difficultés lorsqu’il est question des réparations possibles si les demanderesses sont autorisées à choisir la restitution des profits.
[27] L’avantage de la restitution des profits, d’un point de vue conceptuel, a été décrit avec éloquence par la majorité des juges de la Cour d’appel fédérale dans l’arrêt Nova Chemicals Corporation c Dow Chemical Company, 2020 CAF 141, [2021] 1 RCF 441, qui lie notre Cour :
[18] Si l’arsenal des tribunaux en matière de réparation se limitait à l’allocation de dommages-intérêts, il serait parfois avantageux pour certains de s’adonner à la contrefaçon. Pour eux, les dommages‑-intérêts compensatoires ne seraient en effet rien de plus que des frais raisonnables à acquitter pour contrefaire un brevet en vue d’en tirer des profits supérieurs. Dans ce cas, les inventeurs ne bénéficieraient plus du droit exclusif d’exploiter leur invention, mais auraient simplement le droit d’exiger le paiement de frais pour l’exploitation non autorisée de celle-ci. De fait, d’importants intérêts financiers inciteraient les contrefacteurs à violer le monopole conféré par le brevet. Une telle réalité sonnerait le glas du marché prévu par la Loi sur les brevets.
[19] Heureusement, l’arsenal des tribunaux en matière de réparation n’est pas vide. Les tribunaux disposent en effet d’une autre arme pour protéger et défendre le droit à l’exclusivité des titulaires de brevet et, partant, le marché prévu par la Loi sur les brevets : la restitution des profits.
[20] La restitution des profits a pour objet non pas de réparer un préjudice subi, mais plutôt d’en dépouiller l’auteur des profits réalisés grâce à la contrefaçon. Les tribunaux écartent ainsi toute incitation financière à la contrefaçon. Les contrefacteurs en puissance comprennent que la contrefaçon ne paie pas, car, si elle était découverte, tous les profits qu’ils en auraient tirés leur seraient retirés. La possibilité d’être condamnés à la restitution des profits leur rappelle qu’il vaut mieux éviter d’enfreindre les droits à l’exclusivité conférés par les brevets et consacrer plutôt leur temps à des activités licites plus bénéfiques. Ainsi, la restitution des profits renforce le marché prévu par la Loi sur les brevets. Si les conséquences auxquelles s’exposent les contrefacteurs qui violent le monopole conféré par la loi aux titulaires de brevet sont insuffisantes, le marché prévu par la Loi sur les brevets ne tient plus, l’esprit d’innovation s’essouffle et une source de richesse publique s’appauvrit.
[21] Cet objet ressemble au rôle de la restitution des profits dans le maintien d’autres importantes dynamiques et relations reconnues par la loi. À titre d’exemple, la restitution des profits joue un rôle déterminant dans la protection et la défense de la relation entre les fiduciaires et leurs bénéficiaires, car elle supprime tout motif de nuire à cette relation. Voir, par exemple, Strother c. 3464920 Canada Inc., 2007 CSC 24, [2007] 2 R.C.S. 177, au paragraphe 75; Hodgkinson c. Simms, [1994] 3 R.C.S. 377, aux pages 453 et 454, 1994 CanLII 70; I.M. Jackman, « Restitution for Wrongs » (1989), 48 :2 Cambridge L.J. 302, à la page 304; James Edelman, Gain-Based Damages: Contract, Tort, Equity and Intellectual Property (Oxford, Portland, OR : Hart, 2002), aux pages 83 à 86.
[28] La Cour d’appel met en garde contre le caractère punitif de la restitution des profits. Les dommages-intérêts exemplaires sont des montants supplémentaires ajoutés aux autres réparations. En fait, comme nous le verrons, l’octroi de dommages-intérêts punitifs est régi par ses propres règles. L’objet de la restitution des profits est que le titulaire du brevet reçoive « la restitution des profits que le contrefacteur a acquis au moyen de la contrefaçon du brevet, correctement interprété et compris, ni plus, ni moins » (para 33). L’objectif de restitution de cette réparation doit être reconnu, car les défenderesses pourraient sinon bénéficier d’un enrichissement indu en contrefaisant les brevets des demanderesses par des générations de produits de Munchkin.
[29] En l’absence d’une démonstration de la part des défenderesses des complications et des difficultés qu’elles auraient si les demanderesses choisissaient de demander une restitution des profits, la Cour est portée à permettre ce choix en raison de l’avantage de la restitution des profits pour ce qui est de la protection du marché que prévoit la Loi sur les brevets, peu importe s’il y a un droit présumé à cette réparation ou s’il est pratique courante de permettre le choix.
[30] Il ne fait aucun doute qu’il y a des cas où le choix devrait être refusé, comme l’a conclu la Cour dans la décision Rovi Guides, Inc c Bell Canada, 2022 CF 1388 [Rovi] (para 582‑643). Dans cette affaire, notre Cour a conclu que la contrefaçon n’avait pas été établie, de sorte qu’il n’était pas nécessaire de discuter des réparations. Elle a néanmoins exprimé son point de vue dans l’éventualité où la Cour d’appel parviendrait à des conclusions sur la contrefaçon en faveur des demandeurs. La décision Rovi fournit une analyse utile des réparations auxquelles la demanderesse aurait pu avoir droit dans cette affaire si elle avait eu gain de cause.
[31] Pour nos besoins, c’est l’analyse concernant la restitution des profits qui est intéressante. Dans la décision Rovi, dans plus de 50 paragraphes (para 589‑643), la Cour a examiné l’affirmation de Rovi selon laquelle la restitution des profits devrait être possible. Quatre facteurs ont été évalués : la complexité du calcul de la restitution des profits; la conduite du breveté; la bonne foi des défenderesses et la question de savoir si le breveté ne fait pas concurrence aux défenderesses ou si elle accorde régulièrement des licences pour ses brevets.
[32] La Cour avait à sa disposition une vaste preuve d’expert sur la complexité du calcul d’une restitution des profits (ce qui a mené à l’argument concernant le manque de précision des résultats). Elle a jugé que la conduite de Rovi n’était pas irréprochable au regard du retard dans la poursuite des demandes de brevet, et déclaré que [traduction] « les modifications tardives apportées à certains de ses brevets mènent inévitablement à la conclusion que le retard dans la poursuite des demandes de brevet était délibéré et faisait partie intégrante de la stratégie d’affaires de Rovi » (para 623). La Cour a conclu que Rovi a tenté de [TRADUCTION] « déjouer le système », ce qui [TRADUCTION] « va à l’encontre de l’objectif de restitution que suppose la restitution des profits » (para 625).
[33] Dans la décision Rovi, la Cour a également tenu compte de la conduite des défenderesses. Elle a conclu que la preuve ne démontrait aucune contrefaçon délibérée qui pourrait nécessiter des mesures dissuasives. Enfin, le fait que Rovi ne réalisait pas sa propre invention (en supposant qu’il y ait eu contrefaçon, aux fins de la discussion) ne constituerait pas une raison de refuser le choix d’une restitution des profits, citant l’arrêt Seedlings Life Science Ventures, LLC c Pfizer Canada ULC, 2021 CAF 154 aux para 75‑80. De toute évidence, cette considération n’est pas pertinente en l’espèce.
[34] Dans la décision Rovi, après avoir examiné attentivement les éléments de preuve présentés par les parties, la Cour a refusé d’autoriser la restitution des profits, en raison notamment de la complexité démontrée du calcul de la restitution des profits dans les circonstances de cette affaire et de la conduite de Rovi dans la poursuite de ses demandes de brevet.
[35] Dans la décision Marlboro, notre Cour, sous la plume du juge de Montigny, a fait le même genre d’analyse. Sans affirmer qu’il existe un droit à la restitution des profits, ou même une présomption, la Cour a considéré que son rôle consistait à accorder le choix, à moins qu’il y ait des raisons impérieuses de refuser la réparation en equity. Comme je l’ai déjà mentionné, cette approche a été explicitement adoptée par la Cour d’appel. Ainsi, dans la décision Marlboro, la Cour a examiné un certain nombre de facteurs.
[36] La conduite de la demanderesse a été examinée en premier. Le retard à porter une affaire devant les tribunaux a été considéré comme une conduite qui n’est pas irréprochable. La complexité de la restitution des profits a ensuite été examinée. La Cour a expliqué qu’une restitution des profits pourrait ne pas être appropriée dans les cas où l’exercice serait complexe et litigieux, conduisant à des procédures longues et compliquées. Mais cela, en soi, ne suffit pas. La complexité doit être mesurée en regard des montants en jeu ainsi que des difficultés que comporte le calcul des dommages-intérêts. En effet, ce calcul est peut-être aussi complexe que la restitution des profits. Il n’y a aucune raison de croire que l’une ou l’autre de ces méthodes sera considérablement moins complexe ou litigieuse. Dans la décision Marlboro, la Cour a conclu que le facteur de la complexité était neutre.
[37] La Cour a également tenu compte de la conduite du contrefacteur et des dommages-intérêts subis par la demanderesse. Elle a conclu qu’il n’y avait pas de violation flagrante de la marque de commerce en raison d’une question juridique véritablement nouvelle. En ce qui concerne les dommages-intérêts, elle a reconnu que leur pertinence quant à la question du droit de choisir n’est généralement pas grande. Après tout, l’objectif de la restitution des profits est de déterminer les profits indûment réalisés, et ainsi de restituer les profits indûment reçus à leurs propriétaires légitimes. Ce qui est intéressant dans l’affaire Marlboro, outre le fait que les circonstances de l’affaire étaient très différentes (comme elles le sont habituellement), c’est que la Cour a indiqué clairement que les questions liées à la preuve ne doivent pas être tranchées à l’étape de la détermination des dommages‑intérêts.
[38] En fin de compte, dans cette affaire, la Cour n’a pas trouvé les motifs convaincants nécessaires pour refuser le choix :
[traduction]
[45] Tout bien considéré, je suis d’avis qu’ITL devrait avoir le droit de choisir la restitution des profits. Aucun des facteurs ou « obstacles » dont il faut tenir compte dans l’exercice du pouvoir discrétionnaire pour permettre le recours à la restitution des profits n’empêche cette option. Par conséquent, si les défenderesses choisissent la restitution des profits après l’interrogatoire préalable des demanderesses, il incombera aux demanderesses d’établir quelle partie de leurs profits ne découle pas de la violation des droits des défenderesses.
Comme il a déjà été mentionné, la Cour d’appel a souscrit directement à cette conclusion, car elle a déclaré au paragraphe 18 de sa décision que « [l]e juge n’a pas commis une erreur en énonçant qu’il ne refuserait pas d’accorder aux intimées une restitution des bénéfices en l’absence de motifs convaincants (motifs du juge, au para 21) ».
[39] En l’espèce, il n’y a tout simplement aucune allégation fondée concernant un quelconque motif de refuser aux demanderesses la possibilité de procéder, en temps opportun, à une restitution des profits. Il n’y a aucune preuve concernant la complexité et les difficultés associées à la restitution des profits en l’espèce. L’inconduite des demanderesses qui a été invoquée découle en grande partie du fait que de nombreuses revendications dans six brevets différents ont donné lieu à un litige complexe. Je ne suis néanmoins pas prêt à accepter que le fait de revendiquer des droits relativement à un brevet, surtout lorsque le litige se solde par un certain succès, mène à une conclusion d’inconduite de la part du breveté. Il est rare que des litiges prolongés soient la responsabilité d’une seule partie : c’est un jeu qui se joue à deux.
[40] Comme dans l’affaire Marlboro, je me trouve dans l’impossibilité de conclure, au vu du dossier dont dispose la Cour, que la restitution des profits, si elle doit être choisie, entraînerait un processus plus complexe et moins litigieux que l’octroi de dommages-intérêts. La preuve n’est tout simplement pas suffisante pour que je puisse tirer ce genre de conclusion. De plus, il n’est pas utile de chercher à établir si la contrefaçon était flagrante ou non, car les défenderesses prétendent avoir tenté d’éviter la contrefaçon. Je suis plutôt d’avis que la restitution des profits est appropriée en l’espèce pour répondre à l’objectif de restituer les profits indûment perçus à celles qui auraient dû légitimement les percevoir. Le dossier est tout simplement insuffisant pour que la Cour conclue que la restitution des profits serait une méthode indûment complexe et litigieuse par rapport à l’octroi de dommages-intérêts.
[41] Par conséquent, les demanderesses ont le droit de choisir entre les dommages-intérêts et la restitution des profits.
III. Droit à des dommages-intérêts punitifs [42] Les demanderesses prétendent avoir droit à des dommages-intérêts punitifs en l’espèce. Les défenderesses soutiennent quant à elles avec vigueur qu’il n’a pas été établi que l’octroi de dommages-intérêts punitifs était justifié. À mon avis, elles ont raison. Le droit en matière de dommages-intérêts punitifs favorise la position des défenderesses en l’espèce.
[43] Il ne fait aucun doute que des dommages-intérêts punitifs peuvent être accordés dans les affaires concernant des brevets. Comme il a été mentionné dans l’arrêt Whiten c Pilot Insurance Co, 2002 CSC 18, [2002] 1 RCS 595 [Whiten], bien que les dommages-intérêts punitifs n’aient pas été largement accordés avant les années 1970, la Cour suprême a reconnu leur validité dès 1886 (Collette c Lasnier (1886), 13 RCS 563) : les affaires en matière de brevet semblent naturellement appropriées pour l’octroi de dommages-intérêts punitifs, dont les objectifs sont le châtiment, la dissuasion et la dénonciation (Whiten, au para 43). En fait, la Cour d’appel fédérale a confirmé dans l’arrêt Bell Helicopter Textron Canada Limitée c Eurocopter, société par actions simplifiée, 2013 CAF 219, [2013] ACF no 1043 (QL), aux paragraphes 163 et suivants, et plus précisément aux paragraphes 180 à 184 [Bell Helicopter], l’octroi de dommages-intérêts punitifs dans une affaire de brevet, qui ont fini par s’élever à 1 000 000 $ (Airbus Helicopters SAS c Bell Helicopter Textron Canada Limitée, 2019 CAF 29). Qui plus est, personne ne conteste le fait que la question de l’octroi de dommages-intérêts punitifs doit être traitée à ce stade-ci, alors que la quantification des dommages-intérêts le sera ultérieurement.
[44] L’arrêt Bell Helicopter est la seule décision connue des parties où des dommages-intérêts punitifs ont été accordés à l’égard d’un comportement qui n’était pas considéré comme étant un « comportement répréhensible affiché par un plaideur au procès ou [...] un abus de procédure, notamment lorsqu’au mépris de l’ordonnance lui enjoignant de les cesser, une partie poursuit des activités qui, selon la Cour, constituent une contrefaçon » (Dimplex North America Ltd c CFM Corporation, 2006 CF 586, au paragraphe 123 [Dimplex]). Dans la décision Dimplex, la Cour faisait référence aux affaires Lubrizol Corp c Imperial Oil Ltd, [1996] 3 CF 40, et à Apotex Inc c Merck & Co, 2002 CFPI 626, [2002] ACF no 840 (QL). Je n’ai pas trouvé d’autres affaires, à l’exception de l’arrêt Bell Helicopter, où des dommages-intérêts punitifs ont été accordés pour un comportement qui ne comporte pas le genre de comportement répréhensible que l’on retrouve dans ces deux affaires.
[45] Cela ne signifie évidemment pas que des dommages-intérêts punitifs ne peuvent pas être accordés dans des affaires concernant des brevets. L’affaire Bell Helicopter en est un bon exemple. Toutefois, « des allégations de contrefaçon délibérées et volontaires ne sont pas suffisantes, à elles seules, pour justifier une demande de dommages-intérêts punitifs » (Bauer Hockey Corp c Sport Maska Inc, (Reebok-CCM Hockey), 2014 CAF 158 au para 25 [Bauer]), malgré le fait que des dommages-intérêts punitifs peuvent être accordés sans qu’il y ait eu un comportement répréhensible.
[46] La question qui se pose alors est la suivante : dans quelles situations devrait-on envisager d’accorder des dommages-intérêts punitifs? L’arrêt de principe demeure Whiten, où la Cour suprême du Canada énonce, au paragraphe 36, le critère souvent cité :
Exceptionnellement, des dommages-intérêts punitifs sont accordés lorsqu’une conduite « malveillante, opprimante et abusive [...] choque le sens de la dignité de la cour » : Hill c. Église de scientologie de Toronto, [1995] 2 R.C.S. 1130, par. 196. Ce critère limite en conséquence de tels dommages-intérêts aux seules conduites répréhensibles représentant un écart marqué par rapport aux normes ordinaires en matière de comportement acceptable. Parce qu’ils ont pour objet de punir le défendeur plutôt que d’indemniser le demandeur (la juste indemnité à laquelle ce dernier a droit ayant déjà été déterminée), les dommages‑intérêts punitifs chevauchent la frontière entre le droit civil (indemnisation) et le droit criminel (punition).
Dans l’arrêt Bauer, la Cour d’appel a fourni sa propre formulation du critère de Whiten au paragraphe 19 :
Les dommages-intérêts punitifs, comme leur nom l’indique, visent à punir. À ce titre, ils constituent une exception à la règle générale, tant en common law qu’en droit civil, selon laquelle les dommages-intérêts visent à indemniser la personne lésée et non à punir l’auteur du méfait. On peut accorder des dommages-intérêts punitifs lorsque la mauvaise conduite du défendeur est si malveillante, opprimante et abusive qu’elle choque le sens de dignité du juge. Les dommages-intérêts punitifs n’ont aucun lien avec ce que le demandeur est fondé à recevoir au titre d’une indemnisation. Ils visent non pas à indemniser le demandeur, mais à punir le défendeur. C’est le moyen par lequel le juge exprime son indignation à l’égard du comportement inacceptable du défendeur, lorsque ce comportement est véritablement outrageant. Ils revêtent le caractère d’une amende destinée à dissuader le défendeur et les autres d’agir ainsi : Hill c. Église de scientologie de Toronto, [1995] 2 R.C.S. 1130, aux paragraphes 196 à 199 (Hill); Whiten c. Pilot Insurance Co., 2002 CSC 18, [2002] 1 R.C.S. 595 (Whiten); paragraphe 36.
[Souligné dans l’original.]
[47] Divers facteurs peuvent influer sur la gravité du caractère répréhensible du comportement et justifier une condamnation à des dommages-intérêts punitifs. Dans l’arrêt Whiten, les juges majoritaires en ont cerné sept, tirés de la jurisprudence : « Plus la conduite est répréhensible, plus les limites rationnelles de la somme susceptible d’être accordée seront élevées » [italique dans l’original] (para 112). Ces facteurs ont été résumés comme suit dans l’arrêt Bauer :
[20] De nombreux facteurs peuvent influer sur la gravité du caractère répréhensible du comportement du défendeur et justifier une condamnation à des dommages-intérêts punitifs. En voici quelques-uns : a) le fait que la conduite répréhensible ait été préméditée et délibérée; b) l’intention et la motivation du défendeur; c) le caractère prolongé de la conduite inacceptable du défendeur; d) le fait que le défendeur ait caché sa conduite répréhensible ou tenté de la dissimuler; e) le fait que le défendeur savait ou non que ses actes étaient fautifs; f) le fait que le défendeur ait ou non tiré profit de sa conduite répréhensible; g) le fait que le défendeur savait que sa conduite répréhensible portait atteinte à un intérêt auquel le demandeur attachait une grande valeur (Whiten, au paragraphe 113).
[48] Comme nous l’avons déjà souligné, la seule affaire de brevet dans laquelle des dommages-intérêts punitifs ont été accordés demeure Bell Helicopter, arrêt de la Cour d’appel rendu avant l’arrêt Bauer (les deux arrêts ont été rédigés par le juge Mainville au nom de la Cour d’appel).
[49] Dans l’arrêt Bell Helicopter, la Cour d’appel a souligné que « la preuve démontre que des doutes ont été soulevés par des employés de Bell Helicopter au sujet de ces similitudes [à propos du train d’atterrissage breveté et celui utilisé par Bell Helicopter], mais qu’ils n’ont pas été pris en compte par la direction de l’entreprise » (para 186). La Cour fait expressément référence au paragraphe 433 de la décision de la Cour fédérale (Eurocopter), dont elle cite les extraits suivants : « il existe une preuve évidente de mauvaise foi et de conduite inacceptable de la part de Bell »; « l’aveuglement volontaire ou de détournement délibéré et planifié de l’invention revendiquée »; et « la contrefaçon du brevet 787, par la fabrication et l’utilisation du train Legacy [mis au point par Eurocopter] n’était pas innocente ou accidentelle ».
[50] La cour de première instance et la Cour d’appel ont toutes deux insisté sur l’appropriation par Bell Helicopter de l’invention de quelqu’un d’autre. En fait, Bell Helicopter s’est servi de cette invention comme s’il s’agissait de la sienne, afin de promouvoir son hélicoptère. La Cour d’appel a écrit ceci aux paragraphes 191 et 192 :
[191] La preuve démontre aussi que Bell Helicopter a fait la promotion du train d’atterrissage Legacy contrefait comme si elle en était l’inventeur au moyen d’un article rédigé par un de ses principaux spécialistes du personnel technique. Il est écrit dans cet article (JB-224, DA, vol. 21, onglet 342, à la p. 5754) qu’un [traduction] « train d’atterrissage à patins de type “traineau” a été conçu pour la première fois par Bell Helicopter pour l’intégrer dans son nouvel hélicoptère civil, le modèle 429. Ce type de train d’atterrissage a été retenu à cause du comportement dynamique amélioré (résonance-sol) et du poids inférieur ». (Je souligne). Bell Helicopter a aussi fait la promotion de son hélicoptère Bell 429 équipé du train d’atterrissage Legacy contrefait : motifs, par. 267.
[192] Lorsqu’une personne contrefait un brevet dont la validité est reconnue, s’approprie à son compte l’invention et en fait la promotion comme si elle lui appartenait en sachant cela contraire à la vérité, cette personne s’expose à des dommages‑intérêts punitifs lorsque la restitution des profits ou des dommages‑intérêts compensatoires ne permettr[ait] pas de réaliser les objectifs de châtiment, de dissuasion et de dénonciation d’une conduite de ce type. En effet, une conduite de ce type déroge nettement aux normes ordinaires de bonne conduite. Elle doit être dénoncée de façon à décourager de tels comportements à l’avenir et pour exprimer sa condamnation par l’ensemble de la collectivité.
[Souligné dans l’original.]
[51] De toute évidence, les cours fédérales ont justifié l’octroi de dommages-intérêts punitifs par un certain degré de turpitude qui allait bien au-delà d