Canadian Imperial Bank of Commerce c. La Reine

Canadian Imperial Bank of Commerce c. La Reine
Base de données – Cour (s)
Jugements de la Cour canadienne de l'impôt
Date
2021-11-02
Référence neutre
2021 CCI 71
Numéro de dossier
2020-175(IT)G
Juges et Officiers taxateurs
John R. Owen
Sujets
Loi de l'impôt sur le revenu
Contenu de la décision
Dossier : 2020-175(IT)G
ENTRE
BANQUE CANADIENNE IMPÉRIALE DE COMMERCE,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
Requête entendue par vidéoconférence
le 5 juillet 2021, à Ottawa (Ontario)
Devant : L’honorable juge John R. Owen
Participants :
Avocats de l’appelante :
Monica Biringer
Al Meghji
Chris Sheridan
Avocats de l’intimée :
Natalie Goulard
Christopher M. Bartlett
ORDONNANCE
VU la requête présentée par l’appelante et par l’intimée en vue de faire trancher, avant l’audience, la question de droit suivante (la « question ») aux termes de l’article 58 des Règles de la Cour canadienne de l’impôt (procédure générale) (les « Règles ») :
« L’alinéa 40(3.6)a) de la Loi de l’impôt sur le revenu, L.R.C. 1985, ch. 1 (5e suppl.), et ses modifications, s’applique-t-il à la perte réputée de CIBC découlant de la disposition de ses actions de catégorie B de la société CIBC Delaware Holdings Inc., la rendant ainsi nulle? »
ET APRÈS avoir examiné les documents déposés et entendu les observations des avocats;
CONFORMÉMENT aux motifs de l’ordonnance ci-joints, la Cour ordonne :
1. La réponse à cette question est affirmative;
2. Chaque partie doit assumer ses propres dépens encourus dans la présente requête présentée aux termes de l’article 58 des Règles.
Signé à Ottawa, Canada, ce 2e jour de novembre 2021.
« J.R. Owen »
Le juge Owen
Traduction certifiée conforme
ce 31e jour de janvier 2023.
François Brunet, réviseur
Référence : 2021 CCI 71
Date : 20211102
Dossier : 2020-175(IT)G
ENTRE
BANQUE CANADIENNE IMPÉRIALE DE COMMERCE,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
MOTIFS DE L’ORDONNANCE
Le juge Owen
I. Résumé des faits
[1] Dans une lettre datée du 11 mai 2021, les parties au présent appel ont déposé une demande conjointe à la Cour en vue de faire trancher la question suivante (la « question »), aux termes de l’article 58 des Règles de la Cour canadienne de l’impôt (procédure générale) (les « Règles ») :
« L’alinéa 40(3.6)a) de la Loi de l’impôt sur le revenu, L.R.C. 1985, ch. 1 (5e suppl.), et ses modifications, s’applique-t-il à la perte réputée de CIBC découlant de la disposition de ses actions de catégorie B de la société CIBC Delaware Holdings Inc., la rendant ainsi nulle? »
[2] Dans une ordonnance datée du 14 mai 2021 (l’« ordonnance »), un juge de la Cour de l’impôt a ordonné que la question soit tranchée avant l’audition de l’appel aux termes de l’article 58 des Règles (l’« audience aux termes de l’article 58 »). Cette ordonnance prévoyait également le dépôt d’un exposé conjoint des faits et des observations écrites avant l’audience aux termes de l’article 58.
II. Les faits
[3] Les paragraphes 1 à 15 [1] de l’exposé conjoint des faits au soutien de l’audience aux termes de l’article 58 sont ainsi rédigés :
[traduction]
1. L’appelante (« CIBC ») est une société assujettie à la Loi sur les banques et une société canadienne imposable et une société ouverte aux fins de la Loi de l’impôt sur le revenu (la « Loi »).
2. CIBC utilise le dollar canadien pour déterminer ses « résultats fiscaux canadiens » (aux termes du paragraphe 261(1) de la Loi).
3. L’année d’imposition de CIBC commençait le 1er novembre 2006 et se terminait le 31 octobre 2007 (l’« année d’imposition 2007 »).
4. CIBC Delaware Holdings Inc. (« DHI ») est une société assujettie aux lois du Delaware. Pendant toute la période pertinente, DHI était une filiale en propriété exclusive directe ou indirecte de CIBC.
5. Pendant toute la période pertinente, DHI était non-résidente du Canada aux fins de la Loi.
6. Le 8 novembre 2006, CIBC a souscrit 1 000 actions ordinaires de catégorie B de DHI (les « actions de catégorie B de DHI ») pour un prix de souscription total de 1 milliard de dollars américains.
7. Le cours au comptant le 8 novembre 2006 était de 1,1300 $ CA pour 1,00 $ US.
8. L’équivalent en dollar canadien du prix de souscription de 1 000 000 000 $ US pour les actions de catégorie B de DHI était de 1 130 000 000 $ CA.
9. Le prix de base rajusté de CIBC pour les actions de catégorie B de DHI était donc de 1 130 000 000 $ CA.
10. Le 25 septembre 2007, DHI a racheté ses actions de catégorie B et a versé 1 milliard de dollars US en contrepartie à CIBC.
11. Le cours au comptant le 25 septembre 2007 était de 1,0036 $ CA pour 1,00 $ US.
12. L’équivalent en dollar canadien du produit de rachat de 1 000 000 000 $ US pour les actions de catégorie B de DHI était donc 1 003 600 000 $ CA.
13. L’appelante a réalisé une perte sur change de 126 400 000 $ en lien avec le rachat des actions de catégorie B de DHI en raison de la faiblesse du dollar américain comparativement au dollar canadien.
14. Immédiatement après le rachat des actions de catégorie B de DHI, CIBC détenait directement ou indirectement, les actions restantes de DHI.
15. Dans sa déclaration de revenus pour l’année d’imposition 2007, CIBC a déclaré une perte en capital déductible de 63 200 000 $ (la « perte »).
[Soulignement, renvois et titres omis]
[4] Aucun élément de preuve n’a été présenté lors de l’audience aux termes de l’article 58. Par conséquent, la réponse à la question repose uniquement sur le droit et les faits exposés dans l’exposé conjoint des faits. Je désignerai les faits exposés dans l’exposé conjoint des faits par le mot « circonstances ».
III. Dispositions législatives
[5] Les thèses des parties visent essentiellement l’interprétation de quatre dispositions législatives de la Loi de l’impôt sur le revenu (la « Loi ») [2] et de leur interaction, soit les paragraphes 39(1), 39(2), 40(1) et 40(3.6), dans leur version en vigueur pendant l’année d’imposition 2007 de l’appelante [3] . La version de ces dispositions en vigueur pendant la période donnée se trouve à l’annexe A.
IV. Les thèses des parties
[6] Les deux parties se fondent sur une jurisprudence de la Cour d’appel fédérale Canada c. Banque de Montréal [4] . Toutefois, chaque partie a une interprétation différente du paragraphe 41 de l’arrêt BMO (le « paragraphe »), qui énonce ce qui suit :
En 2010, le paragraphe 39(2) de la Loi ne précisait pas la manière dont les gains ou les pertes devaient être calculés, mais précisait uniquement la source de ces gains ou de ces pertes. Les gains ou les pertes résultant de la disposition d’un bien donné étaient (et sont toujours) déterminés conformément au paragraphe 40(1) de la Loi Il n’y avait aucune incompatibilité entre les paragraphes 40(1) et 39(2) de la Loi en ce qui concerne le calcul du montant des gains. Le paragraphe 39(2) de la Loi était fondé sur l’hypothèse selon laquelle les gains ou les pertes avaient déjà été déterminés. La question qui se posait pour le paragraphe 39(2) de la Loi était la suivante : pourquoi le contribuable a-t-il réalisé ce gain ou subi cette perte? Si le gain ou la perte découlaient d’une fluctuation de la valeur de la monnaie canadienne par rapport à une monnaie étrangère, alors la condition d’application du paragraphe était remplie.
A. La thèse de l’appelante
[7] L’appelante se fonde sur la jurisprudence BMO pour défendre la thèse selon laquelle la perte qu’elle a subie dans les circonstances est réputée, selon le paragraphe 39(2), être une perte en capital résultant de la disposition de monnaie autre que la monnaie canadienne [5] et que, par conséquent, cette perte est exclue de l’application du paragraphe 40(3.6), qui s’applique uniquement à une perte résultant de la disposition d’une action.
[8] L’appelante soutient toutefois que les observations formulées par la Cour d’appel fédérale dans le paragraphe en cause, selon lesquelles aux fins du paragraphe 39(2), un gain ou une perte découlant de la disposition d’un bien est, et a toujours été, déterminé en application du paragraphe 40(1) (les « observations »), sont incidentes, et que si tel n’est pas le cas, elle fait respectueusement valoir qu’elles sont erronées.
[9] Renvoyant au paragraphe 29 de la décision Bernier c. La Reine [6] , l’appelante soutient que le paragraphe 39(2) est une disposition autonome qui constitue une exception à la règle généralement applicable au calcul des gains en capital et des pertes en capital [7] . Par conséquent, la perte dont il est question dans les premiers mots du paragraphe doit être établie au moyen de l’approche générale consacrée par la Cour fédérale du Canada – Section d’appel dans l’arrêt Canada c. Macmillan Bloedel Ltd. [8] :
Le paragraphe 39(2) est très clair. Il suffit que le contribuable ait subi une perte par suite des fluctuations de la valeur des monnaies pour pouvoir réclamer une perte en capital, à condition que la somme en cause ne soit pas comprise dans le calcul de son revenu. En l’instance, il n’y a pas de litige quant à l’impact de la fluctuation des monnaies, mais seulement quant à la question de savoir si les sommes versées pour le rachat des actions peuvent être définies comme une « perte ». Si l’on se rapporte au sens courant du mot « perte », il est clair que les sommes versées par l’intimée aux actionnaires constituent une perte. L’intimé a versé, pour le rachat des actions, une somme en dollars canadiens supérieure à celle qu’elle avait reçue à leur émission. Les circonstances en l’instance ressemblent à celles de l’affaire Tahsis Company Ltd. c. La Reine, où la Section de première instance de la Cour fédérale a statué que le paragraphe 39(2) s’appliquait à un débiteur lors du remboursement d’un emprunt. Dans cette affaire, la fluctuation des monnaies a obligé le contribuable à verser un plus grand nombre de dollars canadiens pour faire ses paiements en dollars US. Ce contribuable, comme l’intimée en l’instance, ont tous deux subi une perte au sens ordinaire de ce terme. Rien dans le paragraphe 39(2) ne vient restreindre le sens du terme « perte » de façon à exclure un résultat aussi patent [9] .
[10] L’appelante fait valoir que même si les observations sont retenues comme faisant partie de la ration decidendi de la décision BMO et qu’elles sont correctes, elles renvoient uniquement au paragraphe 40(1) et non aux autres articles de la partie I, section B, sous-section c de la Loi (la « sous-section c »). Ainsi, aux fins du paragraphe 39(2), le paragraphe 40(3.6) ne s’applique pas aux calculs de la perte aux termes du paragraphe 40(1).
[11] Enfin, l’appelante fait valoir que même si le paragraphe 40(3.6) s’appliquait à la détermination de la perte aux termes du paragraphe 39(2), il n’aurait aucun effet.
[12] Si le paragraphe 40(3.6) est appliqué avant le paragraphe 39(2), il est alors réputé que la perte découlant de la disposition d’actions est nulle, sans toutefois que soit nulle la perte subie en raison de la fluctuation d’une monnaie autre que canadienne. Par conséquent, le paragraphe 40(3.6) n’aurait aucune incidence sur la détermination de la perte aux termes du paragraphe 39(2).
[13] Si le paragraphe 40(3.6) est appliqué après le paragraphe 39(2), alors cette dernière disposition aurait déjà réputé que la perte était une perte en capital découlant de la disposition de monnaie étrangère et la condition d’application du paragraphe 40(3.6), soit que la perte découle de la disposition d’une action d’une société affiliée, ne serait pas satisfaite.
[14] L’appelante fait valoir que l’intimée applique en fait la version actuelle du paragraphe 39(2), applicable aux années d’imposition commençant après le 19 août 2011, aux circonstances, qui elles ont eu lieu au cours de l’année d’imposition 2007 de l’appelante.
B. La thèse de l’intimée
[15] L’intimée soutient que le point de départ pour déterminer le gain ou la perte découlant de la disposition d’un bien est le paragraphe 40(1). Elle ajoute que lorsqu’il y a disposition d’un bien aux fins de la détermination d’un gain ou d’une perte indiquée dans les mots introductifs du paragraphe 39(2), le paragraphe exige l’application du paragraphe 40(1).
[16] L’intimée soutient que dans les circonstances, le calcul établi aux termes du paragraphe 40(1) se décline ainsi :
A. Établir en dollars canadiens [10] le prix de base rajusté de l’appelante pour les actions rachetées à l’aide du taux de change au moment de l’achat des actions par l’appelante, soit 1 130 000 000 $ CA.
B. Établir en dollars canadiens les dépenses faites ou encourues par l’appelante lors de la disposition des actions rachetées, qui ici sont nulles.
C. Établir en dollars canadiens le produit de disposition de l’appelante pour les actions rachetées à l’aide du taux de change au moment du rachat des actions par l’appelante, soit 1 003 600 000 $ CA.
D. Calculer le gain ou la perte découlant de la disposition des actions rachetées en soustrayant du produit de la disposition la somme du prix de base rajusté et les dépenses, ce qui ici entraîne une perte de 126 400 000 $.
E. Déterminer si l’application d’une autre disposition de la partie I de la Loi produit un résultat différent.
[17] En ce qui a trait à la lettre E, paragraphe 16 de la présente décision, l’intimée fait valoir que l’application du paragraphe 40(3.6) entraîne un résultat différent en réduisant à zéro la perte de l’appelante, autrement déterminée en application du paragraphe 40(1), et ajoute cette perte au prix de base rajusté des actions restantes que l’appelante possède toujours dans la société Delaware Holdings Inc.
[18] L’intimée soutient que la jurisprudence invoquée par l’appelante [11] à l’appui d’une interprétation plus générale des mots « gain » et « perte » des premiers mots du paragraphe 39(2) ne porte pas sur la disposition d’un bien, mais plutôt sur le remboursement d’une créance libellée en monnaie étrangère. Par conséquent, cette jurisprudence ne justifie pas d’écarter la structure législative exhaustive de la sous-section c de la Loi s’appliquant à la détermination d’un gain ou d’une perte découlant de la disposition d’un bien.
[19] L’intimée soutient que l’approche privilégiée dans l’arrêt BMO pour l’application du paragraphe 112(3.1) ne s’applique pas au paragraphe 40(3.6). Le paragraphe 112(3.1) est une règle de limitation des pertes se trouvant dans la section c de la partie I, qui porte sur le calcul du revenu imposable après détermination du revenu aux termes de la section B, alors que le paragraphe 40(3.6) est une règle de report d’une perte aux termes de la section B de la partie I, qui porte sur le calcul du revenu. Elle ajoute que l’emplacement du paragraphe 40(3.6) dans la Loi va dans le sens de sa thèse sur le rôle du paragraphe 40(3.6) dans la détermination d’un gain ou d’une perte aux termes du paragraphe 39(2).
V. Analyse
A. Les observations sont-elles incidentes?
[20] Le Canadian Law Dictionary [12] définit ainsi l’observation incidente :
[traduction]
Remarque ou décision se trouvant dans l’opinion d’un tribunal et n’étant pas essentielle à la disposition du litige.
[21] Dans l’arrêt R c. Henry [13] , la Cour suprême du Canada fait la remarque suivante à propos de sa propres jurisprudence :
Les remarques incidentes n’ont pas et ne sont pas censées avoir toutes la même importance. Leur poids diminue lorsqu’elles s’éloignent de la stricte ratio decidendi pour s’inscrire dans un cadre d’analyse plus large dont le but est manifestement de fournir des balises et qui devrait être accepté comme faisant autorité [14] .
[22] La thèse de l’appelante, selon laquelle les observations sont incidentes, n’est pas soutenue ni par le contenu de l’ensemble du paragraphe ni par son emplacement dans les motifs de la Cour d’appel fédérale, qui se trouve dans la discussion sur le contexte et l’objectif du paragraphe 39(2).
[23] À mon avis, le paragraphe constitue une part essentielle de la ratio decidendi de la Cour d’appel fédérale, car il s’agit de l’unique paragraphe de l’arrêt BMO qui porte, bien que de façon sommaire, sur le conflit potentiel existant entre le paragraphe 39(2) et le paragraphe 40(1), ce qui représente un aspect important de l’analyse contextuelle du paragraphe. Puisque les observations constituent également une partie essentielle de la conclusion de la Cour établissant qu’il n’y a pas de conflit entre les paragraphes 39(2) et 40(1), elles ne constituent pas non plus une observation incidente.
B. Les observations sont-elles erronées?
[24] La thèse de l’appelante, selon laquelle les observations sont erronées, n’est pas une question que la Cour peut trancher, car je suis lié par la jurisprudence BMO de la Cour d’appel fédérale, et donc nécessairement par les motifs au soutien de cette décision. Je peux toutefois exprimer mon accord ou mon désaccord avec la thèse de l’appelante et expliquer les motifs qui justifient ma propre thèse. Je crois que cette approche est conforme à celle avancée par le juge Rothstein dans l’arrêt Canada c. Craig [15] :
Mais peu importe l’explication fournie, la cour d’appel en l’espèce se devait d’exposer dans ses motifs ce qu’elle considérait problématique dans Moldowan, comme elle l’avait fait dans Gunn, au lieu de l’écarter [16] .
[25] La question soulevée par l’appelante est de savoir si le texte introductif du paragraphe 39(2) signifie que le paragraphe 40(1) s’applique au calcul du gain réalisé ou de la perte subie lors de la disposition d’un bien. Dans son paragraphe, la Cour d’appel fédérale indique que le paragraphe 40(1) s’applique effectivement et qu’il n’y a pas conflit entre les deux paragraphes, car le paragraphe 39(2) concerne uniquement la raison pour laquelle le contribuable a réalisé le gain ou subi la perte en question.
[26] Comme pour toute question d’interprétation des lois, la méthode d’interprétation prescrite par la Cour suprême du Canada doit être utilisée. Récemment, la Cour suprême a résumé de manière succincte la méthode à retenir dans l’arrêt Bell Canada c. Canada (Procureur général) [17] :
L’étendue du pouvoir conféré au CRTC doit être déterminée en interprétant cette disposition conformément à la démarche moderne d’interprétation des lois. Comme l’a maintes fois répété notre Cour, conformément à cette démarche, les termes d’une loi doivent être lus [traduction] « dans leur contexte global en suivant le sens ordinaire et grammatical qui s’harmonise avec l’esprit de la loi, l’objet de la loi et l’intention du législateur » [18] [...]
[27] Dans l’arrêt Hypothèques Trustco Canada c. Canada [19] , la Cour suprême s’est penchée sur l’interprétation des lois dans le contexte de la Loi :
Il est depuis longtemps établi en matière d’interprétation des lois qu’« il faut lire les termes d’une loi dans leur contexte global en suivant le sens ordinaire et grammatical qui s’harmonise avec l’esprit de la loi, l’objet de la loi et l’intention du législateur » : [...] L’interprétation d’une disposition législative doit être fondée sur une analyse textuelle, contextuelle et téléologique destinée à dégager un sens qui s’harmonise avec la Loi dans son ensemble. Lorsque le libellé d’une disposition est précis et non équivoque, le sens ordinaire des mots joue un rôle primordial dans le processus d’interprétation. Par contre, lorsque les mots utilisés peuvent avoir plus d’un sens raisonnable, leur sens ordinaire joue un rôle moins important. L’incidence relative du sens ordinaire, du contexte et de l’objet sur le processus d’interprétation peut varier, mais les tribunaux doivent, dans tous les cas, chercher à interpréter les dispositions d’une loi comme formant un tout harmonieux [20] .
[...]
Les dispositions de la Loi de l’impôt sur le revenu doivent être interprétées de manière à assurer l’uniformité, la prévisibilité et l’équité requises pour que les contribuables puissent organiser intelligemment leurs affaires. [...] [21]
[Non souligné dans l’original]
[28] Dans l’arrêt Lipson c. Canada [22] , la Cour suprême du Canada souligne que le texte, le contexte et l’objet d’une disposition sont employés pour déterminer l’intention du législateur.
Pour déterminer l’objet d’une disposition de la Loi, le tribunal adopte une méthode d’interprétation textuelle, contextuelle et téléologique qui s’harmonise avec les dispositions de la Loi (Trustco Canada, par. 47). Évidemment, cette méthode ne vaut pas que pour la règle générale anti-évitement. Comme notre Cour l’a confirmé dans l’arrêt Kaulius, la méthode d’interprétation des lois est la même pour les dispositions de la LIR et celles de toute autre loi : il faut « dégager l’intention du législateur en tenant compte du libellé, du contexte et de l’objet des dispositions en cause » (par. 42; voir aussi l’arrêt Placer Dome Canada Ltd. c. Ontario (Ministre des Finances), 2006 CSC 20, [2006] 1 R.C.S. 715, par. 21-23) [23] .
[Non souligné dans l’original]
[29] Enfin, dans l’arrêt Canada (Procureur général) c. Utah [24] , la Cour d’appel fédérale a précisé que les dispositions légales doivent être examinées au regard de leur propre contexte :
En l’espèce, la principale disposition est l’alinéa 3(1)a) de la Limitations Act de l’Alberta. Cet alinéa nous informe du moment où le délai de prescription de deux ans a commencé à courir. Notre tâche consiste à déterminer le sens véritable de l’alinéa 3(1)a) et à l’appliquer aux faits dont nous sommes saisis.
Nous déterminons le sens véritable de l’alinéa 3(1)a) en prenant le sens ordinaire de ses termes, en les examinant dans leur propre contexte et en prenant à l’esprit l’objet de la disposition visée [...] Nous le faisons de façon neutre, objective et sans parti pris [...] [25]
[Non souligné dans l’original]
[30] Pour déterminer si les observations sont correctes, je dois tenir examiner le texte des paragraphes 39(1), (2) et (3) [26] et 40(1) ainsi que leurs interactions avec les autres dispositions de la sous-section c et de la Loi au moment où cette sous-section a été ajoutée à la Loi, en 1972. Il s’agit du contexte initial du paragraphe 39(2) et constitue donc le point de départ approprié pour établir l’intention du législateur lorsqu’il a adopté le paragraphe 39(2).
[31] Les paragraphes 39(1), 39(2), 39(3) et 40(1) tels qu’ils étaient rédigés immédiatement après leur adoption en 1972 sont reproduits à l’annexe B.
[32] L’intimée fait remarquer que la sous-section c a été ajoutée à la Loi en 1972 pour répondre au rapport de la commission royale d’enquête sur la fiscalité [27] . Le rapport de la commission Carter a été suivi en 1969 par un document gouvernemental intitulé « Propositions de réforme fiscale » [28] , qui détaillait les mesures proposées par le gouvernement en réponse au rapport de la commission Carter. Ces documents ne sont d’aucune utilité pour l’interprétation du paragraphe 39(2).
[33] Avant l’adoption de la sous-section c, la Loi n’imposait pas les gains et ne reconnaissait pas les pertes découlant de la disposition de biens détenus à titre de capital. La sous-section c a donc introduit un mécanisme entièrement nouveau dans la Loi visant l’imposition de ces gains et de ces pertes [29] . Comme c’était le cas avant l’adoption de la sous-section c, ces gains et ces pertes étaient désignés comme des gains en capital et des pertes en capital. La partie imposable ou déductible de ces gains et pertes était désigné comme gains en capital imposables et pertes en capital déductibles.
[34] Sous réserve de l’exclusion des dispositions de certains biens précis [30] , l’alinéa 39(1)a) disposait que « le gain en capital imposable d’un contribuable pour une année d’imposition, tiré de la disposition d’un bien, est égal à la moitié du gain en capital qu’il a réalisé pour l’année déterminée aux termes [de la sous-section c] » s’il n’est pas autrement inclus dans le revenu. De même, l’alinéa 39(1)b) disposait que « la perte en capital d’un contribuable pour une année d’imposition, tiré de la disposition d’un bien, est égal à la moitié de la perte en capital qu’il a subie pour l’année déterminée aux termes [de la sous-section c] » si elle n’est pas autrement incluse dans le revenu.
[35] Conformément au libellé du paragraphe 39(1), la plupart des nouvelles règles de calcul de la sous-section c concernaient la disposition de biens par un contribuable et, au final, la détermination du gain ou de la perte découlant de cette disposition. Toutefois, les paragraphes 39(2) et 39(3) étaient différents en ce que chacun de ces paragraphes possédait ses propres règles de détermination du gain en capital ou de la perte en capital d’un contribuable dans des circonstances prescrites.
[36] Le paragraphe 39(3) s’appliquait « [l]orsqu’un contribuable a émis quelque obligation, ou titre semblable et qu’il a, à un moment donné au cours d’une année d’imposition, postérieur à 1971, acheté le titre sur le marché libre de la façon que tout semblable titre serait normalement acheté sur le marché libre par le grand public ».
[37] Lorsqu’il s’appliquait, aux termes du paragraphe 39(3), le contribuable était réputé avoir réalisé un gain en capital ou subi une perte en capital découlant de la disposition du bien en capital, dans la mesure où la somme payée par le contribuable pour le titre était moindre, ou plus élevée, que le prix auquel ce titre avait été émis. La règle réputée du paragraphe 39(3) s’appliquait sur une base de titre par titre.
[38] Le paragraphe 39(2) débutait par les mots « Malgré le paragraphe [39](1) » et se poursuivait ainsi : « lorsque, par suite de toute fluctuation, postérieure à 1971, de la valeur de la monnaie ou des monnaies d’un ou de plusieurs pays étrangers par rapport à la monnaie canadienne, un contribuable a réalisé un gain ou subi une perte au cours d’une année d’imposition ».
[39] Lorsqu’il trouvait application, le paragraphe 39(2) cumulait l’ensemble des gains et des pertes à titre de capital pour une année d’imposition et, sous réserve de la diminution du montant net de 200 $ si le contribuable était un particulier, le montant net était réputé être un gain en capital ou une perte en capital pour l’année de la disposition de monnaies autres que canadienne (c.-à-d. de la disposition de monnaie étrangère).
[40] À la différence du paragraphe 39(3), le paragraphe 39(2) appliquait sa règle réputée à un montant net calculé par la formule prévue au paragraphe, plutôt qu’à un montant découlant d’un événement précis. Le montant net pouvait être composé du résultat du taux de change découlant d’un seul ou de plusieurs événements au cours de la même année d’imposition, chacun de ces événements ayant des conséquences différentes relativement au taux de change (c’est-à-dire des gains ou de pertes différents).
[41] Le cumul des gains et des pertes requis par le paragraphe 39(2) était nécessaire pour appliquer la déduction de 200 $ dans la détermination du gain net ou de la perte nette d’un particulier. Cette méthode se distinguait radicalement des méthodes « bien par bien » et « titre par titre » prévues aux paragraphes 39(1) et 39(3) respectivement, illustrant ainsi le caractère unique du paragraphe 39(2).
[42] Plutôt que d’exiger la disposition d’un bien, selon le paragraphe 39(2), l’on recherche si le contribuable a « réalisé un gain » ou « subi une perte » en raison de la fluctuation d’une monnaie étrangère par rapport au dollar canadien. Cela nécessite à la fois la détermination de la réalisation d’un gain ou d’une perte et la détermination de la raison [31] de ce gain ou de cette perte.
[43] Contrairement au paragraphe 39(1), le paragraphe 39(2) n’exige pas que la perte ou le gain auquel s’applique le paragraphe soit déterminé en application de la sous-section c. Il possède plutôt sa propre terminologie, tout comme le paragraphe 39(3), s’appliquant à la détermination du gain ou de la perte, ce qui implique que le législateur souhaitait une approche différente de celle prévue au paragraphe 39(1).
[traduction]
La présomption veut que chacune des caractéristiques d’un texte législatif ait été choisie de façon délibérée et qu’elle ait un rôle particulier à jouer dans l’économie de la loi. Le législateur n’utilise pas dans ses lois de mots dépourvus d’utilité ou de sens; il n’utilise pas des mots uniquement par éloquence ou pour le style; il ne dit pas deux fois la même chose. C’est ce qu’il faut comprendre quand on dit que le législateur ne parle pas pour ne rien dire [32] .
[44] L’expression choisie par le législateur n’est pas unique dans l’histoire de la Loi avant 1972. Dans l’arrêt MNR v. Consolidated Glass Limited [33] , la Cour suprême du Canada a interprété les expressions « profits ou gains en capital réalisés » et « pertes en capital subies » se trouvant à l’alinéa 73A(1)a) de la version de 1950 de la Loi de l’impôt sur le revenu qui disposait, au sous-alinéa 73A(1)a)iii) :
[traduction]
la somme représentant toutes les pertes en capital de la société subies avant l’année d’imposition 1950 excédant tous les profits en capital et gains en capital réalisés par la société avant l’année d’imposition 1950
[45] Le juge Rand (s’exprimant aussi pour deux autres juges et avec qui deux autres juges ont souscrit à son opinion sur ce point) a observé :
[traduction]
Les « pertes subies » et les « profits et gains réalisés » sont manifestement corrélatifs et de même nature, mais comment des profits et des gains peuvent-ils être réputés avoir été réalisés, dans le sens courant des mots, autrement que par leur matérialisation? ll ne s’agit pas d’une évaluation de l’inventaire en lien avec des immobilisations. À mon avis, il est sans équivoque que le libellé ne vise pas une simple évaluation de la valeur en capital.
[46] Onze ans plus tard, dans la décision D.W.S. Corp. v. MNR [34] , le juge Thurlow a utilisé le remboursement d’une créance pour déterminer le moment auquel une perte sur change a été « subie » par le contribuable sur une créance commerciale qu’il devait [35] . La Cour suprême du Canada a confirmé cette décision en 1969, sans motifs [36] .
[47] Ainsi, avant l’adoption de la sous-section c, la Cour suprême du Canada avait déjà interprété un texte très semblable à celui du paragraphe 39(2) comme illustrant les gains réalisés et les pertes subies à titre de capital d’un contribuable, sans nécessairement que ce soit en raison de la disposition d’un bien.
[48] Le législateur était présumé connaître la loi au moment de l’adoption du paragraphe 39(2) et il est donc raisonnable de déduire qu’en employant une terminologie pour le paragraphe 39(2) très semblable à celle ayant reçu une interprétation par la jurisprudence, le législateur désirait adopter la méthode de détermination d’un gain ou d’une perte d’un contribuable utilisée par cette jurisprudence [37] .
[49] L’éminente doctrine fiscale de l’époque a rapidement reconnu l’implication unique des expressions « réalisé un gain » et « subi une perte » figurant au paragraphe 39(2). Par exemple, dans un article du National Tax Conference de 1972, le (futur) juge Murray Mogan a observé :
[traduction]
[...] Lorsque les sommes sont empruntées sur le long terme afin de fournir un capital fixe, les fluctuations des devises peuvent entraîner des gains en capital ou des pertes en capital pour l’emprunteur.
[...]
En tenant pour acquis qu’un bénéfice sur taux de change constitue, en fait, un profit en capital et non du revenu, il est réputé au sens du paragraphe 39(2) de la nouvelle Loi que cette somme constitue un gain en capital découlant de la disposition d’une devise, et les particuliers bénéficient d’une exemption de 200 $ tant pour les gains que pour les pertes [38] .
[50] Au paragraphe 9 du bulletin d’interprétation IT-95 daté du 15 mars 1973, les autorités fiscales reconnaissent qu’il peut y avoir [traduction] « gain en capital ou perte en capital à la libération » d’une créance au titre du capital. De plus, dans la décision Tahsis, la Cour fédérale, Section de première instance, a retenu sans hésitation l’application du paragraphe 39(2) au remboursement de la créance libellée en monnaie étrangère d’un compte à titre de capital due par le contribuable.
[51] Dans l’arrêt MacMillan Bloedel, la Cour fédérale du Canada, Section d’appel, a appliqué le paragraphe 39(2) à un rachat d’actions par la société émettrice. Ainsi, la Cour a reconnu la portée unique de l’expression « subi une perte ». Elle a également conclu que le mot « perte » se trouvant au paragraphe 39(2) devait être interprété selon le sens courant :
Le paragraphe 39(2) est très clair. Il suffit que le contribuable ait subi une perte par suite des fluctuations de la valeur des monnaies pour pouvoir réclamer une perte en capital, à condition que la somme en cause ne soit pas comprise dans le calcul de son revenu. [...] Si l’on se rapporte au sens courant du mot « perte », il est clair que les sommes versées par l’intimée aux actionnaires constituent une perte. [...] [39]
[52] Il est vrai que les décisions Tahsis et MacMillan Bloedel ne concernent pas la disposition d’un bien, mais rien dans le texte du paragraphe 39(2) interprété au regard de son contexte n’indique que la signification des expressions « réalisé un gain » et « subi une perte » diffère lorsqu’il y a disposition d’un bien. Cela est contraire à la présomption de compétence linguistique [40] et du principe d’interprétation consacré par la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Hypothèques Trustco [41] , qui met l’accent sur l’uniformité, la prévisibilité et l’équité pour attribuer différentes significations au texte d’une disposition, selon les circonstances auxquelles il s’applique.
[53] Le législateur a reconnu qu’en ce qui concerne la disposition d’un bien s’inscrivant dans la portée du paragraphe 39(2), il existait un conflit potentiel entre les paragraphes 39(1) et 39(2) et a expressément réglé ce conflit en employant les mots : « Malgré le paragraphe (1) ». Ces mots accordent une prépondérance au paragraphe 39(2) :
[traduction]
Dans l’ensemble des recueils de loi d’un ressort, qu’il soit fédéral, provincial ou municipal, il existe un potentiel important de conflit entre les dispositions. Une partie du travail des rédacteurs législatifs est de rechercher ces conflits et d’obtenir des instructions pour les régler – cela pourrait être par leur abrogation, ou en désignant l’une des dispositions comme étant prépondérante. Cette dernière option est traditionnellement rendue par l’introduction d’une disposition prépondérante à l’aide des mots « malgré (ou nonobstant) l’article xx » ou en introduisant la disposition subordonnée par une expression comme « sous réserve de l’article yy ». Parfois, des dispositions dérogatoires générales sont ajoutées, rendant ainsi certaines dispositions ou même une loi entière prépondérante à d’autres dispositions ou lois pouvant être en conflit [42] .
[Non souligné dans l’original]
[54] La prépondérance accordée au paragraphe 39(2) garantissait qu’il s’appliquerait, plutôt que le paragraphe 39(1), à la disposition d’un bien par un contribuable si le gain réalisé ou la perte subie par le contribuable dans le cadre de cette disposition découlait « de toute fluctuation, postérieure à 1971, de la valeur de la monnaie ou des monnaies d’un ou de plusieurs pays étrangers par rapport à la monnaie canadienne ». Puisque le paragraphe 39(1) ne s’appliquait pas à ce type de disposition de biens en raison de la disposition dérogatoire du paragraphe 39(2), l’exigence du paragraphe 39(1) demandant de déterminer la nature du gain ou de la perte en application de la sous-section c ne s’appliquait pas.
[55] Je souscris donc à la thèse de l’appelante selon laquelle le paragraphe 39(2) est une disposition autonome remplaçant le paragraphe 39(1) et les règles prévues à la sous-section c adoptées par cette sous-section lorsqu’elle s’applique à la disposition d’un bien. Conformément à l’approche retenue par la Cour fédérale du Canada – Section d’appel dans la décision MacMillan Bloedel aux fins du paragraphe 39(2), le gain réalisé ou la perte subie est déterminé par le renvoi au sens courant des mots « gains » et « perte » et non par renvoi aux règles de calcul prévues ailleurs dans la sous-section c.
[56] Respectueusement, la conclusion du paragraphe portant que s’il y a disposition d’un bien, le gain ou la perte prévus par le paragraphe 39(2) doivent être déterminés aux termes du paragraphe 40(1) équivaut à considérer que le paragraphe 39(2) comprend la règle prévue au paragraphe 39(1) selon laquelle le gain ou la perte doit être « déterminé conformément à la présente sous-section ».
C. Quel est le rôle du paragraphe 39(2) comme disposition autonome?
(1) Le législateur avait-il l’intention que le paragraphe 39(2) s’applique à la disposition de tout bien?
[57] Il est clair que le paragraphe 39(2) s’applique aux opérations qui ne comportent pas la disposition d’un bien, comme les opérations visées dans les décisions Tahsis et MacMillan Bloedel ainsi qu’aux opérations qui comportent la disposition d’un bien. C’est en raison de ces dernières opérations que la disposition dérogatoire se trouvant au début du paragraphe 39(1) est devenue nécessaire.
[58] Toutefois, comme d’autres l’ont reconnu, le libellé du paragraphe 39(2) ne définit pas explicitement sa portée dans le cas de disposition de bien [43] . En outre, la disposition dérogatoire en elle-même n’offre aucun aperçu de la portée du paragraphe 39(2) souhaitée par le législateur lors de l’adoption de la disposition en 1972. Toutefois, lorsque le texte du paragraphe 39(2) est examiné au regard du contexte plus large de son emplacement dans la Loi en 1972, une seule interprétation s’harmonise avec ce contexte plus large et la Loi dans son ensemble.
[59] Je commencerai ainsi mon analyse : aux fins de la Loi, le revenu, les gains et les pertes doivent être mesurés en dollars canadiens, car il s’agit de la seule monnaie connue du droit canadien [44] . J’appellerai cette exigence le « principe de la monnaie ».
[60] En 1972, de nombreuses décisions de la Cour suprême du Canada reflétaient le principe de la monnaie, même s’il n’était pas désigné en ces termes [45] . Par exemple, dans l’arrêt Eli Lilly, la majorité de la Cour suprême a affirmé ce qui suit :
[traduction]
Le coût du change découlant des fluctuations des devises représente une dépense extraordinaire relative au commerce étranger et a été reconnu comme tel et traité dans le calcul de l’impôt sur le revenu. [...] Le commentaire du juge Jenkins est approprié :
[...] lorsqu’une société britannique participe, dans l’exercice de ses activités, à des opérations commerciales comme l’achat de biens à l’étranger, ce qui nécessairement implique l’achat de monnaie du pays étranger concerné dans le cadre de l’opération, alors le profit résultant de la plus-value ou la perte découlant de la dépréciation de la monnaie étrangère impliquée dans l’opération comparativement à la livre sterling constituera à première vue un bénéfice commercial ou une perte commerciale aux fins de l’impôt sur le revenu faisant partie intégrale de l’opération commerciale [46] .
[Non souligné dans l’original]
[61] De même, les paragraphes 6 à 11 du bulletin d’interprétation IT-95 indiquent que le principe de la monnaie était bien reconnu par les autorités fiscales au moment de l’adoption de la sous-section c. À l’égard des opérations à titre de revenu, le paragraphe 9 du bulletin d’interprétation IT-95 mentionne notamment de ce qui suit :
[traduction]
Quelle que soit la méthode précitée utilisée à l’égard des opérations au titre du revenu, l’achat ou la vente d’un bien en capital s’exprime en dollars canadiens au taux de change en vigueur à la date de l’opération.
[62] Cette compréhension de la jurisprudence antérieure des effets des opérations au titre du revenu a été confirmée par la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Cie pétrolière Impériale ltée c. Canada; Inco ltée c. Canada [47] . Dans cet arrêt, la majorité a examiné de nombreuses décisions antérieures portant sur les opérations de change et les opérations commerciales et a affirmé ce qui suit :
À mon avis, la ju