Association des pilotes d'Air Canada c. Kelly

Association des pilotes d'Air Canada c. Kelly
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2011-02-03
Référence neutre
2011 CF 120
Numéro de dossier
T-1606-09, T-1615-09
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Cour fédérale
Federal Court
Date : 20110203
Dossiers : T-1615-09
T-1606-09
Référence : 2011 CF 120
[TRADUCTION FRANÇAISE RÉVISÉE]
Ottawa (Ontario), le 3 février 2011
En présence de madame la juge Mactavish
Dossier : T-1615-09
ENTRE :
ASSOCIATION DES PILOTES D’AIR CANADA
demanderesse
et
ROBERT NEIL KELLY, GEORGE VILVEN, COMMISSION CANADIENNE DES DROITS DE LA PERSONNE et AIR CANADA
défendeurs
Dossier : T-1606-09
ET ENTRE :
AIR CANADA
demanderesse
et
ROBERT NEIL KELLY, GEORGE VILVEN, COMMISSION CANADIENNE DES DROITS DE LA PERSONNE et ASSOCIATION DES PILOTES D’AIR CANADA
défendeurs
MOTIFS DU JUGEMENT ET JUGEMENT
TABLE DES MATIÈRES
PAR.
I. Introduction............................................................................................................. 1
II. Le contexte.............................................................................................................. 7
A. La retraite obligatoire à Air Canada.................................................................. 8
B. La carrière de George Vilven........................................................................... 10
C. La carrière de Robert Neil Kelly...................................................................... 15
III. Les plaintes relatives aux droits de la personne..................................................... 20
IV. L’historique des procédures judiciaires................................................................. 24
V. La seconde décision du Tribunal........................................................................... 31
VI. Les questions en litige............................................................................................ 43
VII. La norme de contrôle applicable............................................................................ 45
VIII. L’alinéa 15(1)c) de la Loi canadienne sur les droits de la personne constitue-t-il une limite raisonnable dans une société libre et démocratique?............................................................................... 50
A. La jurisprudence de la Cour suprême du Canada en matière de retraite obligatoire 54
i) Ontario (Commission ontarienne des droits de la personne) c.
Etobicoke......................................................................................................... 55
ii) McKinney c. Université de Guelph........................................................... 59
iii) Harrison c. Université de la Colombie-Britannique................................. 80
iv) Douglas/Kwantlen Faculty Assn c. Douglas College.............................. 82
v) Stoffman c. Vancouver General Hospital................................................ 83
vi) Dickason c. Université de l’Alberta......................................................... 86
vii) Nouveau-Brunswick c. Potash Corporation of Saskatchewan Inc............ 96
B. Les raisons pour lesquelles la décision de la Cour suprême dans l’arrêt McKinney ne dicte pas le résultat de la présente affaire........................................................................................ 98
i) Les différences entre les dispositions législatives.................................. 103
ii) L’arrêt McKinney ne visait pas à régler définitivement la question de la retraite obligatoire 130
iii) Les différences dans les dossiers de preuve........................................... 142
iv) L’évolution des politiques d’intérêt public............................................. 147
v) Autres arrêts jurisprudentiels relatifs à la retraite obligatoire et postérieurs à l’arrêt McKinney 157
a) Greater Vancouver Regional District Employees’ Union v.
Greater Vancouver Regional District................................................ 159
b) Assn. of Justices of the Peace of Ontario v.
Ontario (Attorney General)............................................................... 164
c) CKY-TV v. Communications, Energy and Paperworkers
Union of Canada, Local 816............................................................ 167
d) Bell c. Canada (Commission canadienne des droits de la personne);
Cooper c. Canada (Commission canadienne des droits de la
personne)........................................................................................... 174
C. L’alinéa 15(1)c) de la LCDP se justifie-t-il au regard de l’article premier de la Charte? 186
i) Le cadre analytique de l’article premier................................................. 187
ii) Quels sont les objectifs de l’alinéa 15(1)c) de la LCDP?....................... 195
iii) Les objectifs de l’alinéa 15(1)c) de la LCDP sont-ils urgents et
réels?.............................................................................................................. 197
iv) L’élément de proportionnalité du critère énoncé dans l’arrêt Oakes..... 205
v) Le lien logique....................................................................................... 208
vi) L’atteinte minimale................................................................................ 218
a) Les principes juridiques applicables.................................................. 219
b) Les conclusions du Tribunal au sujet de la question de l’atteinte
minimale........................................................................................... 226
c) Les arguments d’Air Canada et de l’APAC au sujet de l’atteinte
minimale .......................................................................................... 227
d) Les preuves d’expert....................................................................... 234
e) L’application du critère de l’atteinte minimale................................. 281
f) La conclusion relative à la question de l’atteinte minimale ............. 323
vii) La proportionnalité entre les effets de la loi et ses objectifs................. 327
viii) La conclusion au sujet de la question relative à la Charte..................... 350
IX. L’âge est-il une exigence professionnelle justifiée pour les pilotes d’Air
Canada? .............................................................................................................. 352
A. Les principes juridiques régissant les exigences professionnelles justifiées... 353
B. La décision du Tribunal ................................................................................ 359
C. L’importance des normes de l’OACI............................................................ 377
D. Le moment choisi et l’obligation d’accommodement.................................... 381
E. Les facteurs à prendre en considération en rapport avec la question de l’accommodement 386
F. Les mesures d’accommodement au cours de la période préalable au mois de novembre 2006 405
i) Les mesures d’accommodement concernant M. Vilven au cours de la période préalable au mois de novembre 2006.............................................................................................. 408
ii) Les mesures d’accommodement concernant M. Kelly au cours de la période préalable au mois de novembre 2006.............................................................................................. 415
G. Les mesures d’accommodement prises au cours de la période postérieure au mois de novembre 2006 429
i) La façon dont le Tribunal a traité le témoignage du capitaine Duke........ 431
ii) La conclusion du Tribunal au sujet des deux premières conditions du critère énoncé dans l’arrêt Meiorin................................................................................................ 466
X. La mesure de réparation....................................................................................... 472
XI. Conclusion........................................................................................................... 490
XII. Les dépens........................................................................................................... 493
I. Introduction [1] L’alinéa 15(1)c) de la Loi canadienne sur les droits de la personne, L.R. 1985, ch. H‑6 (la LCDP ou la Loi) permet à un employeur de mettre fin à l’emploi d’une personne si cette dernière a atteint l’« âge de la retraite en vigueur » pour ce genre d’emploi.
[2] La Cour a déjà statué que l’alinéa 15(1)c) de la Loi viole le paragraphe 15(1) de la Charte canadienne des droits et libertés, partie 1 de la Loi constitutionnelle de 1982, annexe B, Loi de 1982 sur le Canada (R.-U.), 1982, ch. 11 (la Charte), car il prive les travailleurs ayant dépassé l’âge de la retraite en vigueur pour des emplois semblables aux leurs de la même protection et du même bénéfice de la loi. En ce faisant, l’alinéa 15(1)c) a pour effet de perpétuer le désavantage et le préjudice dont sont collectivement victimes les travailleurs plus âgés en renforçant l’opinion stéréotypée selon laquelle ces derniers sont moins aptes, sont moins dignes d’être reconnus ou ont moins de valeur en tant qu’êtres humains ou membres de la société canadienne : voir Vilven c. Air Canada, [2010] 2 R.C.F. 189, [2009] A.C.F. no 475, aux paragraphes 9 et 337 à 339 (« Vilven no 1 »).
[3] Les présents motifs ont trait à deux demandes de contrôle judiciaire concernant une décision ultérieure par laquelle le Tribunal canadien des droits de la personne (le Tribunal) a conclu que l’alinéa 15(1)c) ne constitue pas une limite raisonnable et justifiable dans une société libre et démocratique, comme l’envisage l’article premier de la Charte. L’une des demandes a été déposée par Air Canada et l’autre par l’Association des pilotes d’Air Canada (l’APAC), l’agent de négociation représentant les pilotes d’Air Canada. Les deux demandes ont été regroupées par la voie d’une ordonnance de la Cour.
[4] Pour les motifs qui suivent, je conclus que la décision que le Tribunal a rendue au sujet de la question relative à la Charte est correcte. De ce fait, la demande de l’APAC, qui ne fait état que de la question relative à la Charte, sera rejetée.
[5] La demande de contrôle judiciaire d’Air Canada comporte également une autre question litigieuse, soit celle de savoir si la conclusion du Tribunal selon laquelle Air Canada n’a pas établi que, pour ses pilotes, l’âge est une exigence professionnelle justifiée était raisonnable. Je suis arrivée à la conclusion que le Tribunal a commis une erreur dans son analyse de la question de l’exigence professionnelle justifiée en rapport avec la période postérieure au mois de novembre 2006. Cela étant, la demande de contrôle judiciaire d’Air Canada sera accueillie en partie.
[6] Ce qui n’est pas en litige en l’espèce est toute question relative à la sécurité des pilotes. L’aptitude d’un pilote à piloter un aéronef est déterminée non pas par Air Canada, mais par Transports Canada dans le cadre de son régime d’octroi de licences de pilote. Si, à la suite d’une évaluation individualisée, Transports Canada juge qu’une personne n’est plus apte à piloter, la licence qu’elle détient ne sera pas renouvelée.
II. Le contexte [7] Pour situer les présents motifs dans leur juste contexte, je vais résumer brièvement les faits, qui sont tirés en grande partie de la décision que j’ai rendue dans la décision Vilven no 1.
A. La retraite obligatoire à Air Canada [8] Chez Air Canada, la mise à la retraite obligatoire des pilotes a d’abord été une politique de la société. Depuis 1957, le régime de retraite de ce transporteur prescrit que, pour les pilotes, 60 ans est l’âge obligatoire de la retraite. Depuis le début des années 1980, des dispositions prescrivant la retraite obligatoire à l’âge de 60 ans sont incluses dans la convention collective en vigueur entre Air Canada et le syndicat représentant ses pilotes. L’APAC a commencé à représenter les pilotes d’air Canada en 1995.
[9] Peu avant que le Tribunal entende les plaintes relatives aux droits de la personne de MM. Vilven et Kelly, l’APAC a tenu un référendum sur la question de la retraite obligatoire : 75 % de ses membres se sont prononcés en faveur du maintien de la retraite obligatoire pour les pilotes d’Air Canada.
B. La carrière de George Vilven [10] George Vilven a été embauché par Air Canada en mai 1986. Au fil des années qui ont suivi, et grâce à son ancienneté, il a pu solliciter une succession de postes de statut supérieur et mieux rémunérés à bord d’aéronefs de plus en plus gros. Dans le cadre du dernier emploi qu’il a occupé auprès d’Air Canada, M. Vilven pilotait, à titre de premier officier, un Airbus 340.
[11] M. Vilven a eu 60 ans le 30 août 2003. Conformément aux dispositions en matière d’âge de la retraite obligatoire de la convention collective conclue entre Air Canada et l’APAC et du régime de retraite des pilotes d’Air Canada, il était tenu de prendre sa retraite le premier jour du mois suivant son 60e anniversaire.
[12] Rien ne laisse croire que M. Vilven avait des problèmes de rendement au travail ou de santé. En fait, il n’est pas contesté que le seul motif de la cessation de son emploi a été l’application des dispositions en matière de retraite obligatoire de la convention collective conclue entre Air Canada et l’APAC, ainsi que du régime de retraite des pilotes d’Air Canada, lequel est incorporé par renvoi à la convention collective.
[13] Compte tenu de ses années de service auprès d’Air Canada et de ses années de service militaire antérieures à son embauche (lesquelles sont incluses en tant qu’années de service pour les besoins du régime de retraite d’Air Canada), M. Vilven a droit à des prestations de retraite élevées jusqu’à son décès.
[14] Après avoir quitté Air Canada, M. Vilven a pu poursuivre sa carrière dans le domaine de l’aviation. Il a travaillé comme pilote chez Flair Airlines d’avril 2005 à mai 2006, date à laquelle il a cessé de piloter afin de se préparer à l’audience tenue devant le Tribunal. À l’époque où cette audience a eu lieu, M. Vilven détenait toujours une licence canadienne de pilote de ligne valide.
C. La carrière de Robert Neil Kelly [15] Robert Neil Kelly a été embauché par Air Canada en septembre 1972. À l’époque où il a pris sa retraite de cette société, il pilotait un Airbus 340 à titre de capitaine et de pilote‑commandant de bord.
[16] Il ne faut pas confondre le titre de « pilote-commandant de bord » avec celui de « capitaine ». Chez Air Canada, les postes de pilote comprennent ceux de capitaine, de premier officier et de pilote de relève. Les Normes internationales sur les licences du personnel qui sont promulguées par l’Organisation de l’aviation civile internationale (OACI), l’organisation des Nations Unies qui est chargée de promouvoir la sécurité dans le domaine de l’aviation civile, exigent qu’à chaque vol un pilote soit désigné comme pilote-commandant de bord : voir la Convention relative à l’aviation civile internationale : Annexe 1 – Normes et pratiques recommandées internationales – Licences du personnel (la Convention de Chicago), 7 décembre 1944, 15 UNTS 295 (entrée en vigueur le 4 avril 1947); voir l’annexe I (Licences du personnel, 10e éd., 2006). Le capitaine d’un aéronef est en général le pilote-commandant de bord, mais ce n’est pas toujours le cas.
[17] M. Kelly a atteint l’âge de 60 ans le 30 avril 2005, et il a été obligé de prendre sa retraite d’Air Canada le 1er mai 2005. À l’instar de M. Vilven, la capacité de M. Kelly à exercer en toute sécurité son métier de pilote ne posait aucun problème, et les parties s’accordent pour dire que la seule raison pour laquelle M. Kelly a cessé de travailler pour Air Canada est l’application des dispositions en matière de retraite obligatoire qui figurent dans le régime de retraite et la convention collective en vigueur.
[18] Tout comme M. Vilven, M. Kelly a droit à des prestations de retraite élevées durant le reste de sa vie.
[19] M. Kelly a également pu poursuivre sa carrière de pilote après son départ d’Air Canada. Il a d’abord travaillé à contrat comme premier officier auprès de Skyservice Airlines. À l’époque de l’audience initiale du Tribunal, il était au service de ce transporteur à titre de capitaine et de pilote-commandant de bord de Boeing 757 sur divers itinéraires, dont des itinéraires internationaux.
III. Les plaintes relatives aux droits de la personne [20] M. Vilven a déposé sa plainte contre Air Canada auprès de la Commission canadienne des droits de la personne en août 2004, soutenant qu’en l’obligeant à prendre sa retraite à l’âge de 60 ans, Air Canada violait les articles 7 et 10 de la LCDP. Le texte intégral des dispositions légales applicables est annexé aux présents motifs.
[21] La plainte relative aux droits de la personne de M. Kelly a été déposée le 31 mars 2006 et elle visait à la fois Air Canada et l’APAC. Sa plainte alléguait une discrimination fondée sur l’âge, ce qui est contraire aux dispositions des articles 7, 9 et 10 de la Loi.
[22] La Commission a renvoyé les deux plaintes au Tribunal canadien des droits de la personne, et les deux ont été entendues et tranchées ensemble.
[23] Lors des observations orales des parties, on m’a informée que le Tribunal a maintenant tenue une audience en rapport avec 68 autres plaintes de la part d’anciens pilotes d’Air Canada que l’on a obligés à prendre leur retraite contre leur volonté. La décision du Tribunal à propos de cette affaire est actuellement en délibéré. On m’a également informée qu’il existe un autre « grand groupe » d’anciens pilotes d’Air Canada dont la Commission canadienne des droits de la personne a renvoyé au Tribunal les plaintes relatives aux droits de la personne, de même qu’un autre « grand groupe » d’anciens pilotes d’Air Canada dont les plaintes de discrimination fondée sur l’âge sont en instance devant la Commission.
IV. L’historique des procédures judiciaires [24] Pour situer les questions en litige dans leur juste contexte, il est nécessaire de connaître l’historique des procédures judiciaires qui a fait en sorte que la Cour se trouve actuellement saisie des demandes.
[25] L’audition initiale des plaintes de MM. Vilven et Kelly a eu lieu en 2007. L’APAC a obtenu le statut de « partie intéressée » devant le Tribunal en rapport avec la plainte de M. Vilven. Le Tribunal a également accordé le même statut à la « Fly Past 60 Coalition », un groupe formé de pilotes actuels ou d’anciens pilotes d’Air Canada qui se sont regroupés dans le but de faire abolir la retraite obligatoire à Air Canada.
[26] Avant l’audience du Tribunal, la Fly Past 60 Coalition a déposé un avis de question constitutionnelle auprès des procureurs généraux du gouvernement fédéral et des provinces, indiquant que la constitutionnalité de l’alinéa 15(1)c) de la LCDP était en litige dans l’instance. Comme il a été mentionné plus tôt, l’alinéa 15(1)c) de la Loi prescrit que le fait de mettre fin à l’emploi d’une personne « en appliquant la règle de l’âge de la retraite en vigueur pour ce genre d’emploi » ne constitue pas un acte discriminatoire.
[27] Dans une décision rendue en août 2007, le Tribunal a rejeté les plaintes relatives aux droits de la personne de MM. Vilven et Kelly : Vilven c. Air Canada; Kelly c. Air Canada et Association des pilotes d’Air Canada, 2007 TCDP 36 (la décision no 1 du Tribunal). Il a conclu que 60 ans était l’âge de la retraite en vigueur pour les personnes occupant le genre d’emploi qu’exerçaient les plaignants et, de plus, que l’alinéa 15(1)c) de la Loi ne contrevenait pas au paragraphe 15(1) de la Charte. En raison de sa conclusion concernant la question relative à l’article 15 de la Charte, le Tribunal n’a pas eu à décider si l’alinéa 15(1)c) de la LCDP pouvait se justifier au regard de l’article premier de la Charte.
[28] À l’étape du contrôle judiciaire, j’ai conclu que même si le Tribunal avait commis des erreurs dans son analyse, la conclusion selon laquelle 60 ans était l’âge de la retraite en vigueur pour les personnes occupant le genre d’emploi qu’exerçaient MM. Vilven et Kelly avant qu’ils prennent leur retraite était raisonnable : Vilven no 1, au paragraphe 174.
[29] Cependant, comme il a été dit plus tôt, j’ai conclu que l’alinéa 15(1)c) de la Loi viole le paragraphe 15(1) de la Charte, car il prive de la même protection et du même bénéfice de la loi les travailleurs ayant plus que l’âge de la retraite en vigueur pour des emplois semblables. J’ai donc annulé la décision du Tribunal en rapport avec la question relative à la Charte et renvoyé l’affaire à ce dernier pour qu’il décide si l’alinéa 15(1)c) de la Loi pouvait se justifier en tant que limite raisonnable dans une société libre et démocratique : Vilven no 1, au paragraphe 340.
[30] J’ai ordonné que si le Tribunal décidait que l’alinéa 15(1)c) de la LCDP n’était pas sauvegardé par l’article premier de la Charte, il lui fallait traiter du bien-fondé des plaintes relatives aux droits de la personne de MM. Vilven et Kelly. Cela obligerait le Tribunal à prendre en considération l’argument d’Air Canada selon lequel le fait d’exiger que tous ses pilotes soient âgés de moins de 60 ans équivaut à une exigence professionnelle justifiée, au sens de l’alinéa 15(1)a) de la LCDP : Vilven no 1, au paragraphe 341.
V. La seconde décision du Tribunal [31] En août 2009, le Tribunal a rendu une seconde décision en rapport avec les plaintes relatives aux droits de la personne de MM. Vilven et Kelly : Vilven c. Air Canada; Kelly c. Air Canada et Association des pilotes d’Air Canada, 2009 TCDP 24 (la décision no 2 du Tribunal).
[32] Pour évaluer si l’alinéa 15(1)c) de la LCDP était sauvegardé par l’article premier de la Charte, le Tribunal a appliqué le critère que la Cour suprême du Canada a énoncé dans l’arrêt R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103, [1986] A.C.S. no 7, et qui exige que l’on satisfasse à deux conditions : l’objectif de la loi doit se rapporter à des préoccupations sociales « urgentes et réelles », et les moyens choisis pour atteindre cet objectif doivent être « proportionnels ».
[33] Le Tribunal a signalé que, pour être proportionnelles, les mesures choisies doivent avoir « un lien rationnel avec l’objectif en question et [être] de nature à porter le moins possible atteinte au droit ou à la liberté en question. Ce critère exige également qu’il y ait proportionnalité entre les objectifs poursuivis et les effets de la mesure restrictive en cause » : décision no 2 du Tribunal au paragraphe 12, citant l’arrêt Oakes, au paragraphe 70.
[34] Le Tribunal a reconnu que dans des arrêts tels que McKinney c. Université de Guelph, [1990] 3 R.C.S. 229, [1990] A.C.S. no 122, et Harrison c. Université de la Colombie-Britannique, [1990] 3 R.C.S. 451, [1990] A.C.S. no 123, la Cour suprême du Canada a conclu que les dispositions qui, dans les codes des droits de la personne de l’Ontario et de la Colombie‑Britannique, limitaient la protection de la loi aux personnes âgées de moins de 65 ans constituaient des limites raisonnables au sens de l’article premier de la Charte.
[35] Le Tribunal a également fait remarquer que, dans l’arrêt McKinney, les juges majoritaires ont accordé un degré élevé de déférence au législateur, car la question de la retraite obligatoire comprenait une mise en équilibre complexe entre des intérêts opposés au sujet desquels les experts ne parvenaient pas à s’entendre. Il a toutefois fait remarquer qu’il avait été décidé dans plusieurs décisions plus récentes que le contexte social et économique avait suffisamment changé depuis que les arrêts McKinney et Harrison avaient été tranchés pour que les décisions prises soient aujourd’hui inapplicables : décision no 2 du Tribunal, aux paragraphes 18 et 19.
[36] Le Tribunal a comparé le contexte factuel et social de la présente affaire à celui qui avait été soumis à la Cour suprême dans l’arrêt McKinney, et il a conclu que la preuve dont il était saisi montrait que la retraite obligatoire n’était plus la norme en vigueur comme elle l’était à l’époque où l’arrêt McKinney avait été rendu. Au moment de la tenue de l’audience, seules trois provinces permettaient la retraite obligatoire. Dans toutes les autres provinces, la retraite obligatoire était soit interdite, soit autorisée seulement si elle reposait sur une exigence professionnelle justifiée ou sur un régime de retraite ou de pension existant : décision no 2 du Tribunal, aux paragraphes 26 et 27.
[37] Le Tribunal a fait remarquer que l’abolition de la retraite obligatoire dans ces provinces n’avait pas sonné le glas des régimes de rémunération différée, de retraite et de prestations, de même que des modalités relatives à l’ancienneté : décision no 2 du Tribunal, aux paragraphes 29 et 34. Il a ajouté que les preuves d’expert qui lui avaient été soumises mettait en doute les préoccupations relevées par la Cour suprême dans l’arrêt McKinney quant aux conséquences néfastes possibles qui pouvaient découler de l’abolition de la retraite obligatoire pour des questions telles que les régimes de retraite et de rémunération différée. Il a donc conclu que l’alinéa 15(1)c) de la LCDP ne pouvait se justifier en fonction de l’un quelconque des éléments du critère de l’arrêt Oakes.
[38] Il a donc fallu que le Tribunal examine ensuite si Air Canada et l’APAC avaient établi que la retraite obligatoire à l’âge de 60 ans constituait, pour les pilotes d’Air Canada, une exigence professionnelle justifiée.
[39] Pour répondre à cette question, le Tribunal a appliqué le critère établi par la Cour suprême dans l’arrêt Colombie-Britannique (Public Service Employee Relations Commission) c. British Columbia Government and Service Employees’ Union (B.C.G.S.E.U.) (arrêt Meiorin), [1999] 3 R.C.S. 3, [1999] A.C.S. no 46, au paragraphe 54.
[40] Selon le Tribunal, ni MM. Vilven et Kelly ni la Commission ne contestaient que l’on avait satisfait aux deux premiers éléments du critère de l’arrêt Meiorin : c’est-à-dire, que les dispositions en matière de retraite obligatoire du régime de retraite d’Air Canada et de la convention collective conclue entre Air Canada et l’APAC avaient été adoptées dans un but qui avait un lien rationnel avec les fonctions de l’emploi occupé, et que ces dispositions avaient été adoptées en étant convaincu de bonne foi qu’elles étaient nécessaires pour atteindre un objectif légitime lié aux fonctions de l’emploi.
[41] La « vraie question » que le Tribunal avait à trancher consistait à savoir s’il était possible de prendre à l’endroit de MM. Vilven et Kelly des mesures d’accommodement sans imposer une contrainte excessive à Air Canada et/ou à l’APAC : décision no 2 du Tribunal, aux paragraphes 82 et 83.
[42] Après avoir examiné les preuves produites par les plaignants à cet égard, le Tribunal a conclu que ni Air Canada ni l’APAC n’avaient établi que la mise à la retraite des pilotes d’Air Canada à l’âge de 60 ans constituait une exigence professionnelle justifiée. Il a donc considéré que les plaintes relatives aux droits de la personne de MM. Vilven et Kelly étaient justifiées, et a conservé la compétence de trancher la question des réparations.
VI. Les questions en litige [43] Il y a deux questions en litige dans les présentes demandes de contrôle judiciaire. La première consiste à savoir si le Tribunal a commis une erreur en concluant que l’alinéa 15(1)c) de la LCDP n’est pas une limite raisonnable dont la justification peut se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique au sens de l’article premier de la Charte.
[44] La seconde question consiste à savoir si le Tribunal a commis une erreur en décidant qu’Air Canada n’avait pas établi que les dispositions en matière d’âge obligatoire de la retraite du régime de retraite d’Air Canada et de la convention collective conclue entre Air Canada et l’APAC constituaient une exigence professionnelle justifiée.
VII. La norme de contrôle applicable [45] MM. Vilven et Kelly, Air Canada et l’APAC conviennent tous que la conclusion du Tribunal quant au fait de savoir si l’alinéa 15(1)c) de la LCDP est sauvegardé par l’article premier de la Charte est susceptible de contrôle en fonction de la norme de la décision correcte. La Commission n’adopte aucune position au sujet de la question relative à la Charte.
[46] Je conviens qu’en ce qui concerne cet aspect-là de la décision du Tribunal, c’est la décision correcte qui est la norme applicable. Les questions relatives à la Charte doivent être tranchées de manière constante et correcte : voir l’arrêt Dunsmuir c. Nouveau-Brunswick, 2008 CSC 9, aux paragraphes 58 et 163, [2008] A.C.S. no 9 (QL); Nouvelle-Écosse (Workers’ Compensation Board) c. Martin, 2003 CSC 54, [2003] 2 R.C.S. 504, au paragraphe 32. Cela dit, les conclusions de nature purement factuelle que tire le Tribunal dans le cadre de son analyse constitutionnelle ont droit à un certain degré de retenue : voir, par exemple, l’arrêt Consolidated Fastfrate Inc. c. Western Canada Council of Teamsters, 2009 CSC 53, [2009] 3 R.C.S. 407, au paragraphe 26.
[47] MM. Vilven et Kelly, la Commission et Air Canada conviennent également que la conclusion du Tribunal quant à la question de savoir si Air Canada avait établi l’existence d’une défense fondée sur l’exigence professionnelle justifiée est susceptible de contrôle selon la norme de la raisonnabilité. L’APAC n’adopte aucune position au sujet de la question de l’exigence professionnelle justifiée.
[48] Je conviens que la raisonnabilité est la norme de contrôle qui s’applique à cet aspect de la décision du Tribunal. La question de savoir si le moyen de défense fondé sur l’exigence professionnelle justifiée a été établi dans une affaire particulière est une question mixte de fait et de droit, qui oblige le Tribunal à appliquer sa loi habilitante aux faits qui lui sont soumis. Une telle conclusion donne lieu à un degré de retenue judiciaire : Brown c. Canada (Commission de la capitale nationale), 2009 CAF 273, [2009] A.C.F. no 1196, au paragraphe 5.
[49] En appliquant la norme de la raisonnabilité, la Cour se doit de prendre en considération la justification, la transparence et l’intelligibilité du processus décisionnel, et déterminer si la décision appartient aux issues possibles acceptables qui peuvent se justifier au regard des faits et du droit : voir l’arrêt Dunsmuir, au paragraphe 47, et l’arrêt Canada (Citoyenneté et Immigration) c. Khosa, 2009 CSC 12, [2009] 1 R.C.S. 339, au paragraphe 59.
VIII. L’alinéa 15(1)c) de la Loi canadienne sur les droits de la personne constitue-t-il une limite raisonnable dans une société libre et démocratique? [50] Avant d’analyser cette question, il convient de signaler que l’APAC a signifié un avis de question constitutionnelle au procureur général du Canada et à ceux des provinces en application des dispositions de l’article 57 de la Loi sur les Cours fédérales, L.R. 1985, ch. F‑7, afin d’indiquer que la validité constitutionnelle de l’alinéa 15(1)c) de la LCDP était en litige dans les présentes demandes. Aucun des procureurs généraux n’a décidé de prendre part à la présente instance.
[51] Il ne fait aucun doute que le Tribunal canadien des droits de la personne a le pouvoir de trancher des questions relatives à la Charte, car la LCDP habilite législativement le Tribunal à trancher des questions de droit : voir le paragraphe 50(2) ainsi que l’arrêt Nouvelle-Écosse (Workers’ Compensation Board) c. Martin, précité, au paragraphe 3.
[52] Les parties conviennent qu’il incombe à Air Canada et à l’APAC de justifier la limite imposée aux droits à l’égalité dont jouissent MM. Vilven et Kelly : voir l’arrêt Stoffman c. Vancouver General Hospital, [1990] 3 R.C.S. 483, [1990] A.C.S. no 125, au paragraphe 50. La norme de preuve exigée au regard de l’article premier de la Charte est la norme civile ordinaire, c’est-à-dire la prépondérance des probabilités : Oakes, au paragraphe 67.
[53] Il n’est pas non plus contesté que le critère de l’arrêt Oakes que le Tribunal a appliqué pour décider si l’alinéa 15(1)c) de la LCDP se justifie au regard de l’article premier de la Charte est le critère qui convient.
A. La jurisprudence de la Cour suprême du Canada en matière de retraite obligatoire [54] La Cour suprême du Canada a étudié la question de la retraite obligatoire à un certain nombre de reprises au cours des trente dernières années. Avant d’appliquer le critère de l’arrêt Oakes aux faits de l’espèce, et pour situer cette analyse dans son juste contexte, il est utile de commencer par examiner ce que la Cour suprême dit sur le sujet.
i) Ontario (Commission ontarienne des droits de la personne) c. Etobicoke [55] La question de la retraite obligatoire a été soumise pour la première fois à la Cour suprême au début des années 1980, dans l’affaire Ontario (Commission ontarienne des droits de la personne) c. Etobicoke, [1982] 1 R.C.S. 202, [1982] A.C.S. no 2. Dans cette affaire, les appelants étaient des pompiers au service de la municipalité d’Etobicoke; chacun avait déposé une plainte en vertu du Ontario Human Rights Code, R.S.O. 1970, ch. 318, parce qu’il avait été contraint de prendre sa retraite à l’âge de 60 ans aux termes de la convention collective régissant les conditions de son emploi.
[56] L’Ontario Human Rights Code prévoyait que l’interdiction relative à la discrimination fondée sur l’âge ne s’appliquait pas dans les cas où l’on pouvait établir que, pour l’emploi en question, l’âge était une exigence professionnelle justifiée. Un commissaire‑enquêteur a jugé que la municipalité n’avait pas établi l’existence d’une telle exigence pour ses pompiers. Cette décision a été infirmée par la Cour divisionnaire de l’Ontario, et la décision de cette dernière a par la suite été confirmée par la Cour d’appel de l’Ontario.
[57] En rétablissant la décision du commissaire-enquêteur, la Cour suprême a conclu que les preuves que l’employeur avait produites n’établissaient pas que le fait d’être âgé de moins de 60 ans était une exigence professionnelle réelle justifiée. La Cour suprême a fait remarquer que, chronologiquement, tous vieillissent au même rythme mais, « au sens fonctionnel », le vieillissement se fait à des rythmes très différents et est difficilement prévisible. Elle a ensuite fait remarquer que lorsque l’employeur se soucie de la productivité plutôt que de la sécurité, « il peut être difficile, voire impossible, d’établir que la retraite obligatoire à un âge déterminé, sans égard à la capacité d’une personne en particulier, peut valablement être imposée en vertu du Code » : à la page 209 du recueil.
[58] La Cour suprême a rejeté l’argument de l’employeur selon lequel il fallait considérer l’âge de la retraite obligatoire en litige comme une exigence professionnelle réelle justifiée car c’est ce qui avait été convenu dans le cadre d’une convention collective : à la page 212 du recueil. La Cour suprême a exprimé l’avis qu’étant donné que le Code avait été adopté dans l’intérêt de l’ensemble de la collectivité et de chacun de ses membres, on ne pouvait pas renoncer ou modifier par contrat privé la protection qu’il offrait : aux pages 213 et 214.
ii) McKinney c. Université de Guelph [59] La question de la retraite obligatoire a été soumise une fois de plus à la Cour suprême au début des années 1990, dans une série d’affaires déposées en vertu de l’article 15 de la Charte : McKinney; Harrison; Stoffman; Douglas Kwantlen Faculty Assn. c. Douglas College [1990] A.C.S. no 124; [1990] 3 R.C.S. 570.
[60] Dans les quatre affaires, les jugements ont été rendus en même temps, et McKinney a été la décision principale. Air Canada et l’APAC soutiennent que le Tribunal est lié par l’arrêt McKinney et qu’il aurait donc dû conclure que l’alinéa 15(1)c) de la LCDP était sauvegardé par l’article premier de la Charte. Les demanderesses font valoir qu’en omettant de suivre l’arrêt McKinney, le Tribunal a commis une erreur de droit. Compte tenu de cet argument, il est nécessaire d’examiner de façon assez détaillée le raisonnement que la Cour suprême a suivi dans cet arrêt.
[61] Dans l’arrêt McKinney, les appelants étaient des professeurs de quatre universités de l’Ontario qui avaient été contraints de prendre leur retraite à l’âge de 65 ans, conformément aux politiques de ces universités en matière de retraite obligatoire. Comme dans le cas présent, les professeurs ne pouvaient pas solliciter un recours en vertu de la législation relative aux droits de la personne, car l’alinéa 9a) du Code des droits de la personne, 1981, de l’Ontario, L.O. 1981, ch. 53, limitait la protection qu’accordait le Code contre la discrimination fondée sur l’âge en matière d’emploi aux personnes dont l’âge se situait entre 18 et 65 ans.
[62] Les juges majoritaires ont conclu que les universités ne faisaient pas partie du « gouvernement » et que la portée de la Charte se limitait aux fonctions de nature gouvernementale. Cependant, la Cour suprême a ensuite examiné à titre incident les politiques de retraite des universités en se fondant sur l’hypothèse que ces dernières étaient des organismes gouvernementaux, et elle a conclu que ces politiques étaient justifiables.
[63] Quant à la constitutionnalité de l’alinéa 9a) du Code des droits de la personne de l’Ontario, les juges de la Cour suprême ont été unanimes à conclure que la disposition législative en litige violait le paragraphe 15(1) de la Charte car il privait des personnes d’un avantage conféré par le Code pour l’un des motifs énumérés. Ils ont toutefois été partagés sur la question de savoir si la disposition pouvait se justifier au regard de l’article premier de la Charte.
[64] C’est le juge La Forest qui a rédigé le jugement de la majorité, et le juge en chef Dickson et le juge Gonthier y ont souscrit. Les juges Cory et Sopinka ont écrit chacun des motifs distincts, en souscrivant au résultat. Les juges Wilson et L’Heureux-Dubé ont toutes deux rédigé des jugements dissidents, n’étant pas d’accord avec la majorité à propos de la question de savoir si l’alinéa 9a) pouvait se justifier au regard de l’article premier.
[65] Le juge La Forest a commencé par passer en revue l’historique et le rôle de la retraite obligatoire au Canada. En 1970, a-t-il fait remarquer, des régimes de retraite publics et privés avaient été établis pour assurer la sécurité du revenu après l’âge de 65 ans et, depuis 1990, la retraite obligatoire faisait « maintenant partie de l’organisation même du marché du travail dans notre pays » : au paragraphe 84.
[66] Selon le juge La Forest, les objectifs de la loi visaient à mettre en équilibre la préoccupation du législateur à l’égard de l’absence de protection après l’âge de 65 ans et la crainte qu’un tel changement puisse obliger à repousser la date de la retraite et à en retarder ses avantages pour les travailleurs plus âgés. Il a aussi été fait état de l’effet possible qu’un tel changement aurait pour le marché du travail et les régimes de retraite. De l’avis du juge La Forest, ces objectifs étaient urgents et réels.
[67] La majorité a également conclu que l’alinéa 9a) du Code avait un lien rationnel avec ces objectifs et, à cet égard, le juge La Forest a fait remarquer que « le système qui permet aux individus du secteur privé de fixer eux-mêmes l’âge de la retraite qui convient dans un domaine particulier d’activité n’a rien d’absurde » : au paragraphe 101.
[68] Pour ce qui est de la question de l’atteinte minimale, le juge La Forest a fait remarquer que lorsque le législateur avait devant lui des théories socio-économiques contradictoires et des preuves liées aux sciences sociales, il lui était loisible de faire un choix entre elles et d’agir avec prudence en apportant des modifications. La question dont la Cour était saisie consistait à savoir si le gouvernement était raisonnablement fondé à conclure que la loi portait le moins possible atteinte au droit visé, compte tenu des objectifs urgents et réels du gouvernement : au paragraphe 123, non souligné dans l’original.
[69] En traitant de cette question, le juge La Forest a qualifié la question de la retraite obligatoire de problème socio-économiqu