TD Securities (USA) LLC c. La Reine

TD Securities (USA) LLC c. La Reine
Base de données – Cour (s)
Jugements de la Cour canadienne de l'impôt
Date
2010-04-08
Référence neutre
2010 CCI 186
Numéro de dossier
2008-2314(IT)G
Juges et Officiers taxateurs
Patrick J. Boyle
Sujets
Loi de l'impôt sur le revenu
Contenu de la décision
Dossier : 2008-2314(IT)G
ENTRE :
TD SECURITIES (USA) LLC,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
________________________________________________________________
Appel entendu les 20, 21 et 22 janvier et le 2 février 2010, à Toronto (Ontario).
Devant : L'honorable juge Patrick Boyle
Comparutions :
Avocats de l'appelante :
Me Al Meghji
Me Patrick Marley
Me Pooja Samtani
Avocats de l'intimée :
Me Elizabeth Chasson
Me H. Annette Evans
Me Brandon Siegal
________________________________________________________________
JUGEMENT
L'appel des cotisations établies en vertu de la Loi de l'impôt sur le revenu pour les années d'imposition 2005 et 2006 de l'appelante est accueilli avec dépens, conformément aux motifs du jugement ci‑joints.
Signé à Toronto (Ontario), ce 8e jour d'avril 2010.
« Patrick Boyle »
Le juge Boyle
Traduction certifiée conforme
ce 4e jour d'octobre 2010.
Yves Bellefeuille, réviseur
Référence : 2010 CCI 186
Date : 20100408
Dossier : 2008-2314(IT)G
ENTRE :
TD SECURITIES (USA) LLC,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
MOTIFS DU JUGEMENT
Le juge Boyle
[1] Il s'agit en l'espèce de savoir si une société de personnes à responsabilité limitée (limited liability company) établie aux États‑Unis (une « SPRL ») peut se prévaloir de la Convention fiscale de 1980 entre le Canada et les États‑Unis (la « Convention ») à l'égard de son revenu de source canadienne. Étant donné que la Convention s'applique uniquement aux résidents de l'un des deux pays ou des deux pays et que l'appelante n'est pas un résident du Canada, la question se résume à savoir si l'appelante est un résident des États‑Unis (les « É.‑U. ») pour l'application de la Convention. Le cinquième protocole conclu entre le Canada et les États‑Unis a modifié la Convention en vue d'ajouter des règles précises qui s'appliquent aux SPRL et à d'autres entités transparentes sur le plan fiscal, et notamment aux sociétés de personnes (les « modifications du cinquième protocole »). Toutefois, les modifications du cinquième protocole ont été adoptées et sont entrées en vigueur après les périodes ici en cause.
I. Les faits
[2] L'appelante, TD Securities (USA) LLC (« TD LLC »), est une société de personnes à responsabilité limitée régie par la loi intitulée Limited Liability Company Act (Loi sur les sociétés de personnes à responsabilité limitée) de l'État du Delaware.
[3] Le seul membre de TD LLC est TD Holdings II Inc. (« Holdings II »), une société du Delaware qui n'est pas un résident du Canada pour l'application de la Loi de l'impôt sur le revenu (la « Loi canadienne ») et qui est un résident des É.‑U. pour l'application de la Convention. Le prédécesseur de TD LLC, TD Securities USA Inc., était une société du Delaware. En 2004, TD Securities USA Inc. est devenue une SPRL et a changé de nom pour adopter celui de TD LLC. Il s'agissait d'une transaction non admissible de report d'impôt en vertu de la loi intitulée Internal Revenue Code (Code fiscal) des É.‑U. (le « Code américain »). La réorganisation a été effectuée en vue de permettre la consolidation des pertes et des gains des filiales de Holdings II aux fins de l'impôt sur le revenu des États des É.‑U.
[4] Une SPRL est une société qui est reconnue à titre d'entité juridique distincte de ses membres en vertu des lois du Delaware et des États‑Unis. Les parties conviennent qu'une SPRL américaine est également reconnue à titre d'entité juridique distincte de ses membres en vertu des lois canadiennes. L'appelante ne conteste pas que TD LLC doit être traitée comme une société en vertu des lois canadiennes. Ni l'une ni l'autre partie n'a invité la Cour à examiner de nouveau la question de la nature de TD LLC.
[5] Holdings II est une filiale directe à cent pour cent de Toronto Dominion Holdings (USA) Inc. (« TD USA »), une autre société du Delaware. TD USA est une filiale directe à cent pour cent de la Banque Toronto‑Dominion, une banque à charte canadienne.
[6] TD LLC est un courtier en valeurs mobilières inscrit aux É.‑U. qui fournit des services financiers dans le secteur des marchés financiers, comme des opérations de change et des swaps de taux d'intérêt. Elle exploite son entreprise depuis le milieu ou la fin des années 1970. Elle est établie à New York, parce que c'est là qu'elle peut le plus facilement faire des affaires et que c'est là où la plupart de ses clients sont situés ou ont leur siège social. Son siège social est situé à New York. Elle compte plus de 500 employés.
[7] TD LLC a une succursale au Canada afin de servir ses clients américains. Compte tenu de la réglementation du secteur des services financiers dans les deux pays, ses clients américains doivent ou préfèrent faire affaire au Canada avec une société des É.‑U.
[8] TD LLC a déclaré dans ses déclarations de revenus canadiennes les profits de sa succursale canadienne pour les années 2005 et 2006. Les non‑résidents du Canada qui exploitent une entreprise au Canada sont assujettis à l'impôt sur le revenu canadien habituel en vertu de la partie I de la Loi canadienne pour ce qui est du revenu tiré de leurs activités commerciales canadiennes. La Convention prévoit qu'un résident des É.‑U. qui exploite une entreprise au Canada est uniquement assujetti à l'impôt sur le revenu canadien si l'entreprise est exploitée par l'intermédiaire d'un établissement stable (« ES ») au Canada. Il n'est pas contesté que la succursale canadienne de TD LLC est visée par la définition d'un ES.
[9] La partie XIV de la Loi canadienne prévoit également qu'un non‑résident qui exploite une entreprise au Canada est redevable d'un impôt additionnel correspondant à 25 p. 100 de son revenu net canadien après impôt. C'est ce qu'on appelle communément l'« impôt de succursale ». Cet impôt correspond à la retenue d'impôt canadienne de 25 p. 100 sur les dividendes qui s'applique aux non‑résidents, laquelle est effectuée en vertu de la partie XIII de la Loi canadienne et qui aurait été payable si le non‑résident avait exploité son entreprise canadienne par l'intermédiaire d'une filiale canadienne plutôt que directement par l'intermédiaire d'une succursale, et si le non‑résident avait versé un dividende égal à son revenu net après impôt. De cette façon, les conséquences fiscales canadiennes sont généralement les mêmes pour les non‑résidents du Canada, et ce, que leur entreprise canadienne soit exploitée par l'intermédiaire d'une filiale canadienne ou d'une succursale canadienne.
[10] La partie XIV de la Loi canadienne prévoit que, si une convention fiscale canadienne conclue avec le pays de résidence d'un non‑résident exploitant une entreprise au Canada par l'intermédiaire d'une succursale prévoit un taux de retenue d'impôt sur les dividendes inférieur à 25 p. 100, le taux de 25 p. 100 prévu à la partie XIV est réduit de la même façon[1], à moins que la convention même ne réduise le taux prévu à la partie XIV. La Convention prévoit expressément[2] que le taux de l'impôt canadien de la partie XIV applicable aux succursales canadiennes de résidents des É.‑U. est ramené au taux de 5 p. 100, soit le même taux que celui qui est applicable en vertu de la Convention aux dividendes qu'une filiale canadienne à cent pour cent verse à sa société mère américaine. TD LLC a demandé le taux réduit de l'impôt de succursale de 5 p. 100 en vertu de la Convention à l'égard du revenu de 2005 et de 2006 de sa succursale canadienne.
[11] L'Agence du revenu du Canada (l'« ARC ») a établi une cotisation à l'égard de TD LLC en vue de lui refuser l'avantage du taux d'imposition de succursale de 5 p. 100 prévu par la Convention et a établi l'impôt de succursale prévu à la partie XIV au taux de 25 p. 100 prévu par la loi.
[12] Le Code américain impose les particuliers compte tenu de leur citoyenneté ou de leur résidence. Il n'utilise pas la notion de résidence en vue de percevoir un impôt sur le revenu sur les sociétés. Selon le Code américain, les sociétés sont divisées en sociétés internes et en sociétés étrangères. Les sociétés internes, celles qui sont établies, organisées ou constituées en personne morale aux É.‑U., sont généralement assujetties à l'impôt sur leur revenu mondial, alors que les sociétés étrangères, celles qui ne sont pas des sociétés internes, ne sont pas assujetties à l'impôt sur leur revenu mondial, mais sont imposées sur leur revenu de source américaine.
[13] En vertu du Code américain, une SPRL peut effectuer un choix en vue d'être traitée (i) comme une société assujettie à l'impôt sur le revenu fédéral des É.‑U. comme toute autre société interne des É.‑U., ou (ii) comme une entité intermédiaire ou une entité dont on fait abstraction et dont le revenu sera imputé à son membre ou à ses membres. Si elle choisit d'être traitée comme une entité intermédiaire et qu'elle compte plus d'un membre, la SPRL sera considérée comme une société de personnes aux fins de l'impôt sur le revenu fédéral des É.‑U.[3]. Selon le Code américain, tout comme la Loi canadienne, le revenu d'une société de personnes doit être réparti parmi ses associés et être inclus dans le revenu des associés. Si une SPRL choisit d'être traitée comme une entité intermédiaire et qu'elle ne compte qu'un seul membre, ses activités seront traitées de la même façon qu'une entreprise individuelle, une succursale ou une division du membre. La SPRL qui ne présente pas de choix en vertu du règlement dit des « cases à cocher » sera réputée avoir choisi d'être une entité intermédiaire dont on fait abstraction.
[14] Selon le Code américain, une société de personnes et une SPRL dont on fait abstraction sont toutes deux traitées comme une entité intermédiaire ou « pass‑through », c'est‑à‑dire comme une entité qui n'est pas imposée au niveau de l'entité, mais qui est imposée au niveau des propriétaires de l'entité[4].
[15] TD LLC n'a pas présenté de choix en vertu du règlement des « cases à cocher ». Par conséquent, en vertu du Code américain, il s'agit d'une entité dont on fait abstraction et elle n'est pas elle‑même assujettie à l'impôt sur son revenu. L'ensemble de son revenu doit plutôt être inclus dans le revenu de son seul membre, Holdings II, comme si les activités de TD LLC étaient exercées directement par Holdings II. C'est ainsi qu'a été inclus le revenu des années 2005 et 2006 de la succursale canadienne de TD LLC dans le revenu de Holdings II en vertu du Code américain.
[16] Le revenu de Holdings II est consolidé avec le revenu de sa société mère directe, TD USA, suivant les dispositions du Code américain applicables aux déclarations consolidées des sociétés mères américaines. De cette façon, TD USA paie l'impôt américain sur tout le revenu de Holdings II calculé en vertu du Code américain. Cela comprend tout le revenu de TD LLC, comme cela était le cas avant la réorganisation, lorsque TD LLC était une société et appartenait à cent pour cent à Holdings II. En vertu des dispositions de l'accord de remboursement de l'impôt du groupe consolidé, les impôts payables par TD USA en vertu du Code américain sur les gains de Holdings II et de TD LLC sont imputés à nouveau à Holdings II et à TD LLC, soit les entités qui ont gagné le revenu donnant lieu à l'impôt, et sont supportés par ces deux entités.
[17] TD USA ne pouvait pas demander un plein crédit pour impôt étranger dans sa déclaration consolidée américaine en vertu du Code américain à l'égard de l'impôt de succursale de la partie XIV qui était exigible sur le revenu canadien de TD LLC. TD USA était assujettie aux limites applicables aux crédits pour impôt étranger en vertu du Code américain, se rapportant au taux d'imposition américain comparable sur le revenu de source étrangère. Par conséquent, les cotisations en question augmentaient l'impôt américain et canadien combiné sur le revenu de source canadienne de TD LLC.
[18] Trois experts en matière de droit fiscal américain ont témoigné, l'un ayant été convoqué par l'appelante et les deux autres par l'intimée. Ils s'entendaient sur la façon dont le revenu des SPRL et des sociétés de personnes est assujetti à l'impôt en vertu du Code américain en général, et sur la façon dont le revenu de TD LLC aurait été imposé aux É.‑U. eu égard à la situation particulière de cette dernière, laquelle est ci‑dessus résumée.
[19] L'expert de l'appelante n'était pas d'accord avec les experts de l'intimée quant à la question de savoir si, au moment pertinent, l'Internal Revenue Service (Service fiscal) des É.‑U. (l'« IRS ») aurait interprété les mots « résident d'un État contractant » aux termes de la Convention comme incluant une entité intermédiaire canadienne ou une autre entité dont on fait abstraction dans des circonstances comparables. Compte tenu de la preuve d'expert qui a été présentée, la Cour n'est pas en mesure de conclure si, au cours de ces années‑là, l'IRS aurait considéré une entité intermédiaire canadienne comme un résident du Canada pour l'application de la Convention, lequel résident aurait le droit de se prévaloir des avantages offerts par la Convention à l'égard de tout revenu de source américaine. Chacun des trois experts semblait dire que l'IRS et les É.‑U. ne se sont jamais prononcés sur la question. En traitant de cette question, les experts ont plutôt parlé de ce que l'IRS aurait fait, selon eux, s'il avait été obligé de se prononcer en se fondant sur les positions prises aux É.‑U., sur le plan juridique et administratif, dans des domaines connexes. Les renseignements que les experts ont fournis dans leurs rapports et dans leurs témoignages constituaient une preuve factuelle utile, sur laquelle nous reviendrons ci‑dessous d'une façon plus détaillée.
[20] Les rapports d'expert que l'intimée a produits comprenaient des questions et des réponses libellées en des termes identiques à la question même que la présente cour doit trancher à l'égard du droit canadien, à savoir si TD LLC était un résident des É.‑U. pour l'application de la Convention. L'avocat de l'appelante a initialement soulevé une objection à l'égard des rapports pour cette raison. Les deux rapports soumis par l'intimée ont été admis en preuve à titre de preuve d'opinion d'expert parce que les renseignements contenus dans le raisonnement écrit qui y était fait en vue d'arriver à la réponse constituaient en soi une preuve factuelle utile et révélatrice du droit américain et de la pratique de l'IRS, et que ces renseignements étaient admissibles à titre de preuve d'opinion d'expert. Il n'a pas été tenu compte des opinions des experts de l'intimée dans la mesure où elles expriment un avis au sujet de ce que devrait être la réponse donnée par la Cour à la question dont elle est saisie.
[21] Rien ne montre que TD LLC ou Holdings II ait demandé l'aide de l'autorité américaine compétente, comme le prévoit la Convention, en vue de régler le différend concernant la Convention, ni, si elles ont demandé de l'aide, quelles ont été les positions prises par les autorités américaines et canadiennes compétentes, ou quel a été le résultat.
II. Les positions des parties
[22] Selon la position prise par l'intimée, le sens des termes « résident d'un État contractant » figurant dans la Convention est clair et sans équivoque et la preuve montre clairement que TD LLC n'était pas elle‑même assujettie à l'impôt aux É.‑U. L'intimée maintient que les termes choisis par les deux pays pour définir à qui la Convention s'applique ne peuvent pas être interprétés d'une manière qui permettra à TD LLC de se prévaloir des avantages prévus par la Convention sans faire abstraction de certains termes utilisés ou sans y incorporer implicitement d'autres termes. Comme l'intimée l'a fait valoir, il faut interpréter les traités d'une façon libérale et conformément à l'objet visé, mais en fin de compte, il faut donner effet aux termes choisis.
[23] L'intimée maintient en outre que, même si TD LLC est considérée comme assujettie à l'impôt aux É.‑U. du fait que son revenu est imposé entre les mains de Holdings II, TD LLC n'est pas assujettie à cet impôt « en raison de son domicile, de sa résidence, de sa citoyenneté, de son siège de direction, de son lieu de constitution ou de tout autre critère de nature analogue », comme l'exige l'article IV de la Convention.
[24] L'intimée maintient également que, si TD LLC a gain de cause, les SPRL pourront à l'avenir obtenir l'allègement prévu par la Convention sur la même base plutôt qu'en se fondant sur les modifications du cinquième protocole. L'intimée craint que cela ne soit un résultat inapproprié, étant donné que les modifications du cinquième protocole énoncent des conditions précises qu'il faut remplir afin d'obtenir un allègement et que cela n'aurait plus aucun sens si une SPRL américaine pouvait obtenir un allègement autrement qu'en vertu des paragraphes 6 et 7 de l'article IV, qui ont été ajoutés au moyen des modifications du cinquième protocole.
[25] L'appelante invoque deux moyens distincts à l'appui de l'allègement demandé en vertu de la Convention à l'égard du revenu de source canadienne de TD LLC.
[26] Selon le premier argument invoqué par l'appelante, les termes « assujettie à l'impôt » aux É.‑U. ne sont pas définis dans la Convention, de sorte que la présente cour devra les définir en fonction de la loi canadienne et que cela est différent de la simple détermination de la question de savoir si une personne est tenue de payer un impôt sur son revenu en vertu du Code américain. L'appelante soutient que, cela étant, la Cour peut conclure que TD LLC était assujettie à l'impôt aux É.‑U. et qu'elle était donc un résident des É.‑U. pour l'application de l'article IV.
[27] L'argument subsidiaire invoqué par l'appelante est que, selon les commentaires relatifs aux dispositions pertinentes du Modèle de convention fiscale concernant le revenu et la fortune de l'Organisation de coopération et de développement économiques (le « modèle de convention de l'OCDE »), commentaires à l'égard desquels ni le Canada ni les É.‑U. n'ont fait de réserves ou n'ont présenté d'observations quant au fond, une interprétation et une application libérales de la Convention visant à assurer la réalisation de son objet doivent attribuer aux termes « résident d'un État contractant » un sens qui comprend une SPRL américaine telle que TD LLC. En plus des commentaires de l'OCDE, l'appelante s'appuie sur le rapport de 1999 de l'OCDE concernant l'application du modèle de convention fiscale de l'OCDE aux sociétés de personnes (le « rapport de l'OCDE sur les sociétés de personnes »).
III. Analyse, droit et jurisprudence
A. Les dispositions de la Convention
[28] La Convention a été conclue par le Canada et les É.‑U. en 1980; elle est entrée en vigueur en 1984. Elle remplace une convention fiscale antérieure conclue entre les deux États.
[29] L'article I de la Convention prévoit que celle‑ci « s'applique d'une façon générale aux personnes qui sont des résidents d'un État contractant ou des deux États contractants ».
[30] L'article II prévoit que la Convention « s'applique aux impôts sur le revenu et sur la fortune perçus pour le compte de chacun des États contractants, quel que soit le système de perception ».
[31] L'article III énonce les définitions applicables aux fins de la Convention « à moins que le contexte n'exige une interprétation différente ».
[32] Le terme « personne » est défini à l'article III comme comprenant « les personnes physiques, les successions (estates), les fiducies (trusts), les sociétés et tous autres groupements de personnes ». Le terme « société » est défini comme désignant « toute personne morale ou toute entité qui est considérée comme une personne morale aux fins d'imposition ».
[33] Il n'est pas contesté que TD LLC est une personne au sens de la définition. On ne sait pas trop si la Cour doit décider s'il s'agit d'une société, mais il semble qu'aux fins de l'application de la Convention au Canada, TD LLC soit une société, étant donné que le Canada traite une telle SPRL comme une personne morale pour l'application de la Loi canadienne.
[34] L'explication technique américaine de la Convention que le département du Trésor des É.‑U. a publiée en 1984 confirme expressément qu'une société de personnes est une personne à cette fin. Le ministre canadien des Finances a indiqué, dans un communiqué de presse, que l'explication technique américaine est conforme à ce qui avait été convenu au cours des négociations en matière de l'interprétation et de l'application de la Convention[5]. Il ne sert pas à grand‑chose de confirmer qu'une société de personnes est une personne si ce n'est pour confirmer que le revenu d'une société de personnes est admissible aux avantages prévus par la Convention. Autrement, il ne vaudrait pas la peine d'en faire expressément mention dans l'explication technique.
[35] L'article III prévoit ensuite ce qui suit : « Pour l'application de la Convention par un État contractant, toute expression qui n'y est pas définie a le sens que lui attribue le droit de cet État concernant les impôts auxquels s'applique la Convention, à moins que le contexte n'exige une interprétation différente et sous réserve des dispositions de l'article XXVI (Procédure amiable) ». L'article 3 de la Loi sur l'interprétation des conventions en matière d'impôts sur le revenu va dans le même sens. En d'autres termes, dans la présente instance, la Cour doit attribuer à tout terme utilisé dans la Convention qui n'y est pas défini le sens que ce terme a en droit canadien pour l'application de la Loi canadienne, à moins que le contexte n'exige une interprétation différente.
[36] L'article IV porte sur la résidence. Il prévoit que « le terme « résident » d'un État contractant désigne toute personne qui, en vertu de la législation de cet État, est assujettie à l'impôt dans cet État en raison de son domicile, de sa résidence, de sa citoyenneté, de son siège de direction, de son lieu de constitution ou de tout autre critère de nature analogue [...] ».
[37] La définition prévoit ensuite : « [...] mais, dans le cas d'une succession ou d'une fiducie, seulement dans la mesure où les revenus que tire cette succession ou cette fiducie sont assujettis à l'impôt de cet État, soit dans ses mains, soit dans les mains de ses bénéficiaires ». En vertu du Code américain, ainsi que de la Loi canadienne, le revenu d'une succession ou d'une fiducie peut dans certaines circonstances être imputé aux bénéficiaires aux fins de l'impôt. Par conséquent, la Convention laisse supposer qu'une succession ou une fiducie peut satisfaire à la définition, mais elle impose une restriction précise.
[38] L'alinéa b) de la définition des termes « résident d'un État contractant » prévoit qu'ils comprennent les organisations à but non lucratif et les fonds de pension qui ont été constitués dans un État contractant et qui sont généralement exemptés de l'impôt sur le revenu dans cet État en raison de leur nature. Cette partie de la définition a été ajoutée à la Convention par le troisième protocole en 1995. L'explication technique du troisième protocole publiée en 1995 par le département du Trésor des É.‑U.[6] décrit l'ajout comme une précision correspondant à l'interprétation antérieurement adoptée par le Canada et par les É.‑U. Les organisations à but non lucratif et les fonds de pension américains doivent être des résidents des É.‑U. afin d'obtenir le taux général réduit prévu dans la Convention à l'égard de la retenue d'impôt canadienne sur les dividendes et sur les intérêts tirés de leurs placements canadiens. En outre, l'article XXI de la Convention accorde à certaines organisations à but non lucratif et à certains fonds de pension une exonération complète de la retenue d'impôt canadienne sur certains de leurs placements transfrontaliers. Les États contractants ont pu interpréter et appliquer la définition des termes « résident d'un État contractant » de façon à exiger, en raison du contexte, la reconnaissance des organisations à but non lucratif et des fonds de pension à titre de résidents de leur pays d'origine même s'ils ne paient généralement pas d'impôt sur le revenu dans leur pays d'origine parce qu'ils sont exemptés de l'impôt.
[39] De même, le troisième protocole a ajouté, en 1995, une disposition selon laquelle le gouvernement d'un État ou l'une de ses subdivisions politiques ou collectivités locales ou toute personne morale de droit public de l'un d'eux était un résident de cet État. L'explication technique de 1995 décrit cette modification comme étant une confirmation et dit [TRADUCTION] qu'« elle figure implicitement dans la Convention actuelle [antérieure au protocole de 1995] ainsi que dans d'autres conventions américaines et canadiennes, même si cela n'est pas précisé ». La résidence au sens de la Convention, dans le cas des entités gouvernementales, était nécessaire afin de permettre à celles‑ci de bénéficier de la retenue réduite de façon générale à l'égard des placements transfrontaliers et de permettre aux régimes de retraite du secteur public d'avoir droit à l'exonération prévue à l'article XXI de la même façon que les fonds de pension du secteur privé.
[40] Il s'agit dans les deux cas d'exemples de modifications précises apportées à la définition des termes « résident d'un État contractant » qui ont été ajoutées à la Convention même si les deux pays convenaient que ces modifications n'étaient pas nécessaires, qu'elles étaient des confirmations ou des précisions, et même s'ils avaient interprété et appliqué la Convention, avant la modification, comme traitant de telles personnes comme des résidents, conformément à la définition, parce que le contexte l'exigeait ou parce que la chose était implicitement entendue.
[41] L'article XXVI de la Convention traite de la procédure amiable entre les autorités canadienne et américaine compétentes. Il prévoit expressément que les autorités compétentes peuvent, en essayant de résoudre les difficultés ou de dissiper les doutes auxquels peuvent donner lieu l'interprétation ou l'application de la Convention, parvenir à un accord pour l'élimination de la double imposition à l'égard des revenus distribués par une succession ou une fiducie (alinéa 3e)) et pour l'élimination de la double imposition à l'égard d'une société de personnes (alinéa 3f)). Il prévoit également que les autorités compétentes peuvent se concerter en vue d'éliminer la double imposition dans les cas non prévus par la Convention. L'alinéa 3f), qui porte sur les sociétés de personnes, n'a pas été révisé et n'a pas été abrogé lorsque les modifications du cinquième protocole ont été ajoutées.
B. Les modifications du cinquième protocole
[42] Le Canada et les É.‑U. se sont entendus sur les modifications du cinquième protocole en 2007. Les modifications du cinquième protocole traitent expressément de la façon dont la Convention s'appliquera par la suite aux entités transparentes sur le plan fiscal, comme les sociétés de personnes et les SPRL. La chose a été accomplie au moyen de l'ajout des nouveaux paragraphes 6 et 7 à l'article IV de la Convention :
6. La personne qui est un résident d'un État contractant est réputée avoir tiré un revenu ou réalisé un profit ou un gain :
a) Si, en vertu de la législation fiscale de cet État, elle est considérée comme ayant obtenu le montant par l'intermédiaire d'une entité (autre qu'une entité qui est un résident de l'autre État contractant), et
b) Si, au motif que l'entité est considérée comme étant transparente sur le plan financier en vertu de la législation du premier État, la législation fiscale de cet État traite le montant comme si la personne l'avait obtenu directement.
7. La personne qui est un résident d'un État contractant est réputée ne pas avoir tiré un revenu ou réalisé un profit ou un gain :
a) Si, en vertu de la législation fiscale de l'autre État contractant, elle est considérée comme ayant obtenu le montant par l'intermédiaire d'une entité qui n'est pas un résident du premier État, mais au motif que l'entité n'est pas considérée comme étant transparente sur le plan financier en vertu de la législation de cet État, la législation fiscale de cet État ne traite pas le montant de la même manière que si la personne l'avait obtenu directement, ou
b) Si, en vertu de la législation fiscale de l'autre État contractant, elle est considérée comme ayant reçu le montant d'une entité qui est un résident de cet autre État, mais au motif que l'entité est considérée comme étant transparente sur le plan financier en vertu de la législation du premier État, la législation fiscale de cet État ne traite pas le montant comme si l'entité n'était pas considérée comme étant transparente sur le plan financier en vertu de la législation de cet État.
[43] Les modifications du cinquième protocole ne sont pas rétroactives et elles ne s'appliquent donc pas aux profits de la succursale canadienne de TD LLC réalisés en 2005 et en 2006. Toutefois, cela ne veut pas pour autant dire qu'elles ne sont pas pertinentes en ce qui concerne l'analyse de la question en litige. Les deux pays ne s'entendaient pas pour dire que la Convention ne s'appliquait pas antérieurement aux SPRL et à d'autres entités transparentes sur le plan fiscal, comme les sociétés de personnes. Ils ont uniquement précisé qu'après l'entrée en vigueur des modifications du cinquième protocole, la Convention s'appliquera à de telles entités sur la base énoncée et convenue.
[44] Le département du Trésor des É.‑U. a publié une explication technique à l'égard des modifications apportées à la Convention par le cinquième protocole. Le ministre canadien des Finances a indiqué publiquement que le Canada avait été invité à revoir et à commenter l'explication américaine et que « de l'avis du Canada, l'explication technique est conforme à ce qui avait été convenu au cours des négociations en matière de l'interprétation et de l'application des dispositions du protocole ».
[45] Il est clair que les É.‑U. ne souscrivaient pas à la position prise par le Canada, selon laquelle, en l'absence des modifications du cinquième protocole, la Convention ne s'appliquait pas aux SPRL américaines. L'explication technique confirme la chose par son choix des termes utilisés dans son analyse du nouveau paragraphe 6 de l'article IV : [TRADUCTION] « [...] si ce n'était du nouveau paragraphe 6, le Canada n'appliquerait pas la Convention en imposant le revenu » [non souligné dans l'original]. Cet énoncé figure sous le titre [TRADUCTION] « Application du paragraphe 6 et des dispositions connexes de la Convention par le Canada » [non souligné dans l'original].
[46] Un aspect peut-être surprenant et pertinent des modifications du cinquième protocole est qu'elles ne sont pas rédigées d'une manière qui, si elle était appliquée littéralement, résoudrait le problème auquel ont fait face TD LLC ou d'autres SPRL américaines au cours d'années ultérieures auxquelles s'appliquent les modifications du cinquième protocole, comme le reconnaît l'explication technique. En vertu de la Loi canadienne, TD LLC est l'entité juridique qui est le contribuable tenu de préparer et de produire une déclaration de revenus canadienne à l'égard des profits de sa succursale canadienne. Les modifications du cinquième protocole visent clairement à assurer que le revenu de la SPRL jouisse des avantages prévus par la Convention. Pourtant, les modifications du cinquième protocole ne prévoient pas que la SPRL sera traitée comme un résident. Dans cette mesure, TD LLC et d'autres SPRL américaines ne seront toujours pas en mesure de se prévaloir de l'allègement prévu par la Convention si l'on cherche à appliquer littéralement le texte de cette convention. Le paragraphe 6 prévoit que le revenu d'une SPRL ou d'une autre entité transparente sur le plan fiscal sera considéré comme le revenu de son membre, soit Holdings II dans le cas de TD LLC. Cela n'indique néanmoins pas la façon dont la SPRL serait en mesure de demander la réduction prévue par la Convention dans sa déclaration de revenus canadienne ou, strictement parlant, pourquoi elle serait en mesure de le faire. Le contribuable canadien sera encore la SPRL et non le membre. Les modifications du cinquième protocole prévoient un allègement au niveau du membre, Holdings II, et non au niveau de l'entité; pourtant, elles ne fournissent pas pour autant l'allègement prévu si elles sont appliquées strictement et littéralement.
[47] La question est plutôt traitée d'une façon tout à fait différente par l'entente conclue entre les administrateurs fiscaux du Canada et des É.‑U. dans l'explication technique. L'explication technique reconnaît qu'une application littérale du nouveau paragraphe 6 ne règle pas le problème. L'explication technique est ainsi libellée :
[TRADUCTION]
Si le nouveau paragraphe 6 s'applique à l'égard d'un revenu, d'un profit ou d'un gain, ce montant est considéré comme ayant été reçu par au moins un actionnaire de la SPRL américaine qui est résident des É.‑U. et le Canada accordera les avantages prévus par la Convention au paiement effectué à la SPRL américaine, et éliminera ou réduira l'impôt canadien comme le prévoit la Convention. L'effet de la règle est de supprimer l'imposition canadienne de la SPRL américaine en vue de donner effet aux avantages dont peuvent se prévaloir, en vertu de la Convention, les résidents des É.‑U. à l'égard du revenu, du profit ou du gain.
Toutefois, aux fins de l'impôt canadien, la SPRL américaine demeure le seul contribuable « visible » à l'égard de ce montant. En d'autres termes, le traitement fiscal canadien de ce contribuable (la SPRL américaine) est modifié à cause du droit de ses actionnaires résidents des É.‑U. de se prévaloir des avantages prévus par la Convention, mais cela ne change rien au statut de la SPRL américaine en vertu du droit canadien. Ainsi, le Canada ne traite pas la SPRL américaine comme si elle n'existait pas, en y substituant les actionnaires à titre de contribuables en vertu du régime canadien.
Certaines des incidences sont les suivantes. Premièrement, le Canada n'obligera pas les actionnaires de la SPRL américaine à produire des déclarations de revenus canadiennes à l'égard d'un revenu auquel les dispositions du nouveau paragraphe 6 s'appliquent. C'est plutôt la SPRL américaine elle‑même qui produira une déclaration de revenus canadienne dans laquelle elle demandera à bénéficier des dispositions en question et qui fournira les documents nécessaires à l'appui de la demande. (L'Agence du revenu du Canada fournira des conseils pratiques additionnels sur ce point, notamment des instructions au sujet de la façon d'établir le droit aux avantages prévus par la Convention avant le paiement.) Deuxièmement, comme nous l'expliquerons d'une façon plus détaillée ci‑dessous, si le revenu en question représente le profit d'une entreprise, il faudra déterminer si le revenu a été gagné par l'intermédiaire d'un établissement stable au Canada. Cette décision sera fondée sur la présence et sur les activités au Canada de la SPRL américaine elle‑même, et non sur celles de ses actionnaires agissant à leur compte.
[Non souligné dans l'original]
[48] Comme c'est le cas pour les modifications antérieures apportées à la Convention portant sur les organisations à but non lucratif et sur les entités gouvernementales, il s'agit d'un autre exemple où les administrateurs fiscaux canadiens et américains interprètent et appliquent les termes de la Convention en vue de traiter de la résidence d'une façon pratique et d'arriver à un résultat conforme à son objet et au contexte.
[49] Ce qui est encore plus révélateur, en ce qui concerne l'explication technique des modifications du cinquième protocole, c'est que, à un moment où les deux pays étudient le libellé de nouvelles dispositions, qui sont rédigées en même temps que les dispositions administratives, ils se contentent de s'appuyer sur une approche sensée quant à l'application et à l'interprétation des termes plutôt que sur le sens strict ou sur l'effet des termes choisis pour la Convention.
C. L'interprétation des traités
[50] La Convention de Vienne sur le droit des traités[7] prévoit qu'un traité doit être interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but. La Convention de Vienne permet également de tenir compte de la pratique ultérieurement suivie dans l'application du traité dans certaines circonstances et à certaines fins, ainsi que de faire appel à des moyens complémentaires d'interprétation lorsque l'interprétation du traité conduirait à un résultat manifestement absurde et déraisonnable.
[51] Il est juste de dire qu'en l'espèce, il existe une tension entre le sens ordinaire des termes utilisés dans la Convention d'une part et l'objet et le but de la Convention d'autre part. Il s'agit ici d'un cas où il semble à première vue qu'une application stricte des termes utilisés pour définir le résident d'un État contractant mène à un résultat déraisonnable, de sorte qu'il convient de tenir compte de moyens complémentaires d'interprétation en procédant à l'analyse requise. Le caractère à première vue déraisonnable est démontré, entre autres choses, par le fait qu'une application stricte du texte irait à l'encontre de la façon dont les deux pays ont interprété et appliqué la Convention aux entités gouvernementales, aux organisations à but non lucratif, aux fonds de pension et, comme nous le verrons ci‑dessous, aux sociétés de personnes qui sont elles‑mêmes des entités intermédiaires transparentes sur le plan fiscal.
[52] Dans l'arrêt R. c. Crown Forest Industries Limited, [1995] 2 R.C.S. 802, la Cour suprême du Canada a eu l'occasion d'examiner l'interprétation qu'il convient de donner aux termes « résident d'un État contractant » à l'article IV de la Convention et, en particulier, ce que voulait dire le fait d'être « assujetti à l'impôt » aux É.‑U. en raison des critères énumérés.
[53] La Cour a tout d'abord affirmé ce qui suit : « L'interprétation d'un traité vise d'abord et avant tout à trouver le sens des termes en question. Il convient donc de considérer le langage utilisé ainsi que l'intention des parties. » Elle a ensuite cité en les approuvant les remarques que le juge Addy avait faites dans la décision Succession Gladden c. La Reine, no T‑1425‑84, 28 janvier 1985 (C.F. 1re inst.) :
Contrairement à une loi fiscale ordinaire un traité ou une convention en matière d'impôt doit être interprété de façon libérale, de manière à appliquer les véritables intentions des parties. Il faut éviter une interprétation littérale ou légaliste lorsque l'objet fondamental du traité pourrait être rejeté ou contrecarré dans la mesure où le point particulier à l'étude est visé.
[54] La Convention de Vienne et la Cour suprême du Canada, dans l'arrêt Crown Forest, confirment que « l'interprétation littérale n'a aucun rôle à jouer en matière d'interprétation des traités » : Coblentz c. La Reine, [1997] 1 C.F. 368 (C.A.F.).
[55] Dans l'arrêt Crown Forest, la Cour suprême du Canada a également conclu qu'en déterminant l'objet d'une disposition d'une convention, un tribunal peut recourir à des documents extrinsèques qui font partie du contexte juridique, notamment les conventions modèles et les commentaires officiels portant sur celles‑ci, sans qu'il soit nécessaire d'avoir préalablement décelé une ambiguïté.
[56] Le préambule de la Convention énonce son objet, à savoir réduire ou éliminer la double imposition du revenu qu'un résident d'un pays tire de sources situées dans l'autre pays, et prévenir l'évitement ou l'évasion fiscal. Dans l'arrêt Crown Forest, la Cour suprême du Canada a conclu que la Convention visait également entre autres à promouvoi