Oxford Properties Group Inc. c. La Reine

Oxford Properties Group Inc. c. La Reine
Base de données – Cour (s)
Jugements de la Cour canadienne de l'impôt
Date
2016-09-19
Référence neutre
2016 CCI 204
Numéro de dossier
2011-3616(IT)G
Juges et Officiers taxateurs
Steven K. D'Arcy
Sujets
Loi de l'impôt sur le revenu
Contenu de la décision
Dossier : 2011-3616(IT)G
ENTRE :
OXFORD PROPERTIES GROUP INC.,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
Appel entendu les 2 et 3 février 2015, à Toronto (Ontario)
Devant : L’honorable juge Steven K. D’Arcy
Comparutions :
Avocats de l’appelante :
Me Al Meghji
Me Jack Silverson
Me Pooja Mihailovich
Avocats de l’intimée :
Me Robert Carvalho
Me Perry Derksen
JUGEMENT
Conformément aux motifs du jugement ci-joints :
L’appel interjeté à l’encontre de la nouvelle cotisation établie en vertu de la Loi de l’impôt sur le revenu pour l’année d’imposition de l’appelante se terminant le 31 août 2006 est accueilli, le tout avec dépens, et la nouvelle cotisation est déférée au ministre du Revenu national aux fins de réexamen et de nouvelle cotisation, pour le motif que les opérations de l’appelante, plus particulièrement exposées dans les motifs du jugement ci-joints, n’ont pas entraîné d’évitement fiscal abusif aux termes de l’article 245 de la Loi de l’impôt sur le revenu.
Les parties disposeront d’un délai de trente jours à compter de la date du présent jugement pour parvenir à un accord sur les dépens, faute de quoi elles sont invitées à déposer leurs observations écrites sur les dépens dans les 60 jours suivant la date du présent jugement. Ces observations ne doivent pas dépasser quinze pages.
Signé à Antigonish (Nouvelle-Écosse), ce 19e jour de septembre 2016.
« S. D’Arcy »
Le juge D’Arcy
Traduction certifiée conforme
ce 16e jour de février 2018.
Mario Lagacé, jurilinguiste
Référence : 2016 CCI 204
Date : 20160919
Dossier : 2011-3616(IT)G
ENTRE :
OXFORD PROPERTIES GROUP INC.,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
MOTIFS DU JUGEMENT
I. Introduction [1] L’appelante a effectué une série d’opérations visant à regrouper certains de ses biens immobiliers, y compris les trois biens immobiliers visés par le présent appel, en un certain nombre de sociétés en commandite. Pour ce qui est de ces trois biens, elle a utilisé le paragraphe 97(2) de la Loi de l’impôt sur le revenu (Canada) [la « Loi »] pour transférer, à terme, les biens à trois sociétés en commandite distinctes. Par conséquent, elle n’a payé aucun impôt sur les transferts et chacun des biens a conservé ses attributs fiscaux, y compris son prix de base rajusté et son coût en capital non amorti. Dans le cadre du regroupement des biens immobiliers, l’appelante a choisi d’utiliser les alinéas 88(1)c) et d) et le paragraphe 98(3) pour majorer le prix de base rajusté de sa participation dans certaines sociétés en commandite, y compris les trois sociétés en commandite détenant les trois biens. Elle a ensuite vendu sa participation dans les trois sociétés en commandite à des entités exonérées d’impôt.
[2] L’appelante a calculé ses gains en capital imposables à la disposition de sa participation dans les trois sociétés en commandite en utilisant l’augmentation de 163 981 767 $ du prix de base rajusté de sa participation en commandite découlant des majorations visées aux alinéas 88(1)c) et d) et au paragraphe 98(3).
[3] Le ministre du Revenu national (le « ministre ») a conclu que l’appelante, en utilisant le transfert en franchise d’impôt prévu par le paragraphe 97(2) et les majorations prévues par les alinéas 88(1)c) et d) et par le paragraphe 98(3) et en vendant ensuite sa participation dans les trois sociétés en commandite à une entité exonérée d’impôt, a évité le paiement de l’impôt qui aurait autrement été payable sur les gains en capital et la récupération : plus précisément, l’impôt sur ces gains en capital et la récupération qui aurait été applicable si les trois biens immobiliers eux-mêmes avaient été vendus aux entités exonérées d’impôt.
[4] Le ministre a conclu que l’appelante avait effectué une série d’opérations pour éviter le paiement de l’impôt sur les gains en capital imposables et la récupération et que, par conséquent, les opérations entraînaient un abus dans l’application de certaines dispositions de la Loi, y compris les paragraphes 97(2), 88(1), 98(3) et 100(1). En appliquant la règle générale anti-évitement (la RGAÉ), le ministre a rejeté les majorations prévues aux paragraphes 88(1) et 98(3), ce qui a entraîné une hausse de 148 221 522 $ des gains en capital imposables réalisés par l’appelante à la vente de sa participation dans les trois sociétés en commandite et la réduction d’une perte en capital ou d’une perte en capital suspendue à l’égard de l’une des sociétés en commandite de 5 155 531 $ à zéro.
[5] L’appelante a interjeté appel de la nouvelle cotisation établie par le ministre.
II. Résumé des faits [6] Aucun témoin n’était présent à l’audience. Les parties ont déposé un exposé conjoint des faits (l’« ECF »). Chaque partie a également déposé un recueil de documents (qui ont été inscrits sur consentement) et des extraits consignés en preuve de l’interrogatoire préalable (déposés en vertu de l’article 100 des Règles de la Cour canadienne de l’impôt (procédure générale)). L’intimée s’est opposée aux extraits consignés en preuve de l’interrogatoire préalable de l’appelante. Comme je l’expliquerai dans un instant, j’ai autorisé la consignation en preuve des extraits de l’interrogatoire préalable dans le présent appel. L’appelante a également déposé une réponse à la réplique de l’intimée. Dans sa réponse, l’appelante a admis plusieurs faits énoncés dans la réplique de l’intimée.
[7] L’ECF (sans pièces jointes) est joint aux présentes en tant qu’annexe A. Je commencerai par résumer les faits convenus.
[8] L’appelante est un propriétaire de biens immobiliers, un investisseur, un promoteur et un gestionnaire immobilier mondial qui possède des bureaux partout au Canada, à New York et à Londres.
[9] En 2001, l’activité de l’appelante était exercée par un prédécesseur (« Old Oxford »). Old Oxford était une entreprise publique et l’une des plus grandes sociétés immobilières commerciales en Amérique du Nord. Elle gérait et détenait une participation dans des bureaux, des locaux industriels et des emplacements commerciaux de premier ordre dans les principaux marchés urbains du Canada. À l’époque en cause, il s’agissait d’une société canadienne imposable aux fins de la Loi.
Acquisition et création des sociétés en commandite de premier palier [10] Le 16 août 2001, BPC Properties Ltd. (« BPC ») a proposé de faire une offre pour toutes les actions ordinaires d’Old Oxford non détenues par le Régime de retraite des employés municipaux de l’Ontario (« OMERS »). BPC avait été créée en mai 2001 dans le but de faire l’offre publique d’achat. OMERS détenait 30 % des actions avec droit de vote de BPC et avait la possibilité d’acquérir les actions avec droit de vote restantes. La juste valeur marchande des actions de BPC détenues par OMERS représentait la grande majorité de la juste valeur marchande des actions émises de BPC.
[11] Pendant toute la période pertinente, OMERS était un régime de pension agréé en vertu de la Loi qui était exonéré d’impôt aux termes de la partie I de la Loi.
[12] Le 20 août 2001, dans le cadre des négociations relatives à l’acquisition, BPC et Old Oxford ont conclu une convention (la « convention de soutien »). Conformément aux dispositions de la convention de soutien, Old Oxford avait convenu de procéder à une réorganisation préalable à la clôture de ses activités, à la condition que la demande soit raisonnable et que BPC rembourse à Old Oxford les coûts de la réorganisation.
[13] Entre le 10 octobre 2001 et le 15 octobre 2001, en vertu de la convention de soutien, Old Oxford a effectué la réorganisation demandée en créant des sociétés en commandite nouvellement formées (les « sociétés en commandite de premier palier ») et en transférant sa participation dans certains biens immobiliers aux sociétés en commandite de premier palier. Les biens transférés comprenaient les biens en cause dans le présent appel, le complexe immobilier Atria, le Richmond Adelaide Centre (le « RAC ») et un intérêt bénéficiaire de 50 % dans le Calgary Eaton Centre (le « CEC »). J’appellerai conjointement les biens les « trois biens immobiliers ».
[14] Les diverses opérations sont énoncées au paragraphe 11 de l’ECF. Elles peuvent être résumées comme suit :
- Old Oxford a créé deux filiales, GP Co 1 Inc. (« GP1 ») et GP Co 2 Inc. (« GP2 ») pour qu’elles agissent en tant que commanditées pour les sociétés en commandite de premier palier.
- Old Oxford a fusionné avec d’autres sociétés affiliées pour former Oxford Properties Group Inc. (« OPGI Amalco »).
- OPGI Amalco et GP1 ont créé la société en commandite OPGI Office (« OPGI Office LP »), OPGI Amalco étant l’associée commanditaire et GP1, l’associée commanditée.
- OPGI Amalco a ensuite transféré son intérêt bénéficiaire dans certains biens immobiliers, y compris le RAC et le CEC, à OPGI Office LP, en contrepartie de la prise en charge de la dette et d’une participation additionnelle à titre de commanditaire dans OPGI Office LP. Un choix a été fait en vertu du paragraphe 97(2) au sujet du transfert.
- D’autres sociétés affiliées d’Old Oxford ont fusionné pour former Oxford MRC Inc. (« MRC Amalco »). Il semble qu’après la fusion, MRC Amalco détenait l’intérêt bénéficiaire dans le complexe immobilier Atria.
- MRC Amalco et GP2 ont formé la société en commandite MRC Office (« MRC Office LP »), MRC Amalco étant l’associée commanditaire et GP2, la commanditée.
- MRC Amalco a ensuite transféré son intérêt bénéficiaire dans certains biens immobiliers, y compris le complexe immobilier Atria, à MRC Office LP, en contrepartie de la prise en charge de la dette et d’une participation additionnelle à titre de commanditaire dans MRC Office LP. Un choix a été fait en vertu du paragraphe 97(2) au sujet du transfert.
[15] Les choix effectués en vertu du paragraphe 97(2) relativement au transfert de biens à OPGI Office LP et à MRC Office LP seront appelés « premiers transferts en franchise d’impôt prévus au paragraphe 97(2) ».
[16] Le 16 octobre 2001, BPC a achevé son rachat d’Old Oxford (aujourd’hui OPGI Amalco). Les mesures prises pour achever le rachat sont énoncées aux paragraphes 12 à 14 de l’ECF. Le résultat final était que BPC détenait 100 % des actions d’une filiale nouvellement créée, 2006186 Ontario Inc. (« Acquireco ») et Acquireco détenait 100 % des actions d’OPGI Amalco.
Création de la société appelante et première majoration [17] Le 12 mars 2002, Acquireco a constitué une société à numéro, 1519052 Ontario Inc. (« 1519052 »).
[18] Les 30 et 31 mai 2002, une réorganisation a eu lieu, laquelle a entraîné la création de la société appelante et une majoration du prix de base rajusté de la participation dans les sociétés en commandite de premier palier (OPGI Office LP et MRC Office LP). La réorganisation est décrite aux paragraphes 16 à 19 de l’ECF et peut être résumée comme suit :
- OPGI Amalco, MRC Amalco et plusieurs autres sociétés affiliées ont fusionné pour pouvoir poursuivre leurs activités en tant que société unique, Oxford Properties Group Inc. (« First OPGI Amalco »), propriété exclusive d’Acquireco. À la suite de la fusion, First OPGI Amalco détenait les parts de commanditaire dans les sociétés en commandite de premier palier.
- Acquireco a transféré l’ensemble des actions de First OPGI Amalco à la société à numéro créée en mars 2002 (1519052) en échange d’actions de la société à numéro.
- 1519052 et First OPGI Amalco ont ensuite fusionné pour former la société appelante, qui était la propriété exclusive d’Acquireco.
- Lors de la fusion de 1519052 et de First OPGI Amalco, des désignations ont été déposées en vertu de l’alinéa 88(1)d) de la Loi afin d’augmenter le prix de base rajusté des immobilisations non amortissables anciennement détenues par First OPGI Amalco, y compris une participation dans les sociétés en commandite de premier palier, à savoir OPGI Office LP et MRC Office LP (la « première majoration »). L’appelante détenait dès lors une participation de commanditaire dans les sociétés en commandite de premier palier.
Création des sociétés en commandite de second palier [19] Entre le 12 novembre 2002 et le 12 septembre 2003, un second palier de sociétés de personnes a été créé à partir des sociétés en commandite de premier palier à la suite de la « première majoration ». La création des sociétés de personnes est décrite aux paragraphes 20 à 22 de l’ECF et peut être résumée comme suit :
- L’appelante a constitué trois filiales à titre de commanditées des nouvelles sociétés en commandite :
o GP Co. 11 Inc. (« GP11 »), crée le 12 novembre 2002;
o GP Co. 16 Inc. (« GP16 ») et GP Co. 18 Inc. (« GP18 »), toutes deux créées le 12 septembre 2003.
- Les sociétés en commandite de premier palier ont créé trois nouvelles sociétés en commandite (les « sociétés en commandite de second palier ») :
o Le 2 décembre 2002, MRC Office LP et GP11 ont constitué la société en commandite Atria (« Atria LP »), MRC Office LP étant l’associée commanditaire et GP11, l’associée commanditée.
o Le 12 septembre 2003, OPGI Office LP et GP16 ont formé la société en commandite RAC (« RAC LP »), OPGI Office LP étant l’associée commanditaire et GP16, l’associée commanditée.
o Le 12 septembre 2003, OPGI Office LP et GP18 ont formé la société en commandite Calgary Eaton Centre (« CEC LP »), OPGI Office LP étant l’associée commanditaire et GP18, l’associée commanditée.
[20] Une fois que les sociétés en commandite de second palier ont été formées, l’appelante est devenue l’associée commanditaire d’OPGI Office LP, qui était l’associée commanditaire de RAC LP et de CEC LP. L’appelante était également l’associée commanditaire de MRC Office LP, qui était l’associée commanditaire d’Atria LP.
Transfert de certains biens immobiliers par les sociétés en commandite de premier palier aux sociétés en commandite de second palier [21] Le 1er février 2004, les sociétés en commandite de premier palier ont transféré certains biens immobiliers aux sociétés en commandite de second palier. Les opérations sont décrites au paragraphe 23 de l’ECF essentiellement comme suit :
- OPGI Office LP a transféré certains biens immobiliers à CEC LP, y compris sa participation de 50 % dans le CEC, en contrepartie de la prise en charge de la dette et d’une participation additionnelle à titre de commanditaire dans CEC LP. Un choix a été fait en vertu du paragraphe 97(2) au sujet du transfert.
- OPGI Office LP a transféré le RAC à RAC LP en contrepartie de la prise en charge de la dette et d’une participation additionnelle à titre de commanditaire dans RAC LP. Un choix a été fait en vertu du paragraphe 97(2) au sujet du transfert.
- MRC Office LP a transféré certains biens immobiliers à Atria LP, y compris le complexe immobilier Atria, en contrepartie de la prise en charge de la dette et d’une participation additionnelle à titre de commanditaire dans Atria LP. Un choix a été fait en vertu du paragraphe 97(2) au sujet du transfert.
[22] Les choix effectués en vertu du paragraphe 97(2) relativement à la cession de biens aux trois sociétés en commandite de second palier seront appelés « seconds choix en vertu du paragraphe 97(2) ».
Seconde majoration [23] Le 27 août 2004, les sociétés en commandite de premier palier ont été dissoutes, les parties ayant majoré le prix de base rajusté des participations dans les trois sociétés en commandite de second palier (la « seconde majoration »). La dissolution et la seconde majoration sont décrites aux paragraphes 24 à 27 de l’ECF et la description comprend ce qui suit :
- MRC Office LP a distribué ses actifs, y compris sa participation de commanditaire dans Atria LP, à ses associées. Un choix a été fait par les associées en vertu du paragraphe 98(3) de la Loi, ce qui a entraîné une majoration du prix de base rajusté des immobilisations non amortissables détenues par MRC Office LP immédiatement avant la dissolution, y compris la participation de commanditaire dans Atria LP.
- OPGI Office LP a distribué ses actifs, y compris sa participation de commanditaire dans RAC LP et CEC LP, à ses associées. Un choix a été fait en vertu du paragraphe 98(3) de la Loi, ce qui a entraîné une majoration du prix de base rajusté des immobilisations non amortissables détenues par OPGI Office LP immédiatement avant la dissolution, y compris la participation de commanditaire dans RAC LP et CEC LP.
[24] Après la dissolution des sociétés en commandite de premier palier, l’appelante détenait une participation de commanditaire dans chacune des sociétés en commandite de second palier. Son prix de base rajusté dans les sociétés en commandite comprenait une augmentation de 163 981 767 $ découlant de la première majoration et de la seconde majoration[1].
[25] Le 31 août 2004, une autre réorganisation a eu lieu, laquelle a permis à OMERS de détenir 75 % de la société appelante.
Vente par l’appelante de sa participation dans chacune des sociétés en commandite de second palier [26] Au cours de son année d’imposition se terminant le 31 août 2006 (l’« année d’imposition 2006 »), l’appelante a vendu sa participation de commanditaire dans les sociétés en commandite de second palier. Chaque vente a été effectuée au profit d’une entité qui était exonérée d’impôt en vertu de la partie I de la Loi.
[27] Les ventes sont décrites aux paragraphes 30 à 36 de l’ECF. J’ai résumé ci-dessous chaque vente décrite dans l’ECF.
[28] Le 29 septembre 2005, l’appelante a vendu sa participation de commanditaire dans Atria LP à 1564501 Ontario Inc., une filiale d’Alberta Investment Management Corp (« AIMCo »). 1564501 Ontario Inc. est exonérée d’impôt en vertu de la partie I de la Loi.
[29] Au moment de la vente, le complexe immobilier Atria était le seul bien immobilier détenu par Atria LP, puisque la société de personnes avait transféré avant cette date sa participation dans un autre bien immobilier à une entité exonérée d’impôt, OMERS Realty Corporation, une filiale à part entière d’OMERS.
[30] L’appelante a réalisé un gain en capital sur la vente de sa participation dans Atria LP, dont le calcul tient compte de la hausse de 45 583 064 $ du prix de base rajusté pour l’appelante de sa participation de commanditaire dans Atria LP à la suite de la première majoration et de la seconde majoration.
[31] Le 1er octobre 2005, l’appelante a vendu sa participation de commanditaire dans CEC LP à 1183044 Alberta Ltd., une filiale d’AIMCo; 1183044 Alberta Ltd. est exonérée d’impôt en vertu de la partie I de la Loi.
[32] Au moment de la vente, le Calgary Eaton Centre était le seul bien immobilier détenu par CEC LP, puisque la société de personnes avait transféré avant cette date sa participation dans un autre bien immobilier.
[33] L’appelante a réalisé un gain en capital sur la vente de sa participation dans CEC LP, dont le calcul tient compte de la hausse de 50 525 179 $ du prix de base rajusté pour l’appelante de sa participation de commanditaire dans CEC LP à la suite de la première majoration et de la seconde majoration.
[34] Le 1er juillet 2006, l’appelante a vendu sa participation de commanditaire dans RAC LP à OMERS Realty Corporation. Au moment de la vente, le RAC était le seul bien immobilier détenu par RAC LP.
[35] L’appelante a subi une perte en capital sur la vente de sa participation dans RAC LP, perte qui a été suspendue. Le calcul de la perte en capital tient compte de la hausse de 67 873 524 $ du prix de base rajusté pour l’appelante de sa participation de commanditaire dans RAC LP à la suite de la première majoration et de la seconde majoration.
Nouvelle cotisation établie par le ministre [36] Le paragraphe 37 de l’ECF indique que le ministre a établi la nouvelle cotisation de l’appelante pour l’année d’imposition 2006 en se fondant sur le fait que l’article 245 de la Loi s’appliquait aux opérations mentionnées aux alinéas 15xx)a) à q) de la réponse modifiée.
[37] En règle générale, ce sont les opérations dont je viens de parler, notamment la création des sociétés en commandite de premier palier, le transfert de biens aux sociétés en commandite de premier palier, les opérations relatives à l’acquisition d’Old Oxford par BPC, la création de la société appelante, la première majoration, la création des sociétés en commandite de second palier, le transfert de biens aux sociétés en commandite de second palier, la seconde majoration et la vente par l’appelante de sa participation de commanditaire dans les sociétés en commandite de second palier aux entités exonérées.
[38] À la suite de la nouvelle cotisation, le ministre a augmenté de 148 221 522 $ le gain en capital imposable réalisé par Oxford pour son année d’imposition 2006, et a fait passer de 5 155 531 $ à zéro sa perte en capital/perte en capital suspendue à l’égard de la disposition de RAC LP[2].
[39] Plus précisément, le ministre a réduit le prix de base rajusté de la participation dans les sociétés en commandite de second palier du montant de la seconde majoration et a ensuite appliqué le paragraphe 100(1) pour déterminer le gain en capital imposable réalisé au moment de la vente de la participation de l’appelante dans les sociétés en commandite de second palier[3].
Opérations à l’égard desquelles le ministre n’a pas appliqué la règle générale anti-évitement [40] L’appelante a porté à l’attention de la Cour deux séries d’opérations qui ont mené à la vente par l’appelante de la participation qu’elle détenait dans d’autres sociétés en commandite.
[41] Les quatre premiers paragraphes de la demande d’aveux de l’appelante résument la première série d’opérations[4]. Les opérations portent sur la participation de commanditaire qu’Oxford MRC Inc. détenait dans deux sociétés de personnes : Twelve-Fifty Company Limited et 1250 René Lévesque Land Partnership (collectivement, les « sociétés de personnes René Lévesque »). Oxford MRC Inc. détenait la participation de commanditaire avant juillet 2001, soit avant la proposition de BPC d’acquérir Old Oxford. En outre, Oxford MRC Inc. n’a pas transféré les terrains ou les biens aux sociétés de personnes René Lévesque et ne les a pas « préalablement intégrés » dans les sociétés de personnes René Lévesque dans le cadre de la série d’opérations.
[42] Dans le cadre de la première majoration, le coût aux fins de l’impôt des sociétés de personnes René Lévesque a été porté à la juste valeur marchande des terrains et des immeubles détenus dans ces sociétés de personnes. Par la suite, la participation dans ces sociétés de personnes a été vendue à OMERS Realty Corporation, une entité exonérée et la même société que celle qui avait acheté la participation de commanditaire dans RAC LP.
[43] Le ministre n’a pas appliqué la RGAÉ à ces opérations (les « opérations René Lévesque »). Le paragraphe 4 de la demande d’aveux explique les raisons pour lesquelles le ministre n’a pas appliqué la RGAÉ comme suit :
[TRADUCTION]
Le ministre a choisi de ne pas établir de nouvelle cotisation pour l’appelante à la suite des opérations visées aux paragraphes 1 et 2 ci-dessus, car le ministre a décidé qu’Oxford (ou ses prédécesseurs) n’avait pas fourni les biens aux sociétés de personnes dans le cadre de la série d’opérations et que, par conséquent, les opérations visées aux paragraphes 1 à 3 ne comprenaient pas une série d’opérations auxquelles le paragraphe 245(2) de la Loi pouvait s’appliquer [...]
[44] Le second ensemble d’opérations porte sur la société en commandite MRC Shopping Centres (« MRC Shopping Centres LP ») qui a été constituée le 15 octobre 2001 comme l’une des sociétés en commandite de premier palier. Le second ensemble d’opérations est décrit aux paragraphes 5 à 12 de la demande d’aveux de l’appelante[5].
[45] Le second ensemble d’opérations est presque identique aux opérations relatives à Atria LP, à CEC LP et à RAC LP, sauf que la société en commandite de deuxième palier a été vendue à une entité imposable et non à une entité exonérée. Plus particulièrement :
- Le 15 octobre 2001, MRC Amalco était l’associée commanditaire de MRC Shopping Centres LP et une filiale de MRC Amalco était l’associée commanditée.
- Le 15 octobre 2001, MRC Amalco a transféré son intérêt bénéficiaire dans le centre commercial Dufferin à MRC Shopping Centres LP, en se prévalant du paragraphe 97(2).
- Dans le cadre de la première majoration, le coût aux fins de l’impôt de MRC Shopping Centres LP a été porté à la juste valeur marchande du centre commercial Dufferin.
- Le 10 juillet 2003, une nouvelle société en commandite, Dufferin Mall LP, a été formée, avec MRC Shopping Centres LP comme associée commanditaire et une société appartenant à MRC Shopping Centres LP comme associée commanditée.
- Le 15 juillet 2003, MRC Shopping Centres LP a transféré son intérêt bénéficiaire dans le centre commercial Dufferin à Dufferin Mall LP, en se prévalant du paragraphe 97(2).
- Le 15 juillet 2003, MRC Shopping Centres LP a été dissoute et, aux termes du paragraphe 98(3), le coût aux fins de l’impôt de Dufferin Mall LP a été « majoré ».
- Le 17 juillet 2003, Dufferin Mall LP a été vendue à une personne imposable en vertu de la Loi.
[46] Je renverrai à ces séries d’opérations comme étant les « opérations se rapportant au centre commercial Dufferin ».
[47] Le paragraphe 12 de la demande d’aveux indique ce qui suit :
[TRADUCTION]
Bien qu’Oxford ait « préalablement intégré » le centre commercial Dufferin dans MRC Shopping Centres LP, ait « majoré » la valeur de MRC Shopping Centres LP aux termes des alinéas 88(1)c) et d), ait « préalablement intégré » le centre commercial Dufferin dans Dufferin Mall LP, et ait « majoré » le coût aux fins de l’impôt de Dufferin Mall LP lors de la dissolution de MRC [Shopping Centres] LP en application de l’alinéa 98(3)d), le ministre n’a pas établi de nouvelle cotisation pour l’appelante concernant Dufferin Mall LP.[6]
Admissibilité des éléments consignés en preuve par l’appelante [48] L’intimée s’est opposée à plusieurs éléments consignés eu preuve par l’appelante. La première préoccupation de l’intimée est que les éléments consignés en preuve expriment les points de vue de l’Agence du revenu du Canada sur des questions de droit et, à ce titre, ne sont pas des faits admissibles en tant qu’éléments de preuve. Au contraire, les éléments consignés en preuve représentent des opinions sur le droit interne.
[49] L’appelante a fourni le résumé exact suivant des questions abordées dans les éléments consignés en preuve :
• les hypothèses ou les conclusions du ministre concernant l’objet ou l’esprit des dispositions ayant fait l’objet d’un abus ou la politique sous-jacente à ces dispositions, ainsi que le motif sur lequel le ministre s’est appuyé pour formuler ces conclusions;
• les faits particuliers sur lesquels le ministre s’est appuyé pour conclure qu’il y a eu abus de la politique sous-jacente à ces dispositions dans certaines situations de fait, mais pas dans d’autres;
• le fondement de la nouvelle cotisation et, en particulier, les motifs de l’établissement de la nouvelle cotisation à l’endroit d’Oxford et du rejet de la majoration pour certains biens et pas pour d’autres;
• les conclusions du ministre quant aux attributs fiscaux raisonnables.
[50] L’appelante, s’appuyant sur la décision de mon collègue le juge Campbell Miller dans le jugement Birchcliff Energy Ltd.[7], a soutenu que, puisqu’il incombe au ministre de démontrer que l’opération d’évitement est abusive aux termes du paragraphe 245(5), l’appelante a le droit de connaître le point de vue du ministre sur l’objet et l’esprit des dispositions sur lesquelles il s’est fondé pour établir la cotisation.
[51] Les avocats de l’appelante ont affirmé que, étant donné que les actes de procédure ne révèlent pas les articles qui, selon le ministre, ont fait l’objet d’un abus, la Cour a besoin des éléments consignés en preuve pour comprendre la cause de l’appelante. Autrement dit, pour que je puisse comprendre l’argument de l’appelante en matière d’abus, je dois comprendre quelle thèse l’appelante pense que le ministre a adoptée lorsqu’il a établi la cotisation à l’égard de l’appelante.
[52] Je n’ai accordé aucun poids aux éléments consignés en preuve par l’appelante. Tous les faits pertinents sont inclus dans l’ECF, les aveux, les éléments de preuve déposés sur consentement, les réponses aux demandes d’aveux et les éléments consignés en preuve par l’intimée. Toutefois, les documents demeureront au dossier pour répondre aux préoccupations soulevées par les avocats de l’appelante.
I La RGAÉ [53] L’article 245 est énoncé à l’annexe B ci-jointe.
[54] La Cour suprême du Canada, dans l’arrêt Hypothèques Trustco Canada c. Canada[8], a fait remarquer que la RGAÉ diffère des autres dispositions de la Loi. Si la Loi est dominée par « des dispositions explicites qui prescrivent des conséquences particulières » qui commandent une interprétation largement textuelle, la RGAÉ est « une disposition d’un genre bien différent ». C’est « une disposition générale destinée à invalider, pour le motif qu’ils constituent de l’évitement fiscal abusif, des mécanismes qui seraient acceptables selon une interprétation littérale d’autres dispositions de la Loi de l’impôt sur le revenu »[9].
[55] La Cour suprême a déclaré que la RGAÉ trace une ligne de démarcation entre la réduction maximale légitime de l’impôt et l’évitement fiscal abusif, une ligne qui est « loin d’être nette »[10].
[56] La Cour suprême du Canada a énoncé trois étapes à suivre pour déterminer la faisabilité de la mise en application de la RGAÉ. Ces étapes consistent à déterminer :
1. s’il existe un « avantage fiscal » découlant d’une « opération » au sens des paragraphes 245(1) et (2);
2. si l’opération constitue une opération d’évitement visée par le paragraphe 245(3), en ce sens qu’elle n’a pas été « principalement effectuée pour des objets véritables – l’obtention de l’avantage fiscal n’étant pas considérée comme un objet véritable »;
3. si l’opération d’évitement est abusive au sens du paragraphe 245(4).[11]
[57] Les trois conditions doivent être remplies. Il incombe au contribuable de réfuter les conditions (1) et (2) et au ministre d’établir l’existence de la condition (3). Si l’existence d’un évitement fiscal abusif n’est pas claire, le bénéfice du doute est accordé au contribuable[12].
(a) Y a-t-il eu un avantage fiscal? [58] L’appelante admet au paragraphe 14 de sa réponse qu’elle a obtenu les avantages fiscaux suivants :
1. Le report de l’impôt sur les gains en capital et la récupération en vertu du paragraphe 97(2) de la Loi.
2. L’augmentation du prix de base rajusté de la participation dans les sociétés en commandite de premier palier et dans les sociétés en commandite de second palier en vertu des paragraphes 88(1) et 98(3) de la Loi.
3. La réduction de l’impôt sur le revenu payable par l’appelante à la vente de sa participation à titre de commanditaire.
(b) Quelle série d’opérations contenait une ou plusieurs opérations d’évitement? [59] Les paragraphes 15(xx) et (yy) de la réponse modifiée indiquent que le ministre, en établissant la nouvelle cotisation de l’appelante, a présumé que les opérations énoncées aux alinéas 15(xx)a) à q) étaient des opérations d’évitement au sens du paragraphe 245(3) de la Loi.
[60] Les paragraphes 40 et 41 de l’ECF indiquent ce qui suit :
[TRADUCTION]
40. Les opérations visées aux alinéas 15(xx)a) à p) de la réponse modifiée constituent une « série d’opérations » au sens du paragraphe 245(3) de la Loi.
41. Cette série comportait une ou plusieurs « opérations d’évitement » au sens du paragraphe 245(3) de la Loi.
[61] La différence entre l’hypothèse du ministre et les paragraphes 40 et 41 de l’ECF est le sous-alinéa 15(xx)q) de la réponse modifiée qui fait référence à la vente de la participation de l’appelante dans les sociétés en commandite de second palier aux entités exonérées d’impôt. En résumé, l’appelante admet qu’il y a eu, pour l’application de l’alinéa 245(3)b),une série d’opérations comportant une ou plusieurs opérations d’évitement, mais elle ne reconnaît pas que la vente de sa participation dans les sociétés en commandite de deuxième palier aux entités exonérées d’impôt fait partie de cette série.
[62] La CSC a fourni, dans l’arrêt Copthorne, des directives détaillées sur ce qui constitue une série d’opérations pour l’application de l’alinéa 245(3)b). La Cour a noté que le point de départ réside dans la common law anglaise qui définit la série de telle sorte que chaque opération dans la série est déterminée d’avance pour produire un résultat final[13].
[63] L’expression « série d’opérations » est qualifiée comme suit au paragraphe 248(10) de la Loi :
Pour l’application de la présente loi, la mention d’une série d’opérations ou d’événements vaut mention des opérations et événements liés terminés en vue de réaliser la série.
[64] La CSC a noté que cette définition élargit la série au sens de la common law en disposant qu’une opération liée terminée en vue de réaliser la série est réputée faire partie de la série[14].
[65] Elle a ensuite expliqué quel lien est nécessaire entre la série d’opérations et l’opération liée :
[...] Il suffit de déterminer si la série a joué dans la décision d’effectuer l’opération liée, au sens où l’opération est intervenue « en raison de » la série ou « relativement à » celle‑ci (Trustco, par. 26).
[47] Bien que le critère de l’opération liée effectuée « en raison de » la série ou « relativement à » celle‑ci n’exige pas de « lien étroit », il requiert tout de même plus qu’une « simple possibilité » ou qu’un lien d’« un degré d’éloignement extrême » : voir MIL (Investments) S.A. c. La Reine, 2006 CCI 460 (CanLII), au par. 65, conf. par 2007 CAF 236 (CanLII). Chaque affaire est jugée en fonction des faits qui lui sont propres. [...] Au bout du compte, c’est le critère correspondant aux mots « en raison de » la série ou « relativement à » celle‑ci qui permet d’établir, suivant la prépondérance des probabilités, si une opération liée a été terminée en raison d’une série d’opérations.[15]
[66] Elle a également conclu que le paragraphe 248(10) permet le rattachement prospectif ou rétrospectif d’une opération liée à une série au sens de la common law[16]. De plus, si je conclus qu’il y a eu une série d’opérations ayant produit un avantage fiscal, alors la conclusion qu’une opération de la série est une opération d’évitement satisfait aux exigences du paragraphe 245(3)[17].
[67] Les avocats de l’appelante n’ont pas contesté lors de l’audience que la vente de RAC LP à OMERS Realty Corporation faisait partie de la série d’opérations dont les parties avaient conclu qu’elle contenait une ou plusieurs « opérations d’évitement ». Toutefois, l’appelante a soutenu que la vente d’Atria LP et de CEC LP aux filiales d’AIMCo était différente.
[68] L’argument de l’appelante est résumé à la page 5 de sa seconde série d’observations écrites intitulées [TRADUCTION] Observations relatives à l’application de la RGAÉ et aux attributs fiscaux raisonnables (« Secondes observations écrites de l’appelante »), comme suit :
[TRADUCTION]
Lorsque BPC a acquis le contrôle d’Old Oxford, elle n’avait pas déterminé si [le complexe immobilier] Atria et le CEC étaient des biens détenus depuis longtemps ou non (Atria LP et CEC LP détenaient chacune un bien). Old Oxford ne savait donc pas si le ministère du Revenu de l’Alberta (AIMCo) serait un acheteur potentiel, et encore moins un acheteur réel. Par conséquent, s’il est déterminé que la RGAÉ s’applique aux opérations, elle ne devrait pas s’appliquer au transfert des sociétés de personnes de l’Alberta (Atria LP et CEC LP).
[69] Les paragraphes 30 et 33 de l’ECF indiquent qu’AIMCo, par l’intermédiaire de deux filiales, avait un droit de première offre et un droit de premier refus en vertu des accords de copropriété relatifs au complexe immobilier Atria et au CEC. Les deux accords de copropriété ont été conclus avant l’acquisition des actions d’Old Oxford par BPC. Une fois qu’Oxford a décidé de céder sa participation dans Atria LP et CEC LP, elle était contractuellement tenue de donner aux filiales d’AIMCo le droit d’acheter la participation d’Oxford dans ces sociétés en commandite.
[70] AIMCo a exercé son droit de première offre/premier refus en faisant en sorte que deux filiales (1564501 Ontario Inc. et 1183044 Alberta Ltd.) acquièrent la participation d’Oxford dans les deux sociétés en commandite.
[71] À mon avis, ces faits sont incompatibles avec l’argument de l’appelante. La décision de vendre le complexe immobilier Atria ou le CEC n’avait peut-être pas été prise au moment où BPC a acquis le contrôle, mais il était connu que, s’ils étaient vendus, AIMCo serait un acheteur potentiel. Quoi qu’il en soit, je ne crois pas que ce qu’Oxford savait au moment de la prise de contrôle constitue un facteur déterminant. Il est clair que le critère peut être appliqué sur une base prospective ou rétrospective.
[72] Je n’ai aucune difficulté à conclure, uniquement en me fondant sur l’ECF et l’aveu de l’appelante à l’égard des avantages fiscaux, que la vente de la participation de commanditaire aux filiales d’AIMCo a été réalisée en rapport avec la série d’opérations visées aux sous-alinéas 15(xx)a) à p) de la réponse modifiée. Si j’en arrive à cette conclusion, c’est pour la même raison que ma collègue la juge Campbell lorsqu’elle est parvenue à une conclusion semblable dans la décision Copthorne; la vente de la participation de commanditaire aux filiales d’AIMCo était exactement le type d’opération nécessaire pour réaliser l’avantage fiscal résultant de la série d’opérations énoncées aux alinéas 15a) à p) de la réponse modifiée (qui comprenait le regroupement des biens immobiliers en une société en commandite et la majoration du prix de base rajusté de la participation dans la société en commandite)[18].
[73] Même si je n’aboutissais pas à cette conclusion en me fondant sur l’ECF, j’aurais pu en arriver à la même conclusion en me fondant sur les éléments de preuve fournis par l’intimée, notamment les suivants :
- Avant le 15 octobre 2001, date à laquelle les biens ont été transférés aux sociétés en commandite de premier palier, Oxford avait compris qu’OMERS avait l’intention de transférer des actifs à des sociétés en commandite, de majorer la participation de commanditaire lors d’une fusion avant de vendre une partie des biens à une entité exonérée d’impôt. Elle ne savait pas quels biens seraient vendus et à qui ils seraient vendus[19].
- Le 16 décembre 2002, le cabinet comptable KPMG[20] a rédigé une note à l’intention des responsables d’OMERS et d’Oxford. La note visait à [TRADUCTION] « résumer les mesures proposées qui devraient être prises afin de minimiser le gain net inhérent à la disposition future de tout bien immobilier non essentiel détenu indirectement par OMERS par l’entremise de ses filiales imposables »[21]. L’une des mesures examinées est le transfert de biens [TRADUCTION] « qui peuvent être vendus à une FPI (fiducie de placement immobilier) ou à une entité exonérée d’impôt (c.-à-d. le ministère du Revenu de l’Alberta [AIMCo]) » aux sociétés en commandite de second palier. La note indique que [TRADUCTION] « des mesures supplémentaires seront prises pour s’assurer que l’assiette fiscale élevée des sociétés de personnes nées de la fusion du 31 mai 2002 est préservée et transmise aux sociétés de personnes de second palier »[22]. Le 31 mai 2002 est la date de la première majoration.
- Le 24 janvier 2005, le directeur de l’impôt d’Oxford a envoyé à d’autres responsables d’Oxford un courriel expliquant l’impôt sur le revenu qui serait économisé si Oxford vendait sa participation dans Atria LP au lieu de vendre directement le complexe immobilier Atria. Il a conclu que, du point de vue de l’impôt sur le revenu, Oxford deva