Kwan c. Canada (Ministre de la citoyennté et de l'immigration)

Kwan c. Canada (Ministre de la citoyennté et de l'immigration)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2001-08-30
Référence neutre
2001 CFPI 971
Numéro de dossier
IMM-5527-00
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Recueil des arrêts de la Cour fédérale Kwan c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration) (1re inst.) [2002] 2 C.F. 100
Date : 20010830
Dossier : IMM-5527-00
Ottawa (Ontario), le 30 août 2001
En présence de : M. le juge Muldoon
Entre :
MAN TIN KWAN
demandeur
et
LE MINISTRE DE LA CITOYENNETÉ ET DE L'IMMIGRATION
défendeur
O R D O N N A N C E
VU la demande présentée par KWAN, MAN TIN, en vertu de l'article 82.1 de la Loi sur l'immigration, L.R.C. (1985), ch. I-2, tel que modifié, sollicitant le contrôle judiciaire de la décision no W98-00091 en date du 11 octobre 2000, présumée avoir été reçue le 18 octobre 2000, en provenance de la Section d'appel de la Commission de l'immigration et du statut de réfugié, représentée par Sherry D. Wiebe, aux motifs indiqués dans cette demande; décision par laquelle la Section d'appel a rejeté l'appel du demandeur pour défaut de compétence; et
VU les prétentions des avocats de chacune des parties à l'audience tenue le 24 mai 2001 à Winnipeg,
LA COUR ORDONNE que la présente demande de contrôle judiciaire de la décision susmentionnée de la Section d'appel est rejetée; et
LA COUR ORDONNE AUSSI que les troisième et cinquième questions énoncées au paragraphe [94] de ses motifs de la même date reçoivent une nouvelle numérotation et sont certifiées comme suit :
1. La relation de l'enfant adopté avec ses parents biologiques est-elle un facteur pertinent en droit lorsqu'il faut interpréter et appliquer le terme « adopté » du paragraphe 2(1) du Règlement sur l'immigration?
2. Le principe énoncé dans l'arrêt Baker, savoir qu'il est préférable d'adopter des interprétations de la législation qui respectent les valeurs contenues dans le droit international coutumier ainsi que dans les traités qui lient le Canada, s'applique-t-il aux décisions non discrétionnaires ou au parrainage d'enfants étrangers résidant à l'étranger?
[Cette question pourrait être plus claire du fait que Qi Wen Zhao n'est pas un enfant qui réside au Canada. Ceci veut dire qu'elle réside toujours dans son pays d'origine.]
F. C. Muldoon
Juge
Traduction certifiée conforme
Suzanne M. Gauthier, LL.L., Trad. a.
Date : 20010830
Dossier : IMM-5527-00
Référence neutre : 2001 CFPI 971
Entre :
MAN TIN KWAN
demandeur
et
LE MINISTRE DE LA CITOYENNETÉ ET DE L'IMMIGRATION
défendeur
MOTIFS DE L'ORDONNANCE
Le juge Muldoon
1. Introduction
[1] La présente demande, introduite en vertu de l'article 18.1 de la Loi sur la Cour fédérale, L.R.C. (1985), ch. F-7, sollicite le contrôle judiciaire d'une décision de la Section d'appel de la Commission de l'immigration et du statut de réfugié (la Section d'appel ou la Commission). Le 11 octobre 2000, la Commission a rejeté un appel du rejet par un agent des visas de la demande d'établissement au Canada de Qi Wen Zhao, la prétendue fille adoptive du demandeur.
2. La procédure en contexte
[2] Le 17 février 1995, le demandeur, Man Tin Kwan, qui est un résident canadien, a présenté à Citoyenneté et Immigration Canada un engagement à fournir de l'aide dans le cadre du parrainage de sa prétendue fille adoptive, Qi Wen Zhao, qui faisait une demande de résidence permanente. Qi Wen Zhao avait prétendument été adoptée trois mois plus tôt, le 9 novembre 1994. Elle avait alors 10 ans. Le 7 septembre 1995, Qi Wen Zhao a présenté une demande de résidence permanente dans la catégorie de la famille à l'ambassade du Canada à Beijing.
[3] Rien ne s'est produit dans ce dossier entre le 23 mai 1995 et le 9 juin 1998. Les notes STIDI indiquent que le dossier a été retiré le 20 juin 1996, mais on n'a trouvé aucun document qui pourrait expliquer pourquoi. Le dossier a été réactivé le 9 juin 1998 et, le 18 août 1998, Qi Wen Zhao a été reçue en entrevue par un agent des visas, en présence d'un interprète cantonais. Cette entrevue a eu lieu à l'ambassade du Canada à Beijing.
[4] Dans une lettre datée du 26 août 1998, Qi Wen Zhao a été informée du rejet de sa demande de résidence permanente :
[Traduction]
La présente porte sur votre demande de résidence permanente au Canada.
J'ai terminé l'évaluation de votre demande et, selon moi, le fait de vous accorder le droit d'établissement au Canada serait contraire à la Loi sur l'immigration ainsi qu'au Règlement sur l'immigration de 1978. Par conséquent, je ne peux vous délivrer un visa d'immigrant.
Votre demande est rejetée parce que vous êtes membre d'une catégorie de personnes non admissibles décrite à l'alinéa 19(2)d) de la Loi sur l'immigration, étant donné que vous ne satisfaisez pas aux exigences du paragraphe 2(1) du Règlement sur l'immigration de 1978 qui porte sur la délivrance d'un visa.
Le paragraphe 2(1) du Règlement porte que le terme « adopté » veut dire une personne adoptée conformément aux lois d'une province ou d'un pays étranger ou de toute subdivision politique de celui-ci, dont l'adoption crée avec l'adoptant un véritable lien de filiation. Cette définition exclut la personne adoptée dans le but d'obtenir son admission au Canada ou celle d'une personne apparentée.
Vous avez été adoptée en 1994 par la cousine de votre père et son mari, alors que vous aviez 10 ans. Lors de votre entrevue avec un agent des visas le 18 août 1998, vous avez déclaré résider présentement avec vos parents biologiques, qui prennent soin de vous et qui assument les frais relatifs à ces soins. Vous avez déclaré avoir toujours vécu avec vos parents biologiques. Vous avez déclaré que vous désiriez vous rendre au Canada pour obtenir une meilleure éducation. La personne qui vous parraine a immigré au Canada en 1986, alors que vous n'aviez que 2 ans, et vous avez déclaré ne pas l'avoir vue à nouveau avant 1994, lorsqu'elle est revenue pour un séjour d'un mois afin de remplir les documents relatifs à l'adoption. Vous n'avez pas vu cette personne depuis 1994 et avez déclaré que les échanges épistolaires se limitent à l'envoi de cartes à Noël, au Nouvel An et à votre anniversaire. Vous n'avez pu nous donner aucun renseignement quant à la vie que la personne qui vous parraine mène au Canada, ou quant à l'endroit où elle vit. Vos parents travaillent tous les deux et ont déclaré qu'ils n'ont pas de difficultés qui feraient qu'ils ne pourraient prendre soin de vous et de vos jeunes soeurs.
La documentation présentée et les renseignements que vous m'avez donnés à l'entrevue n'ont pu me convaincre qu'il existait entre vous et la personne qui vous parraine un véritable lien de filiation. Comme vous avez toujours été sous la garde de vos parents biologiques, je dois conclure que l'adoption a été réalisée dans le but d'obtenir l'admission au Canada et, par conséquent, que vous êtes non admissible en vertu de l'alinéa 19(2)d) de la Loi sur l'immigration.
...
[5] Le demandeur a été informé du rejet de la demande de résidence permanente de Qi Wen Zhao dans une lettre datée du 27 août 1998.
[6] Le demandeur a fait appel de cette décision à la Section d'appel de la Commission en vertu du paragraphe 77(3) de la Loi sur l'immigration, L.R.C. (1985), ch. I-2, tel que modifié (la Loi). Le 11 octobre 2000, une formation d'un membre de la Commission a rejeté l'appel. Le demandeur sollicite maintenant une ordonnance annulant la décision de la Commission. L'affaire a été entendue le 24 mai 2001 à Winnipeg.
3. Énoncé des faits
[7] Le membre de la Section d'appel a résumé les faits dans les conclusions que l'on trouve à la page 5 de sa décision :
Voici mes conclusions relativement à la preuve produite en l'espèce.
L'appelant, aujourd'hui âgé de 68 ans, a eu six enfants d'un premier mariage, enfants qui ont entre 32 et 42 ans. Il s'est remarié en 1986, avec une femme de 37 ans. Il est retraité, il possède une grande maison et a du temps à consacrer à d'autres enfants. Le dernier de ses enfants biologiques a quitté la maison familiale en 1994.
Mme Zhao a déclaré qu'elle désirait avoir son propre enfant biologique. L'appelant et sa femme ont envisagé l'adoption en 1989, après une fausse couche de Mme Zhao. Elle avait alors 40 ans. Pour expliquer le temps écoulé avant l'adoption en 1994, Mme Zhao a affirmé qu'entre 1989 et 1994, elle espérait encore tomber enceinte.
Selon les dires de l'appelant et de Mme Zhao, ils ont adopté la requérante dans le but de l'accueillir chez eux. Leur décision d'adopter découle d'un mariage tardif suivi d'une fausse couche et de l'impossibilité de concevoir pendant cinq ans. Je suis persuadée que Mme Zhao désire véritablement avoir son propre enfant, et M. Zhou est entièrement d'accord. Je note pourtant que ce sont les parents biologiques qui ont d'abord proposé l'adoption. Selon l'appelant, les parents biologiques ont fait cette proposition en 1992, tandis que Mme Zhao affirme qu'ils l'ont faite en 1988, soit, d'après ses souvenirs, un an après la naissance du troisième enfant des parents biologiques. De plus, la requérante a déclaré qu'il était préférable pour elle de venir au Canada, car ses parents sont pauvres et ne peuvent lui « offrir des choses » . J'estime que la principale motivation des parents biologiques était de permettre l'admission de la requérante au Canada.
D'après l'appelant, il était clair pour les parents biologiques et les parents adoptifs que l'adoption profiterait aux parents biologiques, qui doivent respecter la politique de l'enfant unique dictée par le gouvernement chinois. Les parents biologiques ont trois enfants, nés en 1984, en 1985 et en 1987. Selon la preuve, seul le premier enfant donne droit aux différentes prestations accordées par l'État. En outre, ce dernier impose une amende pour les deuxième et troisième enfants, que les parents biologiques doivent élever à leurs frais. La preuve indique que les parents adoptifs envoient de l'argent aux parents biologiques pour les aider à payer cette amende ; cet argent est destiné aux autres enfants des parents biologiques, et non à la requérante.
À mes yeux, il n'est pas évident que les parents biologiques profitent de cette adoption en raison de la politique de l'enfant unique. La naissance des deuxième et troisième enfants constituait une violation de cette politique, elle entraînait une amende et des frais non couverts par l'État. Pourtant, c'est l'aînée qui a été donnée en adoption, parce que, selon Mme Zhao, elle connaissait déjà l'enfant avant de venir au Canada. Rien ne permet de penser que les avantages conférés à l'aînée seraient automatiquement accordés au deuxième enfant. Comme rien n'indique non plus si l'appelant et sa femme continueront d'envoyer des fonds à la famille biologique de la requérante en raison de la politique de l'enfant unique. J'estime donc que la preuve ne montre pas, selon la prépondérance des probabilités, que les parents biologiques tirent un avantage financier particulier de cette adoption, mais je suis convaincue, à partir de cette même preuve, que les conditions de vie de la requérante seront améliorées grâce à la situation financière des parents adoptifs. J'estime également que la preuve corrobore l'intention des parents biologiques : celle d'assurer un meilleur avenir à leur aînée en permettant son admission au Canada.
Je crois que les parents biologiques désirent donner un plus bel avenir à leur fille aînée en la faisant admettre au Canada. Toutefois, il ne s'agit pas de leur seule motivation, car d'autres éléments de preuve crédibles indiquent que l'appelant et Mme Zhao souhaitaient accueillir un enfant chez eux pour fonder une seconde famille. C'est ainsi qu'ils ont adopté la requérante en 1994, quand elle avait dix ans et qu'elle avait besoin de parents en raison de son âge. Ces conclusions doivent cependant être envisagées à la lumière de la preuve dans son ensemble.
Une fois établi le but de l'adoption, je dois me demander si, selon la prépondérance des probabilités, l'adoption a permis de créer un véritable lien de filiation. D'après moi, la preuve démontre, selon la prépondérance des probabilités, que ce lien n'a pas été créé. Le nom de l'enfant n'a pas été modifié et l'adoption n'a pas été annoncée en dehors de la famille biologique de la requérante, car, aux dires de cette dernière, les gens « faisaient des commérages » . Cette explication ne me paraît pas convaincante, d'autant qu'on n'a pas précisé en quoi ces « commérages » auraient pu s'avérer problématiques. Toujours d'après moi, la preuve indique, selon la prépondérance des probabilités, que l'autorité parentale n'est pas passée des parents biologiques aux parents adoptifs. La seule influence exercée par l'appelant sur les parents biologiques ou la requérante relève des fonds qu'il envoyait et qui étaient destinés à toute la famille, et non à la seule requérante. De plus, je constate que la requérante continue de nommer l'appelant et sa femme « oncle » et « tante » . Il ressort de la preuve que la requérante continue de percevoir ses parents biologiques comme un symbole d'autorité. Les témoins ont déclaré que la requérante ne serait considérée comme la fille de l'appelant et de Mme Zhao qu'à son arrivée au Canada, moment où le lien de filiation serait créé.
Cet élément de preuve est incompatible avec la création, au moment de l'adoption, d'un véritable lien de filiation. Je m'en remets à la jurisprudence de la Section d'appel, selon laquelle la définition d' « adopté » présuppose la création du lien de filiation lors de l'adoption, quels que soient les obstacles géographiques. On ne peut s'attendre à ce que ce lien soit entièrement développé ; il est d'ailleurs qualifié, dans Cansino, de « naissant » . En l'espèce, l'adoption a été entamée en 1994, mais l'appelant et sa femme ne sont pas devenus des symboles d'autorité pour l'enfant et n'ont pas assumé la responsabilité de son existence. Leur contribution suivie ayant été de nature financière, elle ne suffit pas à démontrer un lien de filiation. La preuve ne permet pas de comprendre pourquoi le lien de filiation n'a pas été créé, même quand on tient compte de la distance qui séparait les personnes concernées. On ne saurait se contenter d'affirmer que le lien de filiation sera créé après l'arrivée de l'enfant au Canada.
Compte tenu de ce qui précède, je conclus que l'adoption avait pour but de permettre l'admission de la requérante au Canada, et que la preuve ne démontre pas que l'adoption a donné lieu à un lien de filiation authentique.
L'appel est rejeté pour défaut de compétence.
4. Les questions en litige
a. La Commission a-t-elle commis une erreur en refusant de se saisir des prétendues erreurs de droit de l'agent des visas?
b. La Commission a-t-elle commis une erreur en ne se reportant pas à l'objectif de la législation?
c. La Commission a-t-elle commis une erreur dans son interprétation de la définition du terme adopté?
d. La Commission a-t-elle commis une erreur en évaluant l'authenticité du lien?
e. La Commission a-t-elle commis une erreur en n'examinant pas l'intérêt supérieur de l'enfant?
5. Le refus de se saisir des prétendues erreurs de droit de l'agent des visas
Les prétentions du demandeur
[8] Voici ce que la Commission déclare à la page 1 de sa décision :
L'agent des visas estimait insuffisante la preuve indiquant que l'adoption avait permis de créer un véritable lien de filiation, en partie parce que l'entant vivait toujours avait ses parents biologiques, cousins de la femme de l'appelant, Shu Zhueng Zhao. L'agent des visas a aussi noté qu'il y avait eu peu de contacts personnels entre l'appelant et l'enfant adoptée entre 1986, lorsqu'elle avait deux ans, et 1994, lorsqu'elle avait dix ans et que les démarches d'adoption ont été entamées. Après 1994, ni l'appelant ni sa femme n'ont rendu visite à la requérante, qui les considère comme son « oncle » et sa « tante » . Enfin, depuis l'adoption, les éléments de preuve concernant des contacts entre l'enfant et ses parents adoptifs ne sont pas nombreux.
Le conseil de l'appelant a allégué que l'agent des visas n'avait pas appliqué le bon critère réglementaire en se reportant à la définition d' « adopté » et en concluant que la requérante n'appartenait pas à la catégorie des parents. En outre, le conseil a affirmé que la conclusion selon laquelle l'adoption visait l'admission de la requérante au Canada découlait de la détermination que, selon l'agent des visas, il n'existait pas une preuve suffisante d'un lien de filiation authentique. Il a ajouté qu'aucun élément de preuve ne concernait le but de l'adoption. Enfin, il a fait valoir qu'en ne recevant pas les parents adoptifs en entrevue pour connaître leur motivation, qui constitue un facteur à prendre en compte pour déterminer le but de l'adoption, l'agent des visas a pour ainsi dire commis un manquement à la justice naturelle.
Je ne me pencherai pas sur les erreurs invoquées par le conseil de l'appelant, car elles n'ont aucune incidence en l'espèce. Depuis que la Cour fédérale a rendu sa décision dans Kahlon, les appels dont est saisie la Section d'appel sont considérés comme de nouvelles audiences. Ainsi, la présente procédure permet de remédier à tout problème causé par le traitement ou la non-disponibilité de la preuve. Le fardeau de la preuve repose sur l'appelant. Par conséquent, j'analyserai la preuve et les observations en l'espèce pour trancher.
(je souligne)
[9] Le demandeur soutient que la Commission a commis une erreur en refusant de se saisir de la question de savoir si l'agent des visas avait commis les erreurs de droit énoncées dans ses prétentions. Pour ce faire, la Commission s'est appuyée sur l'arrêt Kahlon c. M.C.I. (1989), 97 N.R. 349 (C.A.F.), où la Cour a déclaré, à la page 351, qu'un appel à la Commission est « une audition de novo au sens large » . Le demandeur soutient que l'audition devant la Commission est de novo en ce que la Commission peut arriver à des conclusions de fait différentes en se fondant sur la preuve qu'on lui présente, puisqu'elle n'est pas limitée à la considération du dossier présenté à l'agent des visas. Toutefois, l'audition demeure un appel de la décision de l'agent des visas et la Commission doit se prononcer à savoir si des erreurs ont été commises. Le demandeur soutient que la Commission ne peut refuser de se prononcer au sujet des erreurs de droit et que le fait de ne pas s'être prononcée constitue une erreur qui entache sa compétence.
[10] Le demandeur soutient que le législateur avait l'intention de créer un processus d'appel et non une deuxième audience d'immigration. Étant donné que le demandeur s'est adressé à la Commission en invoquant des erreurs de droit, il avait le droit de savoir si ces erreurs avaient effectivement été commises. Le demandeur soutient que même si la Commission a bien examiné et jugé les questions juridiques de fond qui lui étaient présentées, elle a quand même commis une erreur en ne s'arrêtant pas à la question de savoir si l'agent des visas avait examiné les questions juridiques de façon correcte. De plus, il soutient qu'en cas d'erreur de droit commise par l'agent des visas, le demandeur doit automatiquement avoir gain de cause dans son appel. Cette allégation est discutable.
[11] Finalement, le demandeur soutient que l'ensemble de la jurisprudence dont notre Cour est saisie porte sur la compétence de la Section d'appel de conclure différemment sur les faits lors de l'audition de novo. La jurisprudence présentée par le défendeur serait, aux dires du demandeur, à distinguer puisqu'elle ne porte pas sur la question de savoir si la Commission doit examiner les erreurs de droit.
Les prétentions du ministre
[12] Le ministre soutient que la conséquence de l'arrêt Kahlon, précité, est que la Commission peut décider de ne pas examiner les prétendues erreurs de l'agent des visas. M. le juge Mahoney, parlant au nom de la Cour d'appel fédérale, déclare ceci, à la page 350 :
Dans Gana c. M.M.I., [1970] R.C.S. 699, la nature de l'appel devant la Commission d'appel de l'Immigration en vertu de la législation antérieure a été examinée. Je souscris au point de vue exprimé par le juge en chef Thurlow dans son jugement concourant dans l'affaire Mohamed c. M.E.I., [1986] 3 C.F. 90, à la page 95.
Le libellé des dispositions législatives applicables a été quelque peu modifié depuis que la décision de la Cour suprême dans Gana c. Ministre de la Main-d'oeuvre et de l'Immigration, [1970] R.C.S. 699, et de cette cour dans Srivastava c. Ministre de la Main-d'oeuvre et de l'Immigration, [1973] C.F. 138, ont été rendues, mais j'estime que l'intention du Parlement est toujours la même que sous l'ancienne législation, c'est-à-dire, instituer et maintenir à titre de cour d'archives une commission ayant les pouvoirs de statuer judiciairement sur les faits dont dépend l'admissibilité d'une personne et non simplement de s'attacher au bien-fondé quant à la procédure ou au fond de la décision administrative prise par un agent des visas relativement à ces exigences imposées par la loi.
...
Compte tenu de cette décision, j'estime que l'audition d'un appel par la Commission d'appel de l'immigration est une audition de novo au sens large. Encore une fois, je souscris au point de vue exprimépar le juge en chef Thurlow à la page 94 de l'affaire Mohamed.
Àmon avis, la question que doit trancher la Commission à l'occasion d'un appel interjetéen vertu de l'article 79 de la Loi ne constitue pas à se demander si la décision administrative d'un agent des visas de rejeter une demande parce que les renseignements portés à sa connaissance indiquaient que la personne sollicitant son admission au Canada appartenait à une catégorie inadmissible a étéprise régulièrement. Elle constitue plutôt à déterminer si, au moment de l'instruction de l'appel, la personne en cause fait effectivement partie de la catégorie interdite.
(je souligne)
[13] Le ministre soutient que la façon dont l'agent des visas a pris sa décision n'est pas pertinente, étant donné que la question dont la Commission est saisie consiste à savoir si la décision était correcte. Dans Rattan c. M.E.I. (1994), 73 F.T.R. 195 (1re inst.), Mme le juge Reed déclare ceci, à la page 198 :
La section d'appel a considéré l'appel interjeté sous le régime de l'article 77 comme plus qu'un simple examen de la décision de l'agent d'immigration sur la base des éléments de preuve dont ce dernier disposait. Elle a entendu le témoignage additionnel de la requérante, qui n'avait pas été rendu devant l'agent d'immigration auteur du refus initial. Elle s'est fondée sur les éléments de preuve dont elle disposait pour trancher les points litigieux.
Un appel sous le régime de l'article 77 n'est pas un contrôle judiciaire lorsque seulement l'exactitude de la décision de l'agent d'immigration est à l'examen. C'est ce qui se dégage du paragraphe 77(3), qui permet des appels pour des questions de fait, et de la procédure suivie qui permet au répondant, au Canada, d'appeler des témoins et de produire d'autres éléments de preuve. Le rôle de la section d'appel consiste, non pas à déterminer si la décision de l'agent d'immigration a à juste titre été prise, mais à déterminer si la personne parrainée appartient à la catégorie des personnes exclues par le paragraphe 4(3) du Règlement : Mohammed c. Canada (Ministre de L'Emploi et de l'Immigration), [1986] 3 C.F. 90 (C.A.), à la page 94, le juge en chef Thurlow. À cette fin, elle doit examiner le témoignage du répondant et la décision de l'agent d'immigration pour se décider. Si le répondant peut convaincre le tribunal que les conclusions de l'agent d'immigration n'étaient pas fondées, son appel est accueilli.
(je souligne)
[14] Par conséquent, le ministre soutient que la Commission n'a pas commis d'erreur lorsqu'elle a refusé de se prononcer au sujet d'erreurs que l'agent des visas aurait pu commettre.
Analyse
[15] L'alinéa 77(3)a) de la Loi établit un droit d'appel pour les répondants des demandeurs qui n'ont pu obtenir le droit d'établissement au Canada :
Appel interjeté par un répondant
77(3) S'il est citoyen canadien ou résident permanent, le répondant peut, sous réserve des paragraphes (3.01) et (3.1), en appeler devant la section d'appel en invoquant les moyens suivants :
a) question de droit, de fait ou mixte;
...
[16] Dans l'arrêt Kahlon, précité, la Cour d'appel a conclu qu'un appel à la Commission est une audition de novo au sens large. Comme l'indique R. Sullivan, dans l'ouvrage Statutory Interpretation (Concord, Ont.: Irwin Law, 1997), à la page 41, les tribunaux doivent utiliser le sens ordinaire des mots à moins qu'il y ait un motif de les interpréter autrement. Voici comment les termes « audition de novo » sont définis dans le Black's Law Dictionary, 6th ed. (St. Paul, Minn.: West Publishing, 1990), à la page 721 :
[Traduction]
Généralement, entendre de nouveau ou pour la deuxième fois : suppose que le procès en entier est instruit comme la première fois et qu'il y a révision de l'audition antérieure. Instruire de nouveau une affaire, comme si la cause n'avait pas déjà été entendue et si comme aucune décision n'avait encore été rendue... Au cours d'une audition « de novo » , la cour instruit l'affaire comme un tribunal de première instance et non comme un tribunal d'appel.
Le Dictionary of Canadian Law, 2nd ed., (Dukelow and Nuse, Scarborough, Ont., Carswell, 1994), définit « audition de novo » comme suit, à la page 549 :
[Traduction]
« ...une nouvelle audition qui ne se limite pas à examiner la question de savoir si le tribunal a agi de façon correcte au vu de la preuve et de la documentation qui lui étaient présentées... » Newterm Ltd., Re (1988) 38 M.P.L.R. 17, à la p. 19, 70 Nfld. & P.E.I.R. 216, 215 A.P.R. 216 (Nfld.T.D.), le juge Steele.
[17] La Cour ne retient pas la prétention du demandeur qu'une audition de novo ne porterait que sur des erreurs de fait. Une audition de novo est abordée comme si la Section d'appel était saisie de la question pour la première fois et ce n'est pas la conclusion de l'agent des visas qui est en cause, mais bien la question de savoir si la personne parrainée est membre de la catégorie de la famille. Un appel logé en vertu du paragraphe 77(3) n'est pas un contrôle judiciaire, mais une toute nouvelle audition dans laquelle la Commission examine tout le dossier et écoute les prétentions du demandeur et de l'agent chargé du dossier. Dans Rattan, précité, à la p. 199, le juge Reed déclare « [s]i le répondant peut convaincre le tribunal que les conclusions de l'agent d'immigration n'étaient pas fondées, son appel est accueilli » .
[18] En l'instance, la Commission a examiné la preuve présentée à l'agent des visas et discuté ses conclusions. La Commission a aussi écouté les allégations au sujet des prétendues erreurs. La seule chose que la Commission n'a pas faite a été de décider si l'agent des visas avait commis une erreur de droit. Bien qu'il aurait pu être salutaire que la Commission se prononce à ce sujet, même s'il ne s'agissait que d'éviter des problèmes à l'avenir, elle n'y était pas obligée. C'est le répondant qui devait convaincre la Commission que la personne qu'elle parrainait était membre de la catégorie de la famille. Afin de mieux étayer son dossier, l'avocat aurait pu vouloir démontrer les prétendues erreurs de l'agent des visas. Toutefois, la Cour d'appel fédérale a adopté une interprétation large de la définition de l'audition de novo et notre Cour n'a pas l'intention de lui donner une interprétation plus étroite en obligeant la Commission à examiner les prétendues erreurs de droit de l'agent des visas. Notre Cour est liée par l'arrêt Kahlon, précité.
[19] Notre Cour n'est pas non plus d'accord avec la prétention du demandeur que le fait de ne pas décider si la décision de l'agent des visas était correcte accorde automatiquement gain de cause au demandeur dans son appel. L'objectif de la Commission n'est pas de confirmer ou de rejeter la décision de l'agent des visas, mais bien de déterminer si la personne parrainée est membre de la catégorie de la famille. Après tout, le paragraphe 77(3) porte sur une autorisation d'en appeler et non de demander le contrôle judiciaire, ce qui veut dire que la décision de l'agent des visas pourrait être écartée au besoin.
[20] Dans sa plaidoirie, le demandeur a soutenu que si les prétendues erreurs de droit de l'agent des visas ne peuvent être soulevées devant la Commission, la seule réparation que le demandeur peut obtenir face à la décision de l'agent des visas est un contrôle judiciaire en Cour fédérale. Cette proposition est incorrecte puisque, aux termes du paragraphe 77(3), c'est la Commission qui a compétence pour réexaminer les décisions de l'agent des visas pour tout motif d'appel portant sur une question de droit, de fait ou mixte. La première étape consiste à en appeler de la décision de l'agent des visas à la Commission dans une audition de novo. Si la Commission commet la même erreur que l'agent des visas, ou une erreur différente, il y a alors lieu de solliciter le contrôle judiciaire de la décision de la Commission devant la Section de première instance de la Cour fédérale.
[21] Étant donné les conclusions de la Cour quant à la nature d'une audition de novo, et le fait que la présente procédure est un contrôle judiciaire de la décision de la Section d'appel, la Cour décide de ne pas examiner la décision de l'agent des visas. Elle n'examinera que les prétentions du demandeur qui portent sur des erreurs qui auraient été prétendument commises par la Commission.
6. Le défaut de se reporter à l'objectif de la législation
[22] À la page 2 de la décision portée en appel, la Commission déclare ceci :
1. Aucun abus du processus d'immigration
Le conseil soutient que la définition d' « adopté » doit être interprétée à la lumière des intentions du législateur, qui désirait prévenir tout abus du processus d'immigration. Il a fait valoir, sans pour autant présenter un élément de preuve, que Citoyenneté et Immigration Canada ( « CIC » ) cherchait à empêcher le recours à l'adoption pour permettre le parrainage de parents autrement non admissibles, et que les modifications apportées en 1993 à la définition visaient à prévenir les adoptions aux fins d'immigration.
Le conseil a ajouté que l'âge de l'enfant adopté constitue l'un des facteurs à considérer pour évaluer l'authenticité de l'adoption. Par exemple, si l'enfant adopté a moins de 13 ans, on peut présumer que l'adoption est authentique. L'enfant a besoin de parents, et il n'y a pas abus du processus d'immigration.
Je reconnais que l'âge de l'enfant à l'adoption peut être considéré pour évaluer l'authenticité aussi bien que le but de l'adoption. Je ne suis cependant pas convaincue qu'il s'agit d'un facteur déterminant. Je souligne que les modifications apportées en 1993 au Règlement sur l'immigration de 1978 (le « Règlement » ) ne prévoient pas un tel critère. Et même si j'étais convaincue du contraire, rien ne me permet de conclure que 13 ans constitue l'âge approprié. En l'espèce, la requérante avait dix ans quand l'adoption a été entreprise. C'est un facteur que j'ai pris en compte pour déterminer si elle appartient à la catégorie des parents.
2. Il n'est pas nécessaire de disséquer la relation
Le conseil de l'appelant prétend qu'il n'est pas nécessaire de « disséquer » la relation entre les appelants et leur fille adoptive pour prévenir un abus du processus d'immigration. Il avance qu'il suffit de démontrer l'existence d'un lien de filiation pour que la requérante corresponde à la définition d' « adopté » . Il ne suggère cependant aucun critère à appliquer pour prouver l'existence de ce lien.
À cet égard, la Section d'appel est liée par les décisions de la Cour fédérale dans Sharma et Edrada, qui traitent toutes deux de la définition d' « adopté » avant qu'elle ait été modifiée. Je souligne que même avant l'ajout de l'élément « lien de filiation authentique » et de l'élément concernant le but de l'adoption, la Section d'appel était tenue, par ces décisions de la Cour fédérale, de procéder à une analyse des faits propres à la relation. J'ai également abordé la question en rendant ma décision dans Capiendo, affaire au cours de laquelle le conseil avait soulevé le même point.
Le contexte législatif
[23] L'alinéa 6(2)a) de la Loi autorise tout citoyen canadien ou résident permanent à parrainer la demande d'établissement d'une personne qui est membre de la catégorie de la famille :
Parrainage des demandes
6(2) Les citoyens canadiens et les résidents permanents peuvent, s'ils y sont autorisés par les règlements, parrainer la demande d'établissement d'un parent,
...
[24] Le paragraphe 2(1) du Règlement définit le terme « parent » comme suit :
« parent » vise, à l'égard d'un répondant :
...
b) un fils à sa charge ou une fille à sa charge;
...
[25] Le paragraphe 2(1) du Règlement définit les termes « fille à charge » comme suit :
« fille à charge » Fille :
a) soit qui est âgée de moins de 19 ans et n'est pas mariée,
...
[26] Le paragraphe 2(1) du Règlement définit le terme « fille » comme suit :
« fille » désigne, par rapport à une personne, une personne du sexe féminin
...
b) qui a été adoptée par cette personne avant l'âge de 19 ans.
[27] Le paragraphe 2(1) définit le terme « adopté » comme suit :
« adopté » Personne adoptée conformément aux lois d'une province ou d'un pays étranger ou de toute subdivision politique de celui-ci, dont l'adoption crée avec l'adoptant un véritable lien de filiation. La présente définition exclut la personne adoptée dans le but d'obtenir son admission au Canada ou celle d'une personne apparentée.
(je souligne)
Les prétentions du demandeur
[28] Le demandeur soutient que la Commission a commis une erreur en ne tenant pas compte de l'objectif de la législation lorsqu'elle a conclu que Qi Wen Zhao ne satisfaisait pas à la définition du terme « adopté » que l'on trouve au Règlement. Afin de bien identifier l'objectif de la législation, le demandeur présente le Résumé de l'étude d'impact de la réglementation, C. Gaz. 1993.II.630 (RÉIR) qui accompagnait les modifications au Règlement au sujet des enfants adoptés :
Description
Ces modifications suppriment l'ancienne distinction entre les enfants adoptés à l'étranger et les enfants naturels aux fins de détermination d'appartenance à la catégorie de la famille. Afin de réduire le nombre d'adoptions de convenance éventuelles (adoptions faites aux fins d'immigration ou en vue d'un éventuel parrainage par l'enfant adoptéde sa famille naturelle), les modifications ne traitent d'adoptions que lorsque l'enfant concernéa besoin d'assistance parentale.
Dans le passé, les enfants adoptifs étaient admissibles à titre de membres de la catégorie de la famille seulement lorsque l'adoption avait eu lieu avant que l'enfant ait atteint l'âge de treize ans. De la même façon, un enfant adoptif était admissible soit comme personne à charge d'un immigrant indépendant, soit comme membre de la catégorie de la famille parrainé, s'il avait été adopté avant d'atteindre l'âge de treize ans.
Les dispositions précédentes empêchaient l'adoption d'un enfant de plus de treize ans, même si cet enfant avait réellement besoin d'assistance parentale. Le Comité parlementaire sur les droits à l'égalité avait soulevécette question dans son rapport Égalitépour tous. Les dispositions précédentes ont également fait l'objet de requêtes devant les tribunaux dans lesquelles on alléguait qu'elles étaient discriminatoires et contraires à la disposition concernant l'égalité dans la Charte canadienne des droits et libertés. En outre, la restriction par rapport à l'âge n'était pas conforme à la Convention relative aux droits de l'enfant des Nations Unies et ne tenait pas compte des négociations sur l'adoption internationale qui ont eu lieu dans le cadre de la Conférence de La Haye de droit international privé.
Les modifications étendent l'admissibilité d'un enfant adoptif aux fins d'immigration aux enfants de moins de dix-neuf ans, rendant ainsi les dispositions relatives à l'adoption conformes aux autres dispositions d'immigration concernant le parrainage d'enfants et les personnes à charge.
Les modifications visent également à régler la question de l'utilisation éventuelle des dispositions sur l'adoption en vue de se soustraire aux exigences de l'immigration. Le lien de parentécréé par l'adoption empêcherait normalement l'enfant adoptif de parrainer des membres de sa famille naturelle. Afin d'éviter le mauvais usage des dispositions relatives à l'adoption aux fins d'immigration, les modifications empêchent les adoptions de convenance. En prenant comme modèle l'article sur le mariage de convenance, les modifications permettent d'évaluer l'authenticité de l'adoption.
Solutions de rechange envisagées
En raison des possibilités d'abus, le maintien du statu quo a été considéréattentivement. Toutefois, il en est ressorti qu'il fallait élaborer une approche qui tient compte à la fois des considérations d'égalité et d'équité, du bien-être de l'enfant et du recours aux dispositions relatives à la catégorie de la famille en vue de se soustraire aux exigences de l'immigration.
[29] Le demandeur dépose aussi l'affidavit suivant, souscrit par Richard Clive Harrison :
[Traduction]
Je, Richard Clive Harrison, domicilié dans la ville de Nepean, dans la province de l'Ontario, AFFIRME CE QUI SUIT SOUS SERMENT :
1. Je suis un agent de programmes rattaché à la Direction générale des politiques et du développement des programmes de la Commission de l'emploi et de l'immigration du Canada.
2. J'ai examiné les dossiers de politiques de 1961 à ce jour [1977], qui se trouvent au siège social de la Commission de l'emploi et de l'immigration du Canada à Hull (Québec), ainsi que les dossiers de cette Commission et de l'ancien ministère de la Main-d'oeuvre et de l'Immigration qui se trouvent aux Archives nationales du Canada, dossiers qui portent sur les adoptions dans un contexte d'immigration. Voici les renseignements que j'ai extraits de ces dossiers.
3. Vers 1974, on a constatél'existence d'un problème causépar les personnes qui arrivaient au Canada dans le but d'être adoptées par des parents, leur objectif ultime étant d'obtenir le droit d'établissement en vertu des alinéas 31(1)f) ou g) du Règlement sur l'immigration, partie I
4. Les provinces du Manitoba et de l'Ontario ont expriméleurs préoccupations à ce sujet. Le problème a continué à se manifester en 1976, alors que le ministère des Services sociaux et communautaires de l'Ontario a fait état d'à peu près 900 adoptions par des parents en Ontario en 1975, la plupart de ces adoptions visant des personnes venant de l'extérieur du Canada. Très peu de ces enfants tombaient dans la catégorie de personnes décrite à l'alinéa 31(1)g), puisqu'ils n'avaient pas été identifiés par une agence d'adoption ou placés auprès de l'une d'elles. En fait, l'un des parents, ou les deux, vivaient habituellement à l'extérieur du Canada et étaient dans une situation matérielle qui n'était pas moins bonne que celle de leurs compatriotes.
5. Un échantillonnage auprès de six conseillers du ministère de la Main-d'oeuvre et de l'Immigration, travaillant au Centre d'immigration du Canada dans la région de l'Ontario, prélevé au cours d'une période de deux semaines quelque temps avant le [illisible] avril 1976, porte que ces six conseillers avaient reçu 16 demandes au nom d'enfants adoptés au Canada. De ces 16 demandes, neuf visaient des frères ou des soeurs, cinq étaient pour des neveux et nièces et deux étaient présentées par des pères présumés. Trois des 16 enfants avaient moins de 16 ans et 5 avaient plus de 17 ans. Cet échantillonnage semblait être assez représentatif de la situation dans la Région.
6. Il est aussi devenu évident que l'âge d'adoption des fils et des filles dans la catégorie des personnes à charge parrainées était utilisépour se soustraire au processus de sélection en autorisant l'adoption et le parrainage de personnes qui pouvai