Brass c. Canada

Brass c. Canada
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2012-07-24
Référence neutre
2012 CF 927
Numéro de dossier
T-3134-91
Contenu de la décision
Cour fédérale
Federal Court
Date : 20120724
Dossier : T‑3134‑91
Référence : 2012 CF 927
[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]
Ottawa (Ontario), le 24 juillet 2012
En présence de monsieur le juge Russell
ENTRE :
ALPHEUS BRASS, FLOYD GEORGE,
RALPH THOMAS, RAYMOND CATT,
STEVE YOUNG, WILLIAM JOHN THOMAS, SAM GEORGE, DORIS GEORGE,
REGINALD WALKER, ROBERT WALKER, FRANK TURNER, ALBERT PACKO
ET CLARENCE EASTER, AGISSANT EN LEUR PROPRE NOM ET AU NOM DE TOUS LES AUTRES MEMBRES DE LA PREMIÈRE NATION DE CHEMAWAWIN, ET LA PREMIÈRE NATION DE CHEMAWAWIN (MAINTENANT DÉNOMMÉE « NATION CRIE DE CHEMAWAMIN »)
demandeurs
et
SA MAJESTÉ LA REINE
défenderesse
et
LE GOUVERNEMENT DU MANITOBA
mis en cause
MOTIFS DE L’ORDONNANCE ET ORDONNANCE
[1] La Cour est saisie, sous le régime de l’article 51 des Règles des Cours fédérales, d’un appel contre la décision du protonotaire Lafrenière en date du 30 septembre 2011.
[2] La présente requête concerne trois dossiers : Brass et al c SMLR, noT‑3134‑91, instance introduite par la Nation crie de Chemawawin (Chemawawin); Ross et al c SMLR, no T‑299‑92, instance introduite par la Nation crie d’Opaskwayak (la NCO); et Mercredi et al c SMLR, no T‑300‑92, instance introduite par la Première Nation de Grand Rapids (Grand Rapids). Par souci de simplification, ces trois instances seront respectivement désignées Brass, Ross et Mercredi dans les présents motifs. Quant aux trois Premières Nations qui les ont introduites, elles y seront collectivement désignées les demandeurs ou les Premières Nations.
LE CONTEXTE
[3] Le protonotaire Lafrenière a exposé dans sa décision le contexte et le cadre du différend opposant les parties, de sorte que je ne saurais faire mieux que de reproduire ici son exposé, à quelques légères modifications près, pour la commodité du lecteur.
La décision attaquée
[4] Au cours d’une très longue procédure de communication préalable, les demandeurs sont entrés en possession de près de cent documents que la défenderesse, Sa Majesté la Reine (ci‑après désignée « le Canada »), estime protégés par privilège. Le Canada soutient que la plupart de ces documents ont été produits par inadvertance après avoir été inscrits à l’annexe I de son affidavit de documents. Quant au reste des pièces, le Canada affirme que les demandeurs les ont obtenues par d’autres moyens, qui restent inconnus.
[5] Le Canada a demandé par voie de requête une ordonnance de restitution de la totalité de ces documents protégés. Les demandeurs ont à leur tour formé une requête tendant à obtenir une ordonnance qui enjoindrait au Canada de produire un certain nombre d’autres documents à l’égard desquels il avait invoqué le privilège et n’avait pas produits.
[6] Le protonotaire a instruit ces deux requêtes ensemble sur la base d’une preuve commune.
[7] Le protonotaire a rejeté la requête des demandeurs et accueilli partiellement celle du Canada. En résumé, il a conclu que le Canada n’avait pas réussi à établir de manière satisfaisante que certains documents communiqués aux demandeurs étaient protégés par le privilège relatif au litige ou le privilège de règlement, mais il a ordonné à ceux‑ci de rendre au Canada tous les documents à l’égard desquels était invoqué le privilège du secret professionnel de l’avocat.
[8] Estimant avéré que le Canada avait produit des documents par inadvertance, le protonotaire a aussi conclu qu’il n’y avait pas eu de renonciation au privilège, certainement pas en tout cas de renonciation tacite, qui exigerait la production de documents protégés additionnels. Il a en outre posé que les demandeurs ne pouvaient invoquer leur [TRADUCTION] « possession illégitime » de documents protégés pour justifier la communication d’autres pièces.
[9] Le protonotaire a rendu, conformément à ses motifs, une ordonnance tranchant les deux requêtes à l’égard de chacun des trois dossiers.
Les faits
[10] La présente affaire a une longue histoire qui se divise en deux périodes distinctes. La première, qui va de 1960 à 1992 et qui a mené à l’engagement de procédures judiciaires, est celle où les parties ont essayé de régler ensemble les problèmes posés par les répercussions du projet hydroélectrique manitobain de Grand Rapids (le projet hydroélectrique). Les questions en litige dans le présent appel concernent les rapports entre les parties, le point de savoir si elles partageaient des informations et comment elles le faisaient, ainsi que l’intention qui a présidé à l’établissement d’un nombre important de documents. La seconde période a commencé en 1992, lorsque les demandeurs ont actionné le Canada. Depuis lors, des questions importantes se sont posées concernant la production de documents, plus précisément celles de savoir pourquoi le Canada avait communiqué des documents protégés aux demandeurs, comment ceux‑ci s’étaient trouvés en possession de documents privilégiés additionnels et s’il y avait lieu de leur permettre d’en obtenir d’autres.
De 1960 à 1992
[11] Le différend a pris naissance il y a plus d’un demi-siècle. Les faits fondamentaux ne sont pas contestés, mais leur interprétation est au centre du conflit relatif aux documents. Dans les années 1960, Manitoba Hydro a entrepris la construction d’un barrage sur la rivière Saskatchewan. On savait alors que ce barrage aurait pour effet d’inonder les terres de réserve détenues par le Canada pour le compte de la NCO (auparavant dénommée « Bande indienne de The Pas »), de Chemawawin, ainsi que de la Nation crie de Mosakahiken (qui s’appelait alors « Bande indienne de Moose Lake »). Au cours de la construction du barrage, la Province du Manitoba (le Manitoba) a décidé de prolonger une route provinciale et d’établir une ligne de transport d’électricité qui passeraient par la réserve de la Première Nation de Grand Rapids (aussi connue sous le nom de « Nation crie de Misipakisik »).
[12] Le Canada exigeait du Manitoba et de Manitoba Hydro qu’ils concluent avec les bandes touchées des accords visant à les indemniser de l’utilisation de leurs terres et de ses effets nuisibles. Ces négociations ont eu lieu au début des années 1960. Les accords auxquels elles ont abouti revêtaient la forme de lettres d’intention. Le Canada, par l’intermédiaire du ministère des Affaires indiennes et du Nord canadien (le MAINC), a organisé les expropriations foncières nécessaires et a officialisé les extensions de réserves que prévoyaient les ententes d’indemnisation. Dans le cas de Grand Rapids, certaines mesures de même nature ont été prises sans la participation du Canada.
[13] Presque immédiatement après la conclusion de ces accords, les Premières Nations intéressées ont exprimé l’opinion qu’ils n’étaient pas satisfaisants et ne les dédommageaient pas de tous les effets nuisibles du projet hydroélectrique. Dans le but de parvenir à un arrangement plus avantageux pour elles, elles ont obtenu du Canada une subvention qui devait financer à tout le moins leurs recherches et activités apparentées. Un accord de contribution stipulait les conditions afférentes à cette subvention.
[14] Les Premières Nations, le Manitoba et Manitoba Hydro ont alors négocié dans une certaine mesure. Les Premières Nations ont constitué, pour représenter leurs intérêts, un organe dénommé « Special Forebay Committee » (Comité spécial du réservoir de Grand Rapids, ci‑après désigné le SFC). Le SFC devait remplir diverses tâches, notamment de négociation, de gestion du contentieux et d’information. Au départ, le Canada a joué un certain rôle dans les négociations, mais il n’y participait plus au moment où elles ont été rompues.
[15] En mai 1980, les Premières Nations ont introduit une instance contre le Manitoba et Manitoba Hydro. Elles ont avisé le Canada par lettre en date du 2 mai 1980 que les deux défendeurs avaient l’intention de le mettre en cause dans cette action.
[16] À la même époque, les Premières Nations ont engagé un avocat, Me John Wilson, qui est le principal déposant des demandeurs. En mars 1982, Me Wilson a établi un avis juridique formel, qui a été communiqué aussi bien aux Premières Nations qu’au Canada. Les parties divergent sur le point de savoir qui au juste lui a commandé cet avis. Tout en précisant qu’il a été engagé aux fins de l’introduction d’une action contre le Manitoba et Manitoba Hydro, Me Wilson écrit dans son avis juridique que [TRADUCTION] « le gouvernement fédéral est sans aucun doute une partie responsable et [qu’]il devra selon toute probabilité être mis en cause dans l’action par les deux premiers défendeurs » : pièce G de l’affidavit de Glenn A. Bloodworth, souscrit le 23 septembre 2009 (l’affidavit de Bloodworth).
[17] Au cours de cette période, les Premières Nations ont donné un certain nombre d’autres signes – par voie de lettres, d’exposés de principes et d’autres communications – qu’elles considéraient le Canada comme légalement responsable. Sans éviter toute participation à l’affaire, le Canada a constamment maintenu que sa responsabilité n’y était pas engagée. Par exemple, le ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien a répondu à des préoccupations exprimées peu auparavant dans un exposé de principes des Premières Nations par une lettre en date du 23 décembre 1983 (affidavit de Bloodworth, pièce J), où il soulignait la nécessité de négociations, et désignait un député, un avocat salarié de l’État – Me Craig Henderson – et M. Glenn Bloodworth comme représentants du gouvernement fédéral pour aider les bandes à régler leur différend avec le Manitoba. Le ministre écrivait aussi dans cette lettre : [TRADUCTION] « Si se font jour au cours des négociations des preuves décisives que le Canada a manqué à ses obligations légales, le gouvernement fédéral négociera une réparation raisonnable et équitable avec les bandes indiennes du réservoir de Grand Rapids ». Le Canada, ajoutait cependant le ministre, ne lui paraissait pas avoir l’obligation de participer à la transaction d’indemnisation qu’on pourrait en fin de compte conclure puisqu’il n’avait pas pris part au projet hydroélectrique.
[18] À peu près au moment de la communication de l’avis juridique de Me Wilson, le Canada a créé le Manitoba Northern Flood Agreement Office, qui serait plus tard désigné « Bureau de l’évaluation des répercussions de l’exploitation des ressources du Manitoba » (le BERERM) et qui avait entre autres pour tâche d’aider les Premières Nations à appliquer les accords d’indemnisation conclus avec des tiers.
[19] Trois des Premières Nations intéressées ont décidé de constituer le SFC en personne morale, ce qu’elles ont fait le 6 avril 1984. La NCO, bien qu’absente de cette opération juridique, est restée membre dudit SFC et a continué de participer à ses activités.
[20] En 1985, le SFC a retenu les services d’un nouvel avocat, Me Morris Kaufman, ainsi que d’autres experts-conseils, notamment le cabinet E.E. Hobbs and Associates (E.E. Hobbs), dont le dirigeant était un ancien fonctionnaire du MAINC.
[21] Le 30 mai 1985, le SFC a demandé au Canada d’interrompre l’écoulement de la période de prescription pour la durée restante des négociations. Le sous-ministre du MAINC lui a répondu que, selon Justice Canada, le gouvernement ne pouvait déroger aux dispositions de prescription par voie contractuelle, mais que cela ne devrait pas empêcher la poursuite des négociations : affidavit de Bloodworth, pièce N.
[22] D’autres études, lettres et exposés de principes ont alors été rédigés et communiqués. Ils reprenaient le même thème : les Premières Nations faisaient état de rapports établis par des avocats et des consultants selon lesquels le Canada était responsable dans cette affaire et avait manqué à son obligation fiduciaire. Le gouvernement niait que sa responsabilité légale soit engagée, mais se déclarait résolu à appuyer le processus des négociations. Le ministre a répété que si se faisaient jour des preuves décisives de la responsabilité du Canada, il ferait une enquête et négocierait un règlement. À cette époque, le Canada faisait aussi établir des documents internes sur la question, par des avocats aussi bien que par des fonctionnaires non avocats. Tout au long du processus, des avocats du ministère de la Justice ont communiqué des avis juridiques au Canada – leur client –, en réponse à des demandes provenant de divers fonctionnaires du MAINC. Ces avocats étaient également présents aux réunions avec les représentants et l’avocat des Premières Nations. C’est Me Craig Henderson, avocat principal de 1980 à 2003, qui semble avoir joué le rôle le plus important à cet égard, bien qu’il ait été aidé dans sa tâche par des collègues, notamment Me Barbara Shields (de 1984 à 1986). Me Ian Gray, membre du Service du contentieux du MAINC (Ottawa), a aussi donné des avis à la fin des années 1980 et au début des années 1990.
[23] En fin de compte, les négociations ont repris avec le Manitoba et Manitoba Hydro, qui ont signé de nouveaux accords avec Chemawawin, la NCO et Grand Rapids en 1990 et 1991. Le Canada ne participait pas directement aux négociations à cette époque. Des instances ont été introduites contre le Canada peu après : par Chemawawin le 18 décembre 1991, et par la NCO et Grand Rapids le 5 février 1992.
L’interprétation par les demandeurs des événements ayant mené aux procédures judiciaires
[24] La quasi-totalité de la preuve des demandeurs se rapporte à la phase précontentieuse. Comme on l’a vu plus haut, Me Wilson, l’avocat des Premières Nations, était leur principal déposant. L’autre témoin des demandeurs, Mme Patricia Turner, a été présidente du SFC, puis chef de la Première Nation de Misipawik, durant les années 1980. Son affidavit fait écho aux opinions de Me Wilson touchant l’intérêt commun des parties et les conséquences du défaut de communication par le Canada de l’information promise aux Premières Nations.
[25] Selon les Premières Nations et leurs deux déposants, cette période se caractérisait par la coopération entre les parties. Me Wilson déclare à plusieurs reprises qu’il croyait comprendre que le Canada partagerait toute l’information pertinente avec les Premières Nations; autrement dit, suivant celles‑ci, il n’y avait pas d’attente de confidentialité. Me Wilson ajoute qu’il a lui-même été engagé par le Canada, ce qui explique pourquoi ce dernier a reçu un exemplaire de son avis juridique en 1982. Il fait également observer que le Canada a fourni la totalité des ressources nécessaires pour ses honoraires, provision comprise. En fait, explique‑t‑il, l’avis juridique demandé pour les Premières Nations devait obligatoirement être communiqué aussi au Canada.
[26] Les demandeurs interprètent ce partage d’information factuelle et juridique comme une preuve de l’élaboration d’une stratégie commune où le Canada jouait le rôle d’un partenaire à part entière dans leurs négociations. Ils font valoir que le Canada leur avait ouvert tous ses dossiers et que les avocats de celui‑ci et les leurs se rencontraient pour échanger des opinions. Ils rappellent aussi l’engagement du ministre selon lequel, si la responsabilité légale du Canada venait à être établie, la question de la réparation y afférente se réglerait par la négociation plutôt que par voie judiciaire.
[27] Les déposants des demandeurs affirment aussi que, tout au long de la période de coopération et à leur insu à l’époque, le Canada avait gardé pour lui des avis juridiques et d’autres faits pertinents. Ils en trouvent la preuve dans les documents protégés qui sont au centre du présent appel. Ils soulignent que le Canada s’était rendu compte, et s’était plaint, de l’insuffisance du premier accord peu après sa conclusion, sans en aviser les Premières Nations. Plus précisément, expliquent‑ils, le Canada estimait les lettres d’intention trop vagues et pensait que l’avocat des bandes n’avait pas été adéquatement informé.
[28] Les documents en possession desquels elles se trouvent maintenant, pensent aussi les Premières Nations, montrent que pendant cette période le Canada disposait d’avis juridiques et de notes documentaires indiquant qu’il était conscient d’avoir une obligation fiduciaire envers elles. Or, malgré cela, il les avait assurés de sa non-responsabilité légale – assurance sur laquelle elles affirment s’être fondées à leur préjudice.
[29] Enfin, les demandeurs soulignent le fait qu’ils ont reçu des subventions du Canada, ce qui prouve qu’ils n’envisageaient pas d’engager de procédure judiciaire. Pour reprendre les termes de Mme Turner, il y avait peu de chances qu’ils [TRADUCTION] « scient la branche sur laquelle ils étaient assis ».
L’interprétation par le Canada des événements ayant mené aux procédures judiciaires
[30] Le principal déposant du Canada en ce qui a trait à cette période est M. Glenn A. Bloodworth. Ancien fonctionnaire du MAINC, il y a occupé divers postes, notamment ceux de directeur du service qui est devenu le BERERM en 1982, et de directeur général de la Protection de l’environnement des Indiens de 1986 à 1992. Chose importante, dans toutes les fonctions qu’il a remplies au MAINC, il a eu à s’occuper de questions d’inondation au Manitoba.
[31] Selon le Canada, les faits montrent que la période de 1979 à 1991 était une période précontentieuse où le Canada agissait en partant du principe qu’il risquait de faire l’objet de procédures judiciaires. L’action du Canada à cette époque était déterminée par deux motifs : aider les Premières Nations à conclure un accord satisfaisant avec le Manitoba et Manitoba Hydro, et se protéger lui-même contre le risque de responsabilité légale. Une tension dynamique caractérisait donc les rapports entre les Premières Nations et le Canada : elles lui exprimaient continuellement leur position selon laquelle sa responsabilité légale était engagée dans les dommages causés par l’inondation et il niait cette responsabilité. Les parties, insiste le Canada, ne s’entendaient pas sur la question de la responsabilité supposée.
[32] L’accord de contribution, explique M. Bloodworth, stipulait que les Premières Nations, pour continuer à recevoir leurs subventions, devaient démontrer le caractère légitime de leur grief. Elles ont communiqué au MAINC leur plan de recherche, d’enquête et de représentation, et on leur a demandé de produire un avis juridique à jour. Me Wilson était le représentant désigné des Premières Nations, et ce sont elles qui lui avaient commandé l’avis juridique communiqué au Canada.
[33] Un désaccord fondamental sépare les parties sur la question de l’accessibilité aux dossiers du Canada. Celui‑ci nie avoir promis de partager toute l’information, y compris les avis juridiques. M. Bloodworth affirme qu’il n’y avait pas lieu de s’attendre à ce que le Canada renonce à la confidentialité et au privilège ou à ce que l’information soit partagée sans restrictions. Par exemple, explique‑t‑il, lorsque le cabinet E.E. Hobbs and Associates a demandé à consulter les archives du MAINC en 1985, le Canada a limité cette consultation et a pris des mesures pour éviter la mise à sa disposition des avis juridiques et autres renseignements confidentiels : affidavit de Bloodworth, paragraphe 46. Le ministère de la Justice n’a mis aucun de ses dossiers à la disposition des demandeurs, ajoute M. Bloodworth, et un ancien sous-ministre a expliqué au SFC que ces avis juridiques avaient été établis pour l’utilité du MAINC lui-même. M. Bloodworth fait valoir qu’il n’est pas permis de communiquer des documents protégés sans le consentement du client, qui était en l’occurrence la haute direction du MAINC.
[34] Bref, la manière dont le Canada définit ses rapports avec les Premières Nations est très différente du point de vue de celles‑ci. Le Canada nie l’existence d’une obligation fiduciaire explicite concernant la question considérée. Ses obligations se rapportaient simplement au fait que les terres de réserve avaient subi des effets préjudiciables, et qu’il avait des programmes pour aider les Premières Nations à gérer ces effets et à en obtenir dédommagement.
De 1992 à aujourd’hui
[35] Chemawawin a engagé une procédure judiciaire contre le Canada en décembre 1991, et la NCO et Grand Rapids ont fait de même en février 1992. Plus de vingt ans ont passé depuis, et les parties en sont encore à l’étape de la communication préalable. Cette période a vu un certain nombre d’événements procéduraux, notamment la menace d’un rejet des actions pour cause de retard. En fait, les instances ont été rejetées en décembre 1998, mais pour être rétablies par la Cour d’appel en mars 2000. Cependant, ce sont les événements relatifs à la production de documents qui sont pertinents pour le présent appel. La quasi-totalité des éléments de preuve concernant les événements de la phase contentieuse se trouve dans l’affidavit de M. André Bertrand, chargé de dossiers à la Direction générale de la gestion et du règlement des litiges (la DGGRL) au MAINC, qui s’occupe de ces affaires depuis avril 2008.
[36] Un bref historique de la communication préalable de documents dans les instances considérées s’impose pour préciser le contexte du présent appel.
[37] Dans l’affaire Brass, les affidavits de documents ont été souscrits en 1997 et 1998. Les instances Ross et Mercredi, où les demandeurs étaient représentés par des avocats différents, ont démarré plus lentement : la communication préalable de documents n’y a commencé qu’en 2000. Les demandeurs à ces deux dernières instances ont signifié leurs affidavits de documents au Canada le 7 décembre 2001, et ils ont ajouté des exemplaires de documents à leur annexe I tout au long de l’été et de l’automne 2002. Le Canada a signifié ses affidavits de documents aux demandeurs à ces deux mêmes instances le 18 juillet 2002, et il leur a communiqué des exemplaires de documents de l’annexe I le 26 septembre 2002. Ce n’est que dans l’affaire Ross qu’on a effectué des interrogatoires préalables, qui ont eu lieu de 2002 à 2005.
[38] En 2004, Me Schachter a été commis aux dossiers des instances Ross et Mercredi.
[39] En janvier 2005, les demandeurs à ces deux instances ont signifié des affidavits de documents modifiés non solennels. Le Canada a signé dans les deux mêmes instances, les 24 et 25 février 2005, des affidavits supplémentaires sous serment qu’il a signifiés aux demandeurs le 30 mars de la même année. Les exemplaires de documents de l’annexe I ont été produits sous formes électronique et imprimée.
[40] Entre-temps, dans l’affaire Brass, la production de documents n’a commencé à proprement parler qu’en juin 2004, avec la réception par le Canada du « Chemawawin Document Record » (liste de documents de Chemawawin). L’avocat des demandeurs a alors déclaré que plus de 300 des documents en question avaient disparu, dont au moins deux semblaient contenir des éléments protégés appartenant au Canada. Un autre document, qui ne figurait pas dans la lettre de l’avocat, paraissait également protégé.
[41] De 2004 à 2006, les parties aux instances Ross et Mercredi se sont abstenues d’activité judiciaire en attendant le résultat de négociations qu’elles avaient engagées en vue d’un règlement amiable. L’instance Brass a été suspendue de 2000 à 2006 pour des raisons analogues. Le 22 septembre 2006, le Canada a déclaré qu’il ne voyait pas sur quelle base il pourrait continuer de négocier.
[42] En mars 2007, Me Mark Underhill a succédé à Me Jack London comme avocat commis au dossier de l’affaire Brass et a avisé le Canada que ses clients voulaient reprendre la procédure dans les meilleurs délais.
[43] En mai 2007, les demandeurs ont tous convenu de renoncer à l’application de la règle de l’engagement implicite de manière que les documents pertinents communiqués par le Canada dans une instance donnée soient mis à la disposition des demandeurs aux deux autres. Le même mois, les demandeurs à l’instance Brass ont réclamé au Canada la production de documents de l’annexe I pour la première fois. Ces documents leur ont été communiqués sous forme électronique en octobre 2007 et sous forme imprimée le mois suivant.
[44] Les demandeurs à l’instance Mercredi ont déposé le 21 novembre 2007 une déclaration modifiée (que le Canada a contestée), et les demandeurs à l’instance Ross ont fait de même le 18 novembre 2008 (sans rencontrer de contestation). Le 3 décembre 2008, le Canada a donné avis qu’il entendait déposer une requête en jugement sommaire aux motifs du retard préjudiciable et de l’expiration du délai de prescription. C’est cette initiative qui a catalysé le dépôt des requêtes considérées devant le protonotaire et le présent appel.
[45] Au cours d’une conférence de gestion d’instance tenue le 16 décembre 2008, il a été décidé que la Cour ne pourrait instruire la requête en jugement sommaire du Canada avant qu’il ne produise une liste à jour des documents protégés et que les demandeurs n’aient eu la possibilité de contester cette liste. Le Canada a révisé sa liste de documents protégés de l’annexe II, a porté certains de ces documents à l’annexe I (liste des documents non protégés) après les avoir expurgés et a signifié aux demandeurs les affidavits non solennels afférents à ces changements le 19 mars 2009.
[46] Le 3 juin 2009, les demandeurs aux instances Mercredi et Ross ont déposé une requête en ordonnance de production de documents, imités en cela par les demandeurs à l’instance Brass le 6 août de la même année.
[47] Le 24 septembre 2009, le Canada a déposé un affidavit de documents modifié afin qu’il ne subsiste aucun doute sur la liste des documents à l’égard desquels il invoquait le privilège.
La découverte que des documents protégés figuraient à l’annexe I
[48] Après avoir reçu signification des requêtes des demandeurs, le Canada a passé en revue la liste de son annexe I, pour découvrir que certains des documents qui y figuraient étaient protégés par privilège et avaient malgré cela été communiqués. Tous les documents en question, à six exceptions près, avaient été inscrits dans son premier affidavit de documents, signé en 2002. L’avocat du Canada, après lui avoir téléphoné, a envoyé à l’avocat des demandeurs aux instances Mercredi et Ross une lettre en date du 17 juillet 2009 où il demandait la restitution de ces documents. Les demandeurs ont refusé de les rendre, niant qu’ils soient protégés par un quelconque privilège et arguant que, si privilège il y avait eu, le Canada y avait renoncé.
[49] À la suite d’un examen semblable relatif à l’affaire Brass, le Canada a constaté que les demandeurs à cette instance étaient aussi en possession de plusieurs documents protégés qu’on avait inscrits par mégarde sur la liste de l’annexe I. L’avocat du Canada a demandé leur restitution par lettre en date du 29 juillet 2009.
[50] Le Canada a déposé devant le protonotaire des requêtes tendant à obtenir une ordonnance déclarant que les documents en question étaient protégés et enjoignant aux demandeurs aux trois instances de les lui rendre.
Les documents non communiqués par le Canada qui se trouvent néanmoins en la possession des demandeurs
[51] En plus des documents ci‑dessus, les demandeurs en ont obtenu d’autres appartenant au Canada bien que ce dernier ne les ait apparemment pas produits dans le cadre de la communication préalable. La première indication de ce fait semble avoir été donnée au moment où l’on a demandé communication de documents dans l’instance Brass en 2004.
[52] Dans sa réponse, en date du 13 mai 2004, à une lettre concernant une réunion prévue, l’avocate du Canada a exprimé le souci que causait à son client le fait de ne pas avoir reçu les documents énumérés à l’annexe I. Elle notait aussi que les demandeurs avaient fait référence à une étude de Caroline Marion, datée du 25 juillet 1991 et intitulée « Proposed Departmental Position – Grand Rapids Forebay » [Projet de position ministérielle concernant le réservoir de Grand Rapids] (l’étude de Marion), qui était inscrite dans leur affidavit de documents, mais dont aucun des affidavits du Canada ne faisait mention. M. Bloodworth explique dans son affidavit que ce document avait été établi par une fonctionnaire régionale en réponse à des propositions de règlement présentées par les Premières Nations de Chemawawin et de Masakahiken à l’époque. Il ajoute que, pour autant qu’il sache, l’étude de Marion n’a jamais reçu la sanction du ministre ni du sous-ministre.
[53] L’avocate qui représentait le Canada à cette époque a demandé un exemplaire du document, supposant qu’il pourrait être privilégié. Le 18 mai 2004, Me London, qui occupait alors pour les demandeurs, lui a dit au cours d’une conversation téléphonique qu’il ne savait pas comment ce document avait été obtenu. Puis cette avocate est partie en congé de maternité anticipé en juillet 2004, et la question est restée en suspens.
[54] À la fin de 2006, la question de l’étude de Marion a encore une fois été soulevée au cours d’une réunion où les avocats de tous les demandeurs étaient présents. Encore une fois, Me London a nié savoir comment elle avait été obtenue.
[55] Le débat s’est poursuivi en 2008, après que Me Mark Underhill ait pris en charge le dossier Brass. Le Canada s’est rendu compte que les demandeurs à l’instance Brass avaient un autre document protégé en leur possession lorsque Me Underhill lui eut écrit que, selon lui, un bon nombre des documents de l’annexe I n’étaient pas protégés : affidavit de Bertrand, pièce Q. En outre, Me Underhill expliquait dans sa lettre que le Canada avait renoncé au privilège à l’égard d’un certain nombre de documents qui auraient sinon été protégés. Il renvoyait à un document de synthèse résumant les avis juridiques de divers avocats du ministère de la Justice et des Premières Nations, et soutenait que le Canada avait renoncé au privilège en faisant connaître l’essentiel de ces avis. Même abstraction faite du document de synthèse, raisonnait‑il, la substance de ces avis avait aussi été révélée dans d’autres documents présentés en communication préalable, si bien que, dans l’un ou l’autre cas, le Canada était tenu de produire l’intégralité desdits avis. Enfin, Me Underhill faisait remarquer qu’il se trouvait en possession de deux avis juridiques qui ne figuraient pas dans l’annexe II de l’affidavit de documents du Canada, ce qui donnait à penser que cet affidavit était incomplet. L’un de ces avis avait été rédigé par Me Ian Gray, avocat salarié de l’État.
[56] Le Canada a répondu immédiatement, demandant des éclaircissements sur les documents en question et sur la manière dont les demandeurs étaient entrés en leur possession. L’avocat du Canada rappelait aux demandeurs que son client invoquait le privilège à l’égard de l’étude de Marion dans les deux autres instances et qu’on avait déjà demandé à Me London comment il l’avait obtenue.
[57] Me Underhill a expliqué par lettre que les avis juridiques en cause étaient [TRADUCTION] « indépendants » et qu’il ne savait pas comment ces avis, ou les autres documents, étaient entrés en la possession des demandeurs. En outre, il a plus tard confirmé à l’avocat du Canada que le document de synthèse susdit n’avait pas de numéro de production et il lui a communiqué ce document après en avoir retranché les passages concernant les conseils donnés à son client.
[58] Après le dépôt de la requête en production de documents en juin 2009, les demandeurs ont versé le texte intégral de l’étude de Marion et le document de synthèse des avis juridiques à leurs dossiers de requête. Le Canada a alors écrit à chacune des parties adverses, faisant remarquer qu’il n’avait à aucun moment vu ces documents ensemble et réclamant encore une fois des éclaircissements sur la manière dont elles les avaient obtenus. Il n’a pas reçu de réponse.
LES CONCLUSIONS DU PROTONOTAIRE
[59] Selon le protonotaire, les requêtes dont il était saisi soulevaient deux questions principales :
a. Les documents considérés sont-ils privilégiés?
b. Dans l’affirmative, le Canada a‑t‑il renoncé au privilège à leur égard?
[60] Pour les motifs exposés dans ses ordonnances, il a conclu ce qui suit :
a. Les documents qui concernent les échanges entre un avocat et son client, le MAINC, sont protégés par le privilège du secret professionnel de l’avocat, qu’ils aient ou non été communiqués aux demandeurs par des fonctionnaires et malgré toute communication de cette nature.
b. Les documents déjà communiqués aux demandeurs ne sont plus protégés par le privilège relatif au litige ni par le privilège de règlement.
c. Le Canada revendique à bon droit le privilège relatif au litige et le privilège de règlement à l’égard des documents ou parties de documents non communiqués.
d. Il n’y a pas eu renonciation au privilège du secret professionnel de l’avocat, ni au privilège relatif au litige, ni au privilège de règlement.
e. Il n’y a pas eu renonciation tacite au privilège du secret professionnel de l’avocat, ni au privilège relatif au litige, ni au privilège de règlement.
f. Aucun privilège n’a été vicié d’aucune autre manière, par exemple par la préclusion, la fraude, la fraude par interprétation, la mauvaise foi, la violation de fiducie ou le manquement à l’obligation fiduciaire.
L’APPEL
[61] Le Canada ne conteste pas la conclusion du protonotaire selon laquelle les documents déjà communiqués ne sont plus protégés par le privilège relatif au litige ni le privilège de règlement.
[62] Les demandeurs soutiennent dans le présent appel que le protonotaire a commis une erreur en concluant que les documents en litige sont protégés par un quelconque privilège ou, à supposer qu’il ait eu raison en cela, en concluant que le Canada n’avait pas par sa conduite renoncé au privilège considéré ou vicié celui‑ci d’autre manière.
[63] Les demandeurs ont fait valoir des moyens aussi nombreux que complexes. Je les examinerai un à un, mais il me faut d’abord déterminer la norme de contrôle applicable au présent appel.
LA NORME DE CONTRÔLE
[64] Les parties, on ne s’en étonnera pas, ne s’entendent pas sur cette question. Selon le Canada, les ordonnances du protonotaire ne sont pas déterminantes pour l’issue du principal, de sorte que la seule question à trancher est celle de savoir si sa décision est entachée d’erreur flagrante, au sens où elle se fonderait sur un mauvais principe ou une mauvaise appréciation des faits. Comme la décision du protonotaire n’est pas entachée d’erreur flagrante dans ce sens, raisonne le Canada, la Cour ne doit pas remettre en question la manière dont il a exercé son pouvoir discrétionnaire. Le Canada ajoute que, même si j’examinais l’affaire de novo, le résultat serait le même.
[65] Les demandeurs soutiennent quant à eux que les ordonnances du protonotaire sont déterminantes pour l’issue du principal et/ou sont entachées d’erreur flagrante, et que je devrais examiner l’affaire de novo.
[66] La thèse des demandeurs est que le résultat des requêtes relatives au privilège est déterminant pour le règlement final des questions en litige. Ces questions sont celles de la prescription et du délai préjudiciable, que les demandeurs devront débattre dans le cadre de la requête en radiation de leurs actions que le Canada entend former, ainsi que celle de la responsabilité fondamentale que le Canada a engagée envers les demandeurs par sa conduite touchant le projet hydroélectrique et les effets de ce dernier.
[67] Le Canada fait valoir que la constatation du caractère déterminant est soumise à un critère rigoureux et que la Cour ne devrait pas conclure trop vite qu’une question donnée, si importante soit-elle, est déterminante pour l’issue du principal. Se fondant sur les paragraphes 43 et 67 de l’arrêt Canada c Aqua‑Gem Investments Ltd., [1993] 2 CF 425, 39 ACWS (3d) 59, le Canada soutient que la question cruciale est celle de savoir si la décision du protonotaire empêchera l’instruction de l’affaire au fond, et qu’il faut mettre l’accent sur le sujet des ordonnances plutôt que sur leur effet. Voir Aqua‑Gem, paragraphe 100. Le Canada fait observer que le sujet des ordonnances est la production de documents et non le bien-fondé des actions.
[68] L’argument des demandeurs, souligne le Canada, est essentiellement que la Cour, privée des documents privilégiés de ce dernier, ne disposera pas de toute l’information pertinente lorsqu’elle sera appelée à statuer sur le fond de leur action en manquement à l’obligation fiduciaire ou sur la requête en jugement sommaire qu’il prévoit lui-même de former. Le Canada fait observer que la Cour suprême du Canada, au paragraphe 42 de R c National Post, 2010 CSC 16, [2010] 1 RCS 477, a explicitement rejeté ce raisonnement :
En common law, un privilège est soit générique (p. ex. le secret professionnel de l’avocat) soit reconnu au cas par cas [...] Le privilège générique déroge nécessairement à la recherche judiciaire de la vérité et ne dépend pas des faits de l’espèce.
[69] Plus précisément, le Canada renvoie à la thèse des demandeurs selon laquelle le résultat des requêtes relatives au privilège serait déterminant pour l’issue du principal parce que le contenu des documents en cause serait pertinent pour leur argument de la fraude par interprétation et de la préclusion comme obstacles à la prescription. Or, fait valoir le Canada, les demandeurs ne peuvent mettre ses documents protégés en litige par la voie de leurs propres conclusions. Qui plus est, les moyens précis que le Canada fera valoir au sujet de la prescription ne sont pas devant la Cour. Par conséquent, les arguments des demandeurs touchant le caractère déterminant de ces documents des années 1980 sont au mieux prématurés.
[70] La décision de principe sur la fraude par interprétation considérée dans le contexte de la prescription est l’arrêt Guerin c Canada, [1984] 2 RCS 335. Or rien dans cet arrêt ne donne à penser qu’on ait levé le privilège afin que la Cour puisse disposer de toute l’information pertinente.
[71] Quoi qu’il en soit, poursuit le Canada, il n’est pas permis aux demandeurs de soutenir que le contenu des documents en question leur confère un caractère déterminant pour l’issue du principal, puisqu’ils invoquent ainsi à tort le sujet de ces documents plutôt que celui de la requête.
[72] En outre, le Canada avance l’argument que les demandeurs ne devraient pas pouvoir invoquer au soutien de cette affirmation des documents protégés qu’ils ont irrégulièrement conservés.
[73] Enfin, le Canada fait valoir que le moyen des demandeurs appelle des conclusions très précises sur la pertinence des documents en question et le poids à leur attribuer, puisqu’on ne saurait lever le privilège (en particulier celui du secret professionnel de l’avocat) à moins d’un tel examen minutieux. Or la Cour n’a pas compétence pour trancher des questions de cette nature lorsqu’elle a à décider si les conditions sont remplies pour réviser une décision de protonotaire.
[74] Le Canada soutient que les questions mises en litige dans les requêtes portées devant le protonotaire n’étaient pas déterminantes pour l’issue du principal. Les tribunaux en ont décidé ainsi dans d’autres affaires concernant des renseignements privilégiés ou l’accès à des documents, et la Cour devrait à l’évidence conclure ici dans le même sens.
[75] Aux fins de l’examen de ces moyens et de cette jurisprudence, j’estime devoir reconnaître que l’interdiction de communication supplémentaire est rarement déterminante pour l’issue du principal [Roman c Canada (2005), 2005 CarswellNat 1103, 2005 CF 474], et qu’il est également rare qu’on puisse démontrer que le refus de documents supplémentaires aura le même effet; voir Galerie au Chocolat Inc. c Orient Overseas Container Line Ltd., 2010 CarswellNat 678, 2010 CF 327. Cependant, il faut déduire de ces principes qu’il peut y avoir de rares cas où le refus de documents supplémentaires est déterminant. Donc, sommes-nous ici en présence de l’un de ces rares cas et, dans l’affirmative, le fait que les documents soient exclus pour cause de privilège change‑t‑il quelque chose?
[76]