R. c. Nikal

R. c. Nikal
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
1996-04-25
Recueil
[1996] 1 RCS 1013
Numéro de dossier
23804
Juges
Lamer, Antonio; La Forest, Gérard V.; L'Heureux-Dubé, Claire; Sopinka, John; Gonthier, Charles Doherty; Cory, Peter deCarteret; McLachlin, Beverley; Iacobucci, Frank; Major, John C.
En appel de
Colombie-Britannique
Sujets
Droit des autochtones
Notes
Renseignements sur les dossiers de la Cour : 23804
Contenu de la décision
R. c. Nikal, [1996] 1 R.C.S. 1013
Jerry Benjamin Nikal Appelant
c.
Sa Majesté la Reine Intimée
et
Le procureur général de la Colombie‑Britannique,
le procureur général de l'Alberta, l'Alliance of
Tribal Councils, Delgamuukw et autres,
le Fisheries Council of British Columbia,
la Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada,
la BC Fisheries Survival Coalition
et la BC Wildlife Federation Intervenants
Répertorié: R. c. Nikal
No du greffe: 23804.
1995: 30 novembre; 1996: 25 avril.
Présents: le juge en chef Lamer et les juges La Forest, L'Heureux‑Dubé, Sopinka, Gonthier, Cory, McLachlin, Iacobucci et Major.
en appel de la cour d'appel de la colombie‑britannique
Indiens ‑‑ Droits ancestraux ‑‑ Droits de pêche ‑‑ Appelant accusé d'avoir pêché sans permis ‑‑ Le régime de délivrance de permis viole‑t‑il les droits ancestraux de l'appelant et est‑il par conséquent inapplicable à ce dernier? ‑‑ Loi constitutionnelle de 1982, art. 35(1) , 52 ‑‑ Règlement de pêche général de la Colombie‑britannique, DORS/84‑248, art. 4(1).
L'appelant, un autochtone, a été accusé d'avoir pêché sans permis, contrairement au par. 4(1) du Règlement de pêche général de la Colombie‑Britannique. Même s'ils étaient tenus de détenir un permis, les autochtones avaient le droit d'obtenir, sans frais, un permis les autorisant à pêcher le saumon de la manière qu'ils préféraient. L'appelant avait pris du saumon à la gaffe dans la rivière Bulkley, là où elle traverse sa réserve. L'appelant a fait valoir que le régime de délivrance de permis porte atteinte aux droits ancestraux qui lui sont garantis par le par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982 et qu'il est donc inapplicable. Il a également affirmé que, à cet endroit, la rivière fait partie de sa réserve et que, en conséquence, seul s'appliquait le règlement administratif de la bande, qui accorde aux membres de la bande un droit de pêche illimité dans la rivière.
L'appelant a été acquitté au procès. La cour d'appel des poursuites sommaires a confirmé les acquittements, qui ont par la suite été infirmés par la Cour d'appel. La question constitutionnelle soumise à notre Cour est de savoir si le par. 4(1) du Règlement et les permis délivrés sous son régime sont, dans les circonstances, inopérants à l'égard de l'appelant en raison des droits ancestraux protégés par l'art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 . Essentiellement, deux questions sont soulevées: (1) Le règlement administratif de pêche de la bande s'applique‑t‑il à la rivière Bulkley, là où elle traverse la réserve de la bande? (2) L'obligation de détenir un permis prévue au par. 4(1) du Règlement porte‑t‑elle atteinte aux droits ancestraux de l'appelant, contrevenant ainsi à l'art. 35 ?
Arrêt (les juges L'Heureux‑Dubé et McLachlin sont dissidentes): Le pourvoi est accueilli.
Le juge en chef Lamer et les juges La Forest, Sopinka, Gonthier, Cory, Iacobucci et Major: Des documents historiques auxquels le public a accès ont été invoqués. Toutes les parties ont eu la possibilité de les examiner et de faire des observations à leur égard.
La Couronne n'avait pas l'intention d'accorder de pêcherie exclusive à la bande lorsqu'elle a créé la réserve. Les commissaires des réserves n'étaient pas habilités à lier la Couronne et avaient reçu instruction de ne pas céder de droits de pêche de manière irrévocable et absolue. La politique de la Couronne interdisant l'attribution de pêcheries exclusives aux Indiens a été affirmée de façon catégorique à maintes reprises. Aucun élément de preuve n'étayait la thèse que le ministère des Affaires indiennes entendait accorder des pêcheries exclusives aux Indiens mais que le ministère de la Marine et des Pêcheries avait fait obstacle à cette volonté, dans le cadre d'un conflit de compétences entre ministères. Même si la bande a fait valoir qu'elle avait été amenée à croire qu'on lui accordait une pêcherie exclusive, examinés à la lumière de la politique générale déclarée, les faits de cette attribution indiquent que l'intention était d'accorder uniquement les terres de la réserve et non la rivière.
La partie de la rivière qui traverse la réserve (et qui est ainsi bordée des deux côtés par la réserve) ne fait pas partie de la réserve par l'application de la doctrine ad medium filum aquae aux eaux non navigables. À supposer, sans toutefois se prononcer sur la question, qu'elle s'applique au Canada, cette doctrine ne s'applique pas en l'espèce pour trois raisons. Premièrement, elle ne s'applique qu'aux rivières non navigables, et la rivière Bulkley, si on la considère dans son ensemble, devrait être considérée comme une rivière navigable. Deuxièmement, lorsque la réserve a été créée, en vertu de la common law, la pêcherie était séparable du titre relatif au lit de la rivière. Le titre sur le lit de la rivière n'a produit aucun effet à l'égard de la pêcherie, étant donné que la Couronne a expressément refusé d'accorder à la bande une pêcherie exclusive. Troisièmement, même s'il était possible d'affirmer que la présomption s'applique, elle a été réfutée compte tenu de la preuve que la Couronne n'a jamais accordé le lit de la rivière à la bande ni eu l'intention de le faire.
Il incombe à la personne revendiquant un droit ancestral d'établir qu'il a été porté atteinte à première vue à ce droit. L'existence et la portée du droit ancestral doivent d'abord être établies. Le droit qui a été établi était celui de pêcher à des fins alimentaires et rituelles et de fournir à d'autres membres de la bande le poisson nécessaire pour satisfaire leurs besoins alimentaires et rituels, mais aucune opinion n'a été exprimée quant à savoir si ce droit a une portée plus large. L'appelant n'avait pas le droit de ne pas se conformer aux ordres du ministère des Pêches et des Océans.
Il n'y a pas nécessairement atteinte à première vue à un droit ancestral si quelque chose entrave l'exercice de ce droit. Les droits n'existent pas dans l'abstrait et les droits d'un individu ou d'un groupe sont nécessairement limités par les droits d'autrui. Le gouvernement doit, en dernier ressort, être capable d'établir ou de régir la façon dont ces droits devraient interagir. La liberté absolue, sans restriction aucune, est un concept inacceptable dans notre société.
Il faut mettre en équilibre le droit ancestral de pêcher et la nécessité de conserver les ressources halieutiques. Ce droit ne peut automatiquement priver le gouvernement de la capacité de mettre sur pied un régime ou programme de délivrance de permis faisant partie d'un programme de conservation, car l'exercice du droit en question dépend de la survie de ces ressources.
Seuls les peuples autochtones peuvent exercer des droits ancestraux. La nature et la portée de ces droits dépendent fréquemment de l'appartenance à une bande particulière ayant établi l'existence de certains droits dans une localité donnée. Dans ce contexte, un permis peut constituer le moyen le moins attentatoire d'établir l'existence du droit ancestral d'un individu et d'empêcher les non‑autochtones d'exercer des droits ancestraux.
Les conditions prévues par le permis peuvent constituer une atteinte aux droits garantis par l'art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 . Le critère énoncé dans l'arrêt Sparrow exige: (1) qu'on détermine si la loi en question a pour effet de porter atteinte à un droit ancestral existant et, dans l'affirmative, si elle constitue une violation à première vue du par. 35(1) ; (2) qu'on détermine si la restriction est déraisonnable, indûment rigoureuse ou prive les titulaires du droit de recourir à leur moyen préféré de l'exercer. C'est à l'individu ou au groupe qui conteste la mesure législative qu'il incombe de prouver qu'il y a eu atteinte à première vue.
Le permis lui‑même, par opposition aux conditions dont il est assorti, ne constitue pas une atteinte au par. 35(1) . La simple obligation d'être titulaire d'un permis n'est pas en soi déraisonnable, mais au contraire nécessaire à l'exercice du droit lui‑même. Un permis gratuit et facile à obtenir ne peut être considéré comme étant une mesure indûment rigoureuse, car ces mots impliquent plus qu'un simple inconvénient. Le permis lui‑même, indépendamment de ses conditions, ne peut gêner l'exercice du droit par les moyens préférés puisqu'il n'est rien d'autre qu'un moyen d'identification.
Le gouvernement est tenu de justifier les conditions prévues par un permis qui, à la simple lecture de leur texte, portent atteinte au droit de pêche garanti par l'art. 35 . Les conditions attentatoires du permis de 1986 sont les suivantes: (i) la pêche ne peut être pratiquée qu'à des fins alimentaires; (ii) les remarques indiquant que la période de pêche peut être modifiée par avis public et que les Indiens qui pratiquent la pêche à des fins alimentaires en dehors de périodes déterminées doivent détenir un permis délivré par l'agent provincial de conservation de la faune et du poisson; (iii) le pêcheur ne peut pratiquer la pêche que pour lui‑même et sa famille; (iv) seule la pêche au saumon peut être pratiquée. Ces conditions constituent à première vue des atteintes aux droits ancestraux de l'appelant: (i) de désigner les membres de la bande qui recevront le poisson pour le consommer en bout de ligne; (ii) de décider à quelles fins (alimentaires, rituelles ou religieuses) sera utilisé le poisson; (iii) de pêcher la truite arc‑en‑ciel; (iv) de décider à quel moment pêcher dans la rivière. Le permis est assorti d'autres conditions qui pourraient être attentatoires si elles entraient en conflit avec les droits ancestraux de l'appelant. Ces conditions concernent: (i) la désignation des eaux où la pêche peut être pratiquée; (ii) le type d'engins de pêche pouvant être utilisés; (iii) les jours et les heures de pêche. Le fait qu'elles ne soient pas appliquées n'a pas pour effet de rendre ces conditions valides. Le titulaire d'un droit constitutionnel n'a pas, pour jouir de la protection de ce droit, à compter que le ministère public fera montre de retenue dans l'exercice de son pouvoir discrétionnaire de poursuivre.
Ont été énoncées, dans Sparrow, les questions qu'il faut examiner pour déterminer s'il est possible de justifier une atteinte à des droits ancestraux ou issus de traités. (1) Existe‑t‑il un objectif législatif régulier? Si oui, (2) l'honneur de Sa Majesté ainsi que les rapports spéciaux de fiduciaire et la responsabilité du gouvernement envers les autochtones sont‑ils en jeu? D'autres questions peuvent également se soulever, selon les circonstances de l'enquête. En tentant d'obtenir le résultat souhaité, a‑t‑on porté le moins possible atteinte à des droits? Une juste indemnisation est‑elle prévue en cas d'expropriation? Le groupe d'autochtones en question a‑t‑il été consulté au sujet des mesures de conservation mises en {oe}uvre? Le concept du caractère raisonnable fait partie intégrante du critère de justification établi dans l'arrêt Sparrow.
Le caractère raisonnable doit entrer en jeu pour ce qui est des aspects qui concernent l'information et la consultation. Cependant, il est possible que des règlements en matière de conservation doivent être pris rapidement afin d'éviter une crise. Il faudra tenir compte de la nature de la situation.
Le gouvernement n'a présenté aucune preuve susceptible de justifier les conditions fixées par le permis, et il ne s'est donc pas acquitté du fardeau qui lui incombe. Le permis et les conditions qui en font partie intégrante forment un tout indivisible. Même si elles pouvaient être considérées séparément, les conditions ne seraient pas dissociables.
Les juges L'Heureux‑Dubé et McLachlin (dissidentes): L'obligation d'obtenir un permis de pêche ne constitue pas à première vue une atteinte au droit de pêcher pour se nourrir qui est garanti à l'appelant par la Constitution.
La Cour était saisie de la question de savoir si le fait de délivrer des permis est en soi inconstitutionnel et non si les conditions dont est assorti le permis sont inconstitutionnelles. Il faut établir une distinction entre l'accusation de ne pas détenir le permis validement requis et celle d'enfreindre une des conditions du permis. L'invalidité des conditions prévues par un permis ne dispense pas une personne de l'obligation d'obtenir le permis requis par la loi, même si ces conditions font «partie intégrante» du permis.
Jurisprudence
Citée par le juge Cory
Arrêts appliqués: R. c. Sparrow, [1990] 1 R.C.S. 1075; Keewatin Power Co. c. Kenora (Town) (1906), 13 O.L.R. 237; arrêt examiné: Flewelling c. Johnston (1921), 59 D.L.R. 419; arrêts mentionnés: Delgamuukw c. British Columbia, [1993] 5 W.W.R. 97, inf. [1991] 3 W.W.R. 97; R. c. Sioui, [1990] 1 R.C.S. 1025; Re Iverson and Greater Winnipeg Water District (1921), 57 D.L.R. 184; Friends of the Oldman River Society c. Canada (Ministre des Transports), [1992] 1 R.C.S. 3; Re Coleman and Attorney‑General for Ontario (1983), 143 D.L.R. (3d) 608; Marshall c. Ulleswater Steam Navigation Co. (1863), 3 B. & S. 732, 122 E.R. 274; Holford c. Bailey (1846), 8 Q.B. 1000, 115 E.R. 1150, inf. pour d'autres motifs (1850), 13 Q.B. 426, 116 E.R. 1325; R. c. Agawa (1988), 65 O.R. (2d) 505; R. c. Bain, [1992] 1 R.C.S. 91; R. c. Sharma, [1993] 1 R.C.S. 650; R. c. Bob (1991), 88 Sask. R. 302; Schachter c. Canada, [1992] 2 R.C.S. 679; Norton c. Shelby County, 118 U.S. 425 (1886); Air Canada c. Colombie‑Britannique, [1989] 1 R.C.S. 1161.
Citée par le juge McLachlin (dissidente)
Schachter c. Canada, [1992] 2 R.C.S. 679.
Lois et règlements cités
Acte concernant l'extension et l'application de «l'Acte des Pêcheries» aux provinces de la Colombie­-Britannique, de l'Île-du-Prince‑Édouard et de Manitoba, S.C. 1874, ch. 28.
Acte des Pêcheries, S.C. 1868, ch. 60.
Acte des territoires du Nord‑Ouest, S.R.C. 1886, ch. 50, art. 11.
Charte canadienne des droits et libertés, art. 1 , 6(1) .
English Law Ordinance, 1867, S.B.C. 1867, No. 70, art. 2 [maintenant Law and Equity Act, R.S.B.C. 1979, ch. 224, art. 2].
Gitksan‑Wet'suwet'en Indian Fishing By‑Law, DORS/86‑612, art. 2, 3, 4.
Loi constitutionnelle de 1982, art. 35(1) , 52 .
Loi sur les Indiens, L.R.C. (1985), ch. I‑5, art. 81(1) o) [mod. ch. 32 (1er suppl.), art. 15(3) ] (auparavant S.R.C. 1970, ch. I‑6 [mod. S.C. 1985, ch. 27, art. 15.1(2)]).
Loi sur les pêches, L.R.C. (1985), ch. F‑14 (auparavant Loi sur les pêcheries, S.R.C. 1970, ch. F‑14).
Règlement de pêche général de la Colombie‑Britannique, DORS/84‑248, art. 4(1).
Doctrine citée
Coulson, H. J. W., and Urquhart A. Forbes. The Law relating to Waters, 2nd ed. London: Sweet and Maxwell, 1902.
La Forest, Gérard V. Water Law in Canada ‑‑ The Atlantic Provinces. Ottawa: Information Canada, 1973.
POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel de la Colombie‑Britannique (1993), 80 B.C.L.R. (2d) 245, [1993] 5 W.W.R. 629, [1993] 4 C.N.L.R. 117, 33 B.C.A.C. 18, 54 W.A.C. 18, qui a accueilli l'appel du ministère public contre une décision de la Cour suprême de la Colombie‑Britannique (1990), 51 B.C.L.R. (2d) 247, [1991] 2 W.W.R. 359, [1991] 1 C.N.L.R. 162, 5 C.R.R. (2d) 118, qui avait confirmé l'acquittement de l'accusé par le juge Smyth de la Cour provinciale, [1989] 4 C.N.L.R. 143, relativement à une accusation d'avoir pêché sans permis. Pourvoi accueilli, les juges L'Heureux‑Dubé et McLachlin sont dissidentes.
Peter R. Grant, David Paterson et Peter W. Hutchins, pour l'appelant.
S. David Frankel, c.r., et Cheryl J. Tobias, pour l'intimée.
Paul J. Pearlman, pour l'intervenant le procureur général de la Colombie‑Britannique.
Robert J. Normey, pour l'intervenant le procureur général de l'Alberta.
Arthur C. Pape, pour l'intervenante l'Alliance of Tribal Councils.
Michael Jackson, pour les intervenants Delgamuukw et autres.
J. Keith Lowes, pour l'intervenant le Fisheries Council of British Columbia.
Patrick G. Foy, pour l'intervenante la Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada.
Christopher Harvey, c.r., pour les intervenantes la BC Fisheries Survival Coalition et la BC Wildlife Federation.
Version française du jugement du juge en chef Lamer et des juges La Forest, Sopinka, Gonthier, Cory, Iacobucci et Major rendu par
1 Le juge Cory ‑‑ L'appelant, Indien Wet'suwet'en de la bande de Moricetown, vit dans le village de Moricetown, qui se trouve à l'intérieur des limites de la réserve no 1 de Moricetown. La réserve se compose de terres situées des deux côtés de la rivière Bulkley. Les 20 et 23 juillet 1986, des agents du ministère des Pêches et des Océans ont observé l'appelant en train de prendre du saumon à la gaffe dans la rivière Bulkley à Moricetown. Lorsqu'ils lui ont demandé d'exhiber son permis, il leur a répondu qu'il n'en avait pas. Il a alors été accusé d'avoir pêché sans permis, contrairement au par. 4(1) du Règlement de pêche général de la Colombie‑Britannique, DORS/84‑248, Ce règlement indiquait que les Indiens avaient le droit d'obtenir, sans frais, un permis les autorisant à pêcher le saumon de la manière qu'ils préféraient.
2 L'appelant a fait valoir que la Loi sur les pêches, L.R.C. (1985), ch. F‑14 (auparavant la Loi sur les pêcheries, S.R.C. 1970, ch. F‑14), et son règlement d'application, ne s'appliquaient pas à lui puisque le régime de délivrance de permis portait atteinte aux droits ancestraux qui lui sont garantis par le par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982 . Cette disposition, qui se trouve dans la partie II, intitulée «Droits des peuples autochtones du Canada», est ainsi rédigée:
35. (1) Les droits existants ‑‑ ancestraux ou issus de traités ‑‑ des peuples autochtones du Canada sont reconnus et confirmés.
L'appelant a également affirmé que, à cet endroit, la rivière Bulkley fait partie de la réserve de Moricetown et que, en conséquence, il était assujetti uniquement au règlement administratif de la bande, pour ce qui concerne la pêche dans la rivière.
3 Au procès, le 29 mai 1989, le juge Smyth de la Cour provinciale a acquitté l'appelant des accusations portées contre lui. En appel, le juge d'appel Millward des poursuites sommaires a confirmé les acquittements, mais pour des motifs différents. Par la suite, la Cour d'appel de la Colombie‑Britannique, à la majorité (les juges Lambert et Hutcheon étant dissidents), a annulé les acquittements et inscrit des déclarations de culpabilité à l'égard des accusations.
Questions en litige
4 Sur ordonnance du Juge en chef, la question constitutionnelle suivante a été formulée:
Le paragraphe 4(1) du Règlement de pêche général de la Colombie‑Britannique, DORS/84‑248, tel qu'il se lisait en juillet 1986, et les permis délivrés en vertu de ce paragraphe sont‑ils, dans les circonstances de la présente affaire, inopérants à l'égard de l'appelant en vertu de l'art. 52 de la Loi constitutionnelle de 1982 , en raison des droits ancestraux au sens de l'art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 , qu'il invoque?
5 L'appelant et l'intimée ont convenu qu'il y a deux questions en litige dans le présent pourvoi. Premièrement, le règlement administratif de pêche de la bande de Moricetown s'applique‑t‑il à la rivière Bulkley, à la hauteur de Moricetown? Deuxièmement, l'obligation de détenir un permis prévue au par. 4(1) du Règlement de pêche général de la Colombie‑Britannique porte‑t‑elle atteinte aux droits ancestraux de l'appelant, contrevenant ainsi à l'art. 35 ?
Le règlement administratif de la bande
6 L'alinéa 81(1) o) de la Loi sur les Indiens, L.R.C. (1985), ch. I‑5 (auparavant S.R.C. 1970, ch. I‑6), est ainsi rédigé:
81. (1) Le conseil d'une bande peut prendre des règlements administratifs [. . .] pour l'une ou l'ensemble des fins suivantes:
. . .
o) la conservation, la protection et la régie des animaux à fourrure, du poisson et du gibier de toute sorte dans la réserve [«on the reserve»].
7 Conformément à cette disposition, le conseil de bande de Moricetown a pris un règlement administratif prévoyant en partie ce qui suit:
Gitksan‑Wet'suwet'en Indian Fishing By‑Law, DORS/86‑612
[traduction] 2. Les définitions qui suivent s'appliquent au présent règlement administratif.
. . .
r) «eaux des bandes» Toute l'eau, y compris les voies d'eau, rivières ou ruisseaux se trouvant dans les réserves mises de côté au profit et à l'usage de la bande de Moricetown ou à l'intérieur des limites de ces réserves [«upon, or within boundaries of the reserves»].
3. Le présent règlement administratif s'applique à toutes les eaux de la bande.
4. a) Les Gitksan‑Wet'suwet'en sont autorisés à pêcher dans les eaux des bandes en tout temps et par tous moyens. . .
Le règlement administratif ne sera applicable à la rivière Bulkley que si celle‑ci fait partie de la réserve.
Motifs des juridictions inférieures
Première instance, [1989] 4 C.N.L.R. 143
8 Le juge Smyth de la Cour provinciale a d'abord examiné le règlement administratif de la bande. Le ministère public, a‑t‑il signalé, a concédé que, s'il s'appliquait à la rivière Bulkley, ce règlement aurait priorité sur la Loi sur les pêches et le règlement. L'alinéa 81(1) o) de la Loi sur les Indiens autorise la bande à prendre des règlements administratifs pour la «conservation, la protection et la régie . . . du poisson . . . dans la réserve [«on the reserve»]». La question clé était par conséquent l'interprétation de l'expression «on the reserve». Le juge a statué, à la p. 146, que cette expression autorisait la bande à prendre des règlements administratifs à l'égard non seulement des pêcheries faisant géographiquement partie de la réserve, mais également des [traduction] «eaux qui ne font que toucher à la réserve». Comme la rivière Bulkley touchait à la réserve de Moricetown, le règlement administratif de la bande s'appliquait à la rivière et l'appelant pouvait l'invoquer comme moyen de défense à l'égard des accusations portées contre lui. Pour ce motif, le juge Smyth a acquitté l'appelant.
La Cour suprême de la Colombie‑Britannique (1990), 51 B.C.L.R. (2d) 247
9 Le juge Millward a conclu que le juge Smyth avait mal interprété l'expression «on the reserve». Il a jugé que cette expression ne pouvait être interprétée comme visant des terres situées à l'extérieur des limites de la réserve. Puisque le lit de la rivière Bulkley ne fait pas géographiquement partie du territoire de la réserve de Moricetown, le règlement administratif ne s'y appliquait pas et ne pouvait donc être invoqué par l'appelant.
10 Le juge Millward a ensuite examiné l'ensemble du régime de délivrance de permis de pêche de subsistance et conclu que celui‑ci constituait à première vue une atteinte au droit ancestral de l'appelant. Puis il s'est demandé si cette atteinte pouvait être justifiée. Il a souligné que ce régime avait été établi en conformité avec les objectifs législatifs réguliers de conservation et de gestion. Il a également fait remarquer que, comme le saumon est particulièrement vulnérable à la surpêche, la gestion de cette pêche doit relever d'une organisation centrale et objective. Il a conclu que les considérations de conservation et de gestion justifiaient l'imposition d'un régime de délivrance de permis à tous les pêcheurs, y compris aux autochtones.
11 Passant à l'examen du régime de délivrance de permis en cause, le juge Millward s'est demandé si celui‑ci avait un lien rationnel avec les objectifs de conservation et de gestion. Il a signalé que les permis sont gratuits, qu'ils ne limitent pas le nombre de prises autorisées et qu'ils n'imposent que des conditions minimales quant aux méthodes de pêche. Cependant, il a conclu que, en 1986, les stocks de saumon près de Moricetown étaient abondants, de sorte qu'aucune mesure de conservation ne s'imposait cette année‑là.
12 Le ministère des Pêches et des Océans a prétendu que le régime de délivrance de permis est important car il lui permet d'exercer une certaine surveillance sur les pêcheries, au cas où des mesures de conservation seraient nécessaires dans le futur. Le juge Millward a conclu que ce régime comportait des lacunes à plusieurs égards. Premièrement, a‑t‑il noté, puisque les peuples autochtones doivent se voir accorder la priorité dans la répartition du saumon, les mesures de conservation devraient d'abord viser d'autres utilisateurs, tels les pêcheurs sportifs. Deuxièmement, le fait d'utiliser uniquement les permis pour savoir qui peut pêcher ne donne pas grand‑chose et ne renseigne le ministère que sur le nombre de personnes qui pêchent munies d'un permis. Troisièmement, le régime de délivrance de permis ne permet pas de déterminer l'ampleur de la récolte dans la pêcherie, puisqu'il ne précise pas le nombre de poissons pouvant être pris. En outre, plusieurs autres moyens que la délivrance de permis pourraient être utilisés pour assurer la diffusion aux pêcheurs de renseignements sur la pêcherie (p. ex. des annonces dans les journaux). Bref, le régime de délivrance de permis n'a pu être justifié par le fait qu'il était nécessaire soit pour recueillir de l'information, soit pour en communiquer.
La Cour d'appel de la Colombie‑Britannique (1993), 80 B.C.L.R. (2d) 245
Le juge Macfarlane (aux motifs duquel le juge Taggart a souscrit)
13 Le juge Macfarlane de la Cour d'appel a d'abord signalé que l'appelant ne revendiquait pas simplement un droit ancestral de pêcher à des fins de subsistance, mais plutôt un droit ancestral d'autoréglementation en ce qui concerne la pêche au saumon. De l'avis du juge, l'existence de ce droit d'autoréglementation serait incompatible avec l'arrêt R. c. Sparrow, [1990] 1 R.C.S. 1075, où il a été reconnu que la Couronne pouvait réglementer des droits ancestraux. En outre, dans Sparrow, il a été décidé que les mesures de réglementation d'un droit ancestral ne constituent pas toutes à première vue une atteinte à ce droit. La réglementation doit imposer une restriction déraisonnable ou être indûment rigoureuse pour porter atteinte à un tel droit. Voici ce qu'a conclu le juge Macfarlane à cet égard, à la p. 257:
[traduction] . . . l'obligation faite aux Indiens de détenir un permis ne constitue pas à première vue une atteinte à un droit ancestral. La délivrance de permis est une élément naturel d'un régime centralisé de gestion des pêcheries visant à assurer la conservation de la ressource et à la répartir adéquatement. Il s'agit d'un moyen simple de déterminer où la pêche est pratiquée et par qui, et d'un moyen susceptible de fournir des données nécessaires à la gestion judicieuse de la ressource. La délivrance de permis est une mesure raisonnable, qui n'est pas indûment rigoureuse. Le permis est gratuit et tous les membres de la bande peuvent en obtenir un. La délivrance de permis ne nie pas le droit de pêcher; elle n'est qu'une petite partie de la réglementation de la pêche.
14 Le juge Macfarlane s'est ensuite demandé si les conditions mêmes du permis constituaient à première vue une atteinte au droit ancestral. Même si le permis limitait les activités de pêche, le juge Macfarlane n'a pu qualifier ces restrictions de déraisonnables ou d'indûment rigoureuses. Si l'appelant s'était procuré un permis, il aurait pu faire exactement ce qu'il faisait au moment de l'infraction. Dans ces circonstances, il n'y avait à première vue aucune atteinte.
15 Le juge Macfarlane a ensuite écarté l'argument de l'appelant que le règlement administratif de la bande offrait à ce dernier un moyen de défense. Il a conclu que le règlement administratif ne s'appliquait pas à l'extérieur de la réserve et que la rivière se trouvait à l'extérieur de celle‑ci. L'appelant ne pouvait invoquer le principe ad medium filum aquae (jusqu'au milieu du cours d'eau) puisque, de l'avis du juge Macfarlane, la Couronne n'avait jamais eu l'intention d'inclure le lit de la rivière Bulkley dans la réserve attribuée à la bande de Moricetown. Il a conclu que ce fait était établi par la superficie accordée et par le refus constant et catégorique opposé par la province et le Canada aux revendications des autochtones relativement aux droits sur l'estran.
16 Enfin, la création de la réserve de Moricetown n'a donné lieu ni à une cession de terres, ni à la dévolution d'un titre à la bande. Par conséquent, un concept du droit des biens en common law tel le principe ad medium filum aquae, qui dépend du droit de propriété, n'a aucune pertinence en ce qui concerne les réserves.
Le juge Wallace (qui a souscrit au résultat)
17 De l'avis du juge Wallace, l'imposition de l'obligation de détenir un permis n'est pas en soi une atteinte aux droits de pêche ancestraux. La Constitution autorise le gouvernement fédéral à réglementer les pêcheries, et les anciens de la bande de Moricetown ne possèdent pas de droit ancestral leur permettant de dispenser les membres de la bande de se conformer aux lois et règlements du gouvernement fédéral concernant les pêches. Le juge Wallace a déclaré qu'il était d'accord avec la conclusion du juge Macfarlane que la délivrance de permis ne constituait pas en soi une atteinte à première vue au droit de pêcher à des fins de subsistance, pas plus que ne l'étaient les conditions dont était assorti le permis en cause.
18 Le juge Wallace a ensuite écarté l'application du principe ad medium filum aquae pour le motif que la rivière Bulkley est une rivière navigable et que ce principe ne s'applique pas à de telles rivières. Il a conclu que, en vertu du critère applicable pour déterminer la navigabilité d'une rivière, il faut considérer celle‑ci dans son ensemble.
Le juge Lambert (dissident)
19 Dans ses motifs, le juge Lambert a d'abord analysé le règlement administratif de la bande. Il a conclu que la rivière Bulkley ne se trouvait pas dans les limites géographiques de la réserve de Moricetown, qu'elle ne se trouvait donc pas «on the reserve» et qu'on ne pouvait invoquer le principe ad medium filum aquae pour élargir les limites de la réserve de façon à inclure la rivière dans celle‑ci. En conséquence, le moyen de défense fondé sur l'application du règlement administratif de la bande ne pouvait être accueilli.
20 Il a toutefois déclaré que, même si la rivière ne se trouvait pas à l'intérieur de la réserve, la bande de Moricetown avait néanmoins un titre ancestral lui conférant la possession, l'utilisation et la jouissance exclusives des terres de la réserve et de la pêcherie dans la rivière Bulkley. S'appuyant sur les motifs qu'il avait prononcés dans Delgamuukw c. British Columbia, [1993] 5 W.W.R. 97 (C.A.C.‑B), le juge Lambert a conclu que, à l'égard de cette pêcherie, la bande avait un droit fondé sur l'autonomie gouvernementale et l'autoréglementation, mais qu'il s'agissait d'un droit interne, qui ne s'étendait pas au‑delà des limites de la réserve.
21 Le juge Lambert s'est ensuite demandé si l'obligation d'obtenir un permis de pêche de subsistance portait atteinte au droit ancestral de l'accusé, et, dans l'affirmative, si cette atteinte pouvait être justifiée conformément au critère formulé dans l'arrêt Sparrow. Il a rappelé que l'appelant revendiquait un droit de pêche ancestral qui ne dépendait pas de l'obtention d'un permis. L'obtention d'un permis, a‑t‑il conclu, était une obligation imposée de l'extérieur en vue de l'exercice de ce droit. À son avis, le fait d'exiger de l'appelant, comme préalable à l'exercice de ses droits de pêche, qu'il remplisse des formulaires, réponde à des questions et attende qu'on lui délivre un permis constituait à première vue une atteinte à ces droits.
22 Relativement à la question de la justification, le juge Lambert a reconnu qu'il est important que les activités de conservation et de gestion des ressources halieutiques soient coordonnées par une organisation centrale unique. Le régime administré par une telle organisation pourrait fort bien exiger l'obtention de permis afin d'assurer la déclaration des prises et le respect des limites applicables à cet égard. Cependant, en 1986, le gouvernement fédéral n'a pas reconnu d'autres droits de pêche ancestraux que ceux liés à la pêche de subsistance. Il n'a reconnu ni le droit de vendre du saumon, ni les droits d'autoréglementation et d'autonomie gouvernementale. Dans ce contexte, le régime de délivrance de permis appliqué en 1986 n'était pas compatible avec les droits véritables de la bande de Moricetown. Indépendamment des objectifs du régime, la manière dont il était mis en {oe}uvre et appliqué, sans la coopération de la bande de Moricetown, était contraire aux principes énoncés dans l'arrêt Sparrow, précité. Le juge Lambert a ajouté que l'obligation de détenir un permis n'était pas justifiée par des objectifs de conservation.
Le juge Hutcheon (dissident)
23 Le juge Hutcheon a rappelé que les conditions prévues par les permis de pêche de subsistance ne sont pas en litige en l'espèce. La véritable question est de savoir si l'obligation de détenir un permis portait atteinte au droit de pêche ancestral de l'appelant. De l'avis du juge Hutcheon, il découlait implicitement de l'arrêt Sparrow que cette obligation ne viole pas en soi les droits de pêche ancestraux. L'arrêt Sparrow étaye donc la thèse que l'établissement d'un régime de permis relève du pouvoir de légiférer du gouvernement fédéral et ne constitue pas en soi une atteinte au droit de pêche ancestral.
24 Quant au règlement administratif de pêche de la bande, le juge Hutcheon a dit être d'accord avec le juge Millward que la Loi sur les Indiens autorise seulement la prise de règlements administratifs de pêche visant les eaux qui se trouvent à l'intérieur des limites géographiques des réserves. Ainsi, la question est de savoir si la rivière Bulkley se trouve à l'intérieur de la réserve de Moricetown. Il a conclu que, en l'espèce, le principe ad medium filum aquae faisait naître la présomption que la rivière Bulkley se trouve à l'intérieur de la réserve, puisqu'elle est un cours d'eau sans marée et non navigable. Cette présomption n'ayant pas été réfutée, l'appelant pouvait invoquer le règlement administratif comme moyen de défense.
Analyse
25 Pour déterminer si le règlement administratif de la bande s'applique à la rivière Bulkley, il sera nécessaire d'examiner et de trancher un certain nombre de questions. D'entrée de jeu, il convient de souligner que l'examen du règlement administratif soulève la question de savoir si un droit exclusif de pêcher dans la rivière Bulkley, à la hauteur de Moricetown, a été accordé à la bande. Il s'agit d'un droit très différent du droit ancestral de pêcher à des fins alimentaires et rituelles, qui est constitutionnellement reconnu et protégé par l'art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 . Il va de soi que si un droit de pêche exclusif avait été accordé à la bande, le règlement administratif serait valide et s'appliquerait à la rivière Bulkley, à l'endroit où elle traverse la réserve.
26 Avant tout, je tiens à confirmer que j'ai lu certains des documents historiques déposés par l'intervenante, la Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada, et que je me suis fondé sur eux. L'appelant s'est opposé à toute utilisation de ces documents. Je ne peux accepter cette position. D'une part, toutes les parties ont eu l'occasion d'examiner ces documents et de présenter des observations à leur égard. D'autre part, comme ce sont tous des documents de nature historique figurant dans les archives publiques, toute personne peut les consulter. Dans R. c. Sioui, [1990] 1 R.C.S. 1025, le juge Lamer (maintenant juge en chef) s'est exprimé en termes clairs et convaincants au sujet des documents de cette nature. À la page 1050, il a écrit ceci:
Je considère que tous les documents auxquels je ferai référence, que mon attention y ait été attirée par l'intervenante ou à la suite de mes recherches personnelles, sont des documents de nature historique sur lesquels je suis autorisé à me fonder en vertu de la notion de connaissance judiciaire.
La Couronne avait‑elle l'intention d'inclure la pêcherie dans la réserve indienne no 1 de Moricetown lorsqu'elle a attribué celle‑ci à la bande Wet'suwet'en?
La politique générale de la Couronne
27 Dans la présente affaire, la pratique générale de la Couronne en ce qui concerne l'attribution des réserves aux peuples autochtones a été discutée en long et en large. La preuve concernant cette pratique peut s'avérer particulièrement utile pour apprécier la portée ou l'étendue des droits des autochtones. La preuve directement pertinente est parfois perdue, auquel cas celle qui reste doit être prudemment mise en contexte afin que son sens véritable ne soit ni dénaturé, ni perdu.
28 Il est commode de scinder la preuve historique relative à la pratique ordinaire de la Couronne en deux périodes: la période préconfédérative et la période postconfédérative. Cette preuve, tirée de documents figurant dans les archives publiques, démontre qu'au cours de ces deux périodes la Couronne a toujours eu pour politique claire et précise de refuser d'accorder à perpétuité des droits exclusifs sur des secteurs de pêche. Cependant, elle accordait, à l'égard de secteurs donnés, des licences ou des baux exclusifs pour des périodes déterminées. Il va de soi que cette pratique était loin de constituer une cession à titre absolu d'un droit sur une pêcherie.
Période préconfédérative
29 Il existe de nombreux cas où, tant en Colombie‑Britannique que dans la province du Canada, la Couronne a déclaré qu'elle avait pour politique bien arrêtée de traiter de la même manière les Indiens et les non‑Indiens en ce qui concerne l'attribution de secteurs de pêche à des fins commerciales. On trouve également des déclarations indiquant clairement que cette politique impliquait le rejet des revendications visant l'exclusivité de l'utilisation ou du contrôle de toute étendue d'eaux publiques à des fins de pêche. Les propos suivants, tenus par le gouverneur Douglas, en 1860, au cours d'une importante allocution concernant les Indiens de la partie continentale de la Colombie‑Britannique, sont un exemple d'une telle déclaration:
[traduction] Je leur ai aussi expliqué que les magistrats avaient reçu comme instructions de jalonner et de réserver à l'usage et au profit des Indiens tous les villages qu'ils habitaient et les champs qu'ils cultivaient, ainsi que toutes les terres qu'ils étaient en mesure de cultiver ou qui étaient nécessaires pour assurer leur subsistance; je les ai aussi informés qu'ils pouvaient exercer librement leur droit de pêcher dans les lacs et les rivières, et celui de chasser dans toutes les terres inoccupées de la Couronne dans la colonie; et qu'ils pouvaient, une fois devenus mineurs autorisés inscrits, prospecter pour chercher de l'or et détenir des claims miniers exactement aux mêmes conditions que les autres mineurs. Bref, je me suis efforcé de leur faire prendre conscience du fait qu'ils étaient reconnus comme des membres du commonwealth. . . [Je souligne.]
(Dépêche du gouverneur Douglas au Secrétaire d'État aux colonies, citée dans Delgamuukw c. British Columbia, [1991] 3 W.W.R. 97, à la p. 255. (Italiques ajoutés par le juge en chef McEachern.))
30 On trouve une expression encore plus ancienne du même concept dans une lettre datée du 16 avril 1845, que W. H. Draper, procureur général de la province du Canada, a transmise à J. M. Higginson, surintendant général des Affaires indiennes, province du Canada. Le procureur général a écrit ceci:
[traduction] Monsieur,
En réponse à votre envoi du 10 février dernier, dans lequel vous me demandiez si une pêcherie se trouvant dans les eaux du lac Huron et adjacente à certaines îles faisant partie du territoire britannique, mais qui n'ont pas été officiellement cédées à la Couronne par les Indiens, doit être considérée comme appartenant à la Couronne ou aux Indiens. J'ai le plaisir de vous informer que, à mon