Tsleil-Waututh Nation c. Canada (Office nationale de l'énergie)

Tsleil-Waututh Nation c. Canada (Office nationale de l'énergie)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2016-09-06
Référence neutre
2016 CAF 219
Numéro de dossier
A-386-14
Contenu de la décision
Date : 20160906
Dossier : A-386-14
Référence : 2016 CAF 219
[TRADUCTION FRANÇAISE]
CORAM :
LA JUGE GAUTHIER
LE JUGE WEBB
LA JUGE GLEASON
ENTRE :
LA NATION TSLEIL-WAUTUTH
appelante
et
OFFICE NATIONAL DE L’ÉNERGIE,
TRANS MOUNTAIN PIPELINE ULC et
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
intimés
Audience tenue à Vancouver (Colombie-Britannique), le 27 octobre 2015 et le 22 janvier 2016.
Dernières observations écrites déposées le 17 juin 2016.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 6 septembre 2016.
MOTIFS DU JUGEMENT :
LA JUGE GAUTHIER
LA JUGE GLEASON
Y ONT SOUSCRIT :
LE JUGE WEBB
Date : 20160906
Dossier : A-386-14
Référence : 2016 CAF 219
[TRADUCTION FRANÇAISE]
CORAM :
LA JUGE GAUTHIER
LE JUGE WEBB
LA JUGE GLEASON
ENTRE :
LA NATION TSLEIL-WAUTUTH
appelante
et
OFFICE NATIONAL DE L’ÉNERGIE,
TRANS MOUNTAIN PIPELINE ULC et
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
intimés
MOTIFS DU JUGEMENT
LA JUGE GAUTHIER ET LA JUGE GLEASON
[1] La nation Tsleil-Waututh (NTW) interjette appel de trois décisions interlocutoires de l’Office national de l’énergie (ONÉ) rendues en vertu du paragraphe 22(1) de la Loi sur l’Office national de l’énergie, L.R.C. (1985), ch. N-7.
I. Aperçu
[2] Ces trois décisions ont été rendues dans le contexte d’un examen par l’ONÉ d’une demande déposée par Trans Mountain Pipeline ULC (TM) concernant la construction d’un projet qui consiste globalement :
i) au prolongement de son système de pipeline TM existant, qui comprendra la mise au point du doublage du pipeline existant en Alberta et en Colombie-Britannique grâce à l’ajout d’environ 987 km de nouveaux pipelines enfouis, mais aussi grâce à la réactivation de 193 km de pipeline existant;
ii) à la construction de nouvelles installations et à la modification d’installations existantes, comprenant entre autres plusieurs stations de pompage;
iii) à l’ajout de réservoirs et d’installations de chargement de navires-citernes au terminal maritime Westridge existant en Colombie-Britannique;
(désignés dans leur ensemble comme le Projet).
[3] L’objectif déclaré du Projet est de permettre aux producteurs canadiens d’exporter du pétrole (léger et brute, comprenant le bitume dilué) du terminal maritime Westridge vers les marchés étrangers. Le Projet, s’il est mené à terme, permettra entre autres d’accroître le transport maritime, particulièrement à l’inlet Burrard, faisant passer les escales de navires-citernes de 5 à 34 par mois selon les conditions du marché.
[4] La nation Tsleil-Waututh est également connue sous le nom du peuple de l’inlet Burrard. Ses traditions et son mode de vie sont principalement centrés sur l’inlet. Environ 500 personnes de la nation Tsleil-Waututh vivent dans la communauté principale de la NTW (réserve indienne no 3) sur la rive nord de l’inlet Burrard Est, à seulement quelques kilomètres du terminal maritime Westridge.
[5] Il n’est pas contesté que la Couronne a l’obligation de consulter la NTW relativement au Projet au sens de l’arrêt Nation haïda c. Colombie-Britannique (Ministre des Forêts), 2004 CSC 73, [2004] 3 RCS 511. Il semble d’ailleurs que la Couronne a conclu, à la lumière de son évaluation du degré d’intensité des consultations préliminaires, que la NTW avait droit à un niveau élevé de consultation concernant le Projet (affidavit de M. Mark Youden, daté du 21 janvier 2016, pièce A, page 9).
[6] La Loi sur l’Office national de l’énergie exige que les compagnies déposent une demande de certificat d’utilité publique avant de construire ou d’exploiter un pipeline interprovincial comme celui visé par le Projet. À cette fin, l’ONÉ doit, dans un délai court et strict prévu par la Loi sur l’Office national de l’énergie, fournir un rapport au ministre des Ressources naturelles (le ministre) aux fins d’examen par le gouverneur en conseil. Le rapport de l’ONÉ doit comprendre une recommandation pour savoir si un certificat d’utilité publique devrait être délivré afin qu’un projet puisse aller de l’avant [au paragraphe 52(1) de la Loi sur l’Office national de l’énergie].
[7] De plus, puisque le Projet comprend la construction de plus de 40 kilomètres de pipelines (autres que des pipelines au large des côtes), il s’agit d’un « projet désigné », au sens de l’article 2 de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012), L.C. 2012, ch. 19, art. 52 (LCEE 2012) et de l’article 46 du Règlement désignant les activités concrètes (DORS/2012-147). En vertu du paragraphe 52(3) de la Loi sur l’Office national de l’énergie, l’ONÉ avait donc l’obligation d’entreprendre une évaluation environnementale (EE) du Projet conformément à la LCEE 2012. Le rapport de l’ONÉ soumis au ministre en vertu de la Loi sur l’Office national de l’énergie doit donc également inclure les conclusions tirées de l’évaluation exécutée en vertu de la LCEE 2012 ainsi que les recommandations fondées sur les facteurs établis aux articles 5 et 19 de la LCEE 2012 [au paragraphe 52(3) de la Loi sur l’Office national de l’énergie et aux paragraphes 29(1) et 31(1) de la LCEE 2012].
[8] Les décisions visées par le présent appel (désignées dans leur ensemble comme « les décisions ») ont toutes été rendues le 2 avril 2014. Bien que les parties exposent ces décisions de façon assez différente dans leurs mémoires respectifs initiaux, il est possible de les résumer comme suit :
i) Une décision concluant que la demande concernant le Projet de TM est suffisamment complète pour procéder à une évaluation et à une audience publique en vertu de la Loi sur l’Office national de l’énergie (décision concernant l’exhaustivité de la demande) [dossier d’appel, volume 1, aux pages 16 à 18];
ii) Une confirmation qu’il s’agit d’un « projet désigné » du Projet devant faire l’objet d’une évaluation en vertu de la LCEE 2012 et dressant la liste des facteurs devant être pris en considération ainsi que leur portée aux fins de l’EE (décision sur la LCEE 2012) [dossier d’appel, volume 1, aux pages 300 à 303];
iii) Une ordonnance détaillant les étapes et les échéanciers du processus de demande d’évaluation, comprenant notamment le processus d’audience publique (ordonnance d’audience) [dossier d’appel, volume 1, aux pages 31 à 49].
[9] Le 2 avril 2014, l’ONÉ a également rendu une décision concernant les 2 118 demandes déposées par des personnes demandant un droit de participation et a octroyé le statut d’intervenant à 400 demandeurs. En ont fait partie la NTW (l’un des 73 groupes autochtones ayant obtenu le statut d’intervenant), différents ministères du gouvernement fédéral ainsi que d’autres autorités gouvernementales telles que la ville de Burnaby. Cette dernière décision n’est pas visée par le présent appel.
[10] Comme on peut le constater à partir de ces simples descriptions, les décisions ont été rendues très tôt dans le processus de demande d’examen entrepris par l’ONÉ. TM a déposé sa demande relative au Projet le 16 décembre 2013, soit un peu plus de trois mois avant que l’ONÉ rende les décisions.
[11] Il n’est pas contesté que la NTW a eu la possibilité de bénéficier du processus de l’ONÉ pour obtenir des renseignements auprès de TM et de divers organismes fédéraux touchés. La NTW a également été en mesure de déposer de nombreux éléments de preuve, comprenant le rapport définitif de sa propre évaluation environnementale et ses propres rapports d’experts. Elle a également pu présenter des éléments de preuve traditionnels de façon orale et a eu l’occasion de faire des observations orales et écrites concernant toutes les questions soulevées par l’ONÉ, concernant l’incidence de l’accroissement du transport maritime qui découlerait de l’exploitation de quantité de pétrole accrue depuis le terminal maritime Westridge une fois le Projet terminé, lorsque les producteurs canadiens utiliseront les nouvelles installations.
[12] Nous ne disposons d’aucun élément de preuve selon lequel la NTW a déposé une requête, ou soulevé auprès de l’ONÉ, à l’oral ou par écrit, les arguments qui nous sont présentés à un moment donné avant le 2 avril 2014.
[13] Puisque personne n’a demandé de suspension des procédures de l’ONÉ, le 20 mai 2016, comme le prévoyait sa dernière ordonnance d’audience, l’ONÉ a publié son rapport final de 533 pages (le rapport). Ce rapport comprend une recommandation de l’ONÉ voulant que le gouverneur en conseil approuve le Projet, sous réserve des 157 conditions énumérées dans ledit rapport. L’ONÉ a conclu que le Projet sert l’intérêt public du Canada, malgré les incidences importantes de l’augmentation du transport maritime découlant de la future exploitation du pétrole au terminal maritime de Westridge qui ne pourront pas être totalement atténuées.
[14] Il est de connaissance publique qu’une commission composée de trois membres a entrepris un nouveau cycle de consultation sur le rapport. Ce cycle de consultation doit être terminé avant que le gouverneur en conseil rende sa décision visant à déterminer si l’ONÉ devrait ou non délivrer un certificat d’utilité publique à TM ou si l’ONÉ devrait être tenue ou non de réexaminer certaines questions conformément à l’article 54 de la Loi sur l’Office national de l’énergie. La décision du gouverneur en conseil devrait être rendue vers la fin du mois de décembre 2016.
[15] Le dossier public de la Cour démontre également que depuis le 20 mai 2016, au moins sept demandes de contrôles judiciaires contestant le rapport ont été déposées.
[16] Très récemment, la Cour a rendu sa décision dans l’arrêt Nation Gitxaala c. Canada, 2016 CAF 187 [Northern Gateway], qui, pour la première fois, traite de façon très détaillée du nouveau régime législatif applicable aux demandes de certificat d’utilité publique comme celle déposée pour le Projet. Dans l’arrêt Northern Gateway (aux paragraphes 120 à 123), la Cour a précisé qu’en matière d’approbation d’une demande pour un projet semblable à celui devant nous, le gouverneur en conseil est le seul décideur.
[17] Pour de multiples raisons, l’audition du présent appel s’est déroulée par étapes et l’affaire n’a pas été prise en délibéré avant la mi-juin 2016. Le cas en l’espèce s’est déroulé de façon inhabituelle. Tout d’abord, les parties ont demandé et ont obtenu la possibilité de déposer des mémoires supplémentaires lorsque, au cours de la première audition, la NTW a modifié sa position relativement au rôle de l’ONÉ concernant l’obligation de consulter de la Couronne, une question étant au cœur de l’appel. Selon la NTW, ce changement de position était nécessaire en raison des arrêts récents de la Cour dont Hamlet of Clyde River c. TGS-NOPEC Geophysical Company ASA (TGS), 2015 CAF 179, 474 NR 96 (le 17 août 2015) [Clyde River] et Première nation des Chippawas de la Thames c. Enbridge Pipelines Inc., 2015 CAF 222, [2016] 3 R.C.F. 96 (le 20 octobre 2015); ce dernier arrêt traite de l’incidence de la décision de la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Rio Tinto Alcan Inc. c. Conseil tribal Carrier Sekani, 2010 CSC 43, [2010] 2 RCS 650, [Carrier Sekani]. Toutefois, la NTW n’a pas été en mesure d’expliquer pourquoi il ne lui a pas été possible de donner avis de cet important changement de position avant l’audition. Un tel avis aurait pu éviter les délais qui ont découlé d’un tel changement.
[18] Deuxièmement, par l’intermédiaire d’un avis de requête déposé la veille du second jour d’audition fixé au 22 janvier 2016, le procureur général du Canada (PG) a demandé un ajournement de trois mois afin de lui permettre de réexaminer sa position au titre de la révision générale sur les questions de droit autochtone du gouvernement nouvellement élu. La NTW a consenti à cette demande du PG, et ce, même si les parties savaient que l’ONÉ publierait son rapport en mai 2016 et qu’un ajournement aurait très certainement comme conséquence d’empêcher la Cour de rendre une décision sur cette affaire avant la publication du rapport. La requête en ajournement, malgré son caractère peu opportun, a été accueillie par la Cour (les dépens devant être adjugés plus tard) afin de donner l’occasion demandée d’encourager la réconciliation entre les peuples autochtones et la Couronne. Afin de minimiser les inconvénients et le gaspillage de ressources découlant de cet ajournement, la Cour, sur consentement, a terminé l’audition de toutes les questions en litige le 22 janvier 2016, à l’exception de celle liée à la position du PG sur les arguments relatifs à l’obligation de consulter de la NTW et de toute réponse subséquente de la NTW à cette question.
[19] Le 11 avril 2016, la NTW a écrit à la Cour pour l’aviser qu’elle avait rencontré des représentants du gouvernement fédéral à deux reprises et qu’il avait été convenu que l’appel devrait être réglé en fonction des éléments déposés et des observations faites.
[20] Le rapport a toutefois été publié dans la foulée de cette correspondance. Puisque le rapport contenait des renseignements probablement pertinents pour certaines des questions en litige dont nous sommes saisis, l’occasion a été donnée aux parties de faire des observations sur ses conséquences potentielles. Elles ont saisi l’occasion de le faire et ont déposé des observations concernant les conséquences du rapport sur le présent appel. Les dernières observations ont été déposées le 17 juin 2016.
[21] Pour les motifs exposés ci-dessous, nous sommes d’avis que l’appel doit être rejeté. Cette conclusion ne cause pas de préjudice aux droits de la NTW de soulever toutes les questions dont nous avons été saisis (à l’exception des allégations relatives au caractère définitif des décisions et à la violation de l’ONÉ de l’article 18 de la LCEE 2012 avant le 2 avril 2014) dans des instances subséquentes qu’elle jugerait nécessaires pour contester la décision finale du gouverneur en conseil à l’égard du Projet.
[22] Toutes les dispositions de la Loi sur l’Office national de l’énergie et de la LCCE 2012 citées aux présentes sont reproduites à l’annexe 1 des présents motifs.
II. Questions en litige
[23] Il est commun, lors de la rédaction des motifs, de résumer d’abord les faits pertinents avant d’énumérer les questions en litige auxquelles la Cour doit répondre. Toutefois, en l’espèce, nous considérons utile de résumer d’abord les questions en litige qui nous sont présentées avant de dresser un aperçu du contexte factuel pertinent de l’espèce. Traiter les choses dans cet ordre permettra de comprendre pourquoi les parties ont présenté plusieurs faits datant d’avant et d’après le 2 avril 2014 comme étant pertinents, date des décisions faisant l’objet du contrôle judiciaire.
[24] La NTW soulève devant nous quatre questions en litige. Elles peuvent se décliner comme suit :
i) L’ONÉ, agissant comme autorité responsable en vertu de la LCEE 2012, a-t-il la compétence pour s’acquitter de l’obligation de consulter de la Couronne et a-t-il l’obligation de s’en acquitter? Nous observons que cette question comprend l’interprétation du cadre législatif pertinent afin de confirmer si la LCEE 2012 a délégué des obligations procédurales à l’ONÉ relativement à l’obligation de consulter de la Couronne. Dans l’affirmative, la Couronne, par l’intermédiaire de l’ONÉ, a-t-elle contrevenu à son obligation de consulter avant que les décisions aient été rendues? Dans la négative et subsidiairement, l’ONÉ a-t-il toujours l’obligation, en vertu de la Loi sur l’Office national de l’énergie ou de la LCEE 2012, d’évaluer le caractère adéquat de la consultation avant de rendre des décisions, de telle façon qu’il a commis une erreur de droit en ne déterminant pas si la Couronne a manqué à son obligation de consulter avant de rendre les décisions?
ii) L’ONÉ a-t-il manqué à ses obligations légales d’offrir de consulter la NTW et de collaborer avec elle en tant qu’« instance » au sens de l’article 18 de la LCEE 2012 avant de rendre ses décisions?
iii) L’ONÉ a-t-il manqué à son devoir d’équité envers la NTW agissant à titre d’intervenante en n’obtenant pas ses commentaires sur l’ensemble des questions soulevées dans ses décisions?
iv) L’ONÉ a-t-il commis une erreur de droit en omettant d’inclure le transport maritime, qui va probablement découler de l’exportation de pétrole à partir du terminal maritime Westridge, dans la description du projet désigné de façon à élargir la portée des facteurs à examiner en vertu de la LCEE 2012 (plutôt qu’en vertu de la Loi sur l’Office national de l’énergie)?
[25] Le PG et TM ont pour leur part soulevé une question préliminaire selon laquelle la Cour devrait refuser d’examiner ces questions à cette étape, car la NTW a omis de les présenter directement à l’ONÉ et qu’il serait par conséquent inapproprié que la Cour y réponde pour la première fois dans un appel. Ils ont également fait valoir qu’il serait prématuré de commenter le caractère adéquat des consultations de la Couronne dans le contexte abstrait de l’étape de formation du processus de l’ONÉ, sachant que la NTW a eu la possibilité de faire part de ses préoccupations à l’ONÉ concernant le Projet et d’utiliser le processus de l’ONÉ pour obtenir des renseignements supplémentaires de la part de la Couronne et de TM.
[26] Enfin, les parties ne partagent pas le même avis pour ce qui est de savoir si la question concernant l’inclusion du transport maritime comme faisant partie du projet désigné est une question de droit (pure ou isolable) ou une question mixte de fait et de droit (voir par exemple le mémoire des faits et du droit de TM daté du 22 janvier 2015, au paragraphe 59). Il s’agit évidemment d’une préoccupation importante considérant les limites de la compétence de la Cour aux termes de l’article 22 de la Loi sur l’Office national de l’énergie, qui ne permet d’examiner que des questions de droit ou de compétence. À cet égard, la NTW soutient que la Cour doit examiner les questions dont elle est saisie puisque l’autorisation d’interjeter appel a été accordée le 10 juillet 2014 et que l’affaire a donc été tranchée (chose jugée).
[27] Bien que partie à l’instance, l’ONÉ a clairement fait savoir qu’il ne prendrait pas position sur ces questions puisqu’il a pris part au processus d’audience publique lorsque les parties ont comparu devant nous. Il a été convenu que son rôle se résumerait à fournir des renseignements factuels à propos du processus, dans les limites jugées acceptables par la Cour.
[28] Enfin, la Cour doit déterminer l’adjudication des dépens de l’appel, des deux requêtes (celle précitée concernant l’ajournement et celle visant l’ajout d’éléments de preuve au dossier) et les dépens liés à la modification de la position de la NTW pendant la première audition.
III. Chronologie des évènements telle qu’elle a été présentée par les parties
[29] Les premières questions à examiner sont les questions préliminaires visant à déterminer s’il est opportun que la Cour entende l’appel à cette étape en fonction du dossier lui étant présenté. Pour les motifs qui suivent, nous sommes d’avis que l’appel doit être rejeté en raison de nos conclusions sur les questions préliminaires, sans préjudice aux droits de la NTW de soulever ces questions de nouveau (sauf en ce qui concerne le caractère définitif allégué des décisions et la violation alléguée de l’article 18 de la LCEE 2012 par l’ONÉ avant le 2 avril 2014) si elle le souhaite, lorsque le moment sera opportun. Il s’agit principalement d’une conclusion factuelle qui nécessite une appréciation de la façon dont l’affaire a été présentée à l’ONÉ ainsi que du contexte général.
[30] La chronologie suivante permettra de mieux comprendre dans quelle mesure chacune des parties a tenté d’impliquer l’autre sans toutefois fournir toutes les raisons pour lesquelles elles n’auraient, en revanche, pas dû le faire. La chronologie met également en lumière les ambiguïtés de l’espèce ainsi que le fait que la Cour n’a pas bénéficié d’un tableau complet des discussions et des interactions des parties relativement à l’ampleur de la consultation des autochtones entreprise à ce jour par rapport au Projet. Ce tableau demeure incomplet malgré le dépôt de certains éléments de preuve par les parties relatifs aux faits survenus avant et après que les décisions ont été rendues. La chronologie offrira néanmoins une aide utile à tout décideur qui pourrait avoir à déterminer si, en l’espèce, la Couronne s’est adéquatement acquittée de son obligation de consulter.
[31] Nous soulignons dès le départ que la Cour ne dispose pas de tous les détails concernant le début des activités de TM relativement au Projet. Bien que certaines correspondances fassent bien référence à une demande relative aux droits, le lien avec l’affaire qui nous occupe n’est pas clair. Toutefois, l’affidavit de Maximilian Nock daté du 21 mai 2014 semble démontrer que TM a tenté de consulter la NTW concernant le Projet au cours de l’automne 2011 (dossier d’appel, volume 3, onglet 6). Il ressort également du dossier que la NTW a été représentée par des avocats d’expérience dès les premiers jours de la demande relative au Projet, puisqu’un certain nombre de lettres ont été échangées par les parties et envoyées en copie à l’avocat de la NTW tout au long de la procédure de l’ONÉ.
[32] La partie du registre que nous possédons où sont consignées les tentatives de TM de communiquer avec la NTW et rencontrer ses représentants couvre la période allant de l’automne 2011 au 30 septembre 2013. Pendant cette période, on retrouve au moins 102 entrées d’appels et de correspondances entre les deux parties. Il est toutefois probable que les communications aient été plus nombreuses puisque certaines correspondances entre le président de TM et la NTW ne sont pas consignées dans le registre. Il semble par contre que ces nombreuses tentatives de TM n’ont pas abouti à une rencontre ou à une participation de la NTW dans quelque étude ou discussion que ce soit, organisée par TM, et ce, en raison du refus de la NTW. Ce refus est quelque peu surprenant étant donné que selon la politique d’intendance environnementale de la NTW, les promoteurs sont encouragés à communiquer dès que possible avec la NTW relativement à tout projet pouvant avoir des conséquences pour la Première Nation. Les échanges par correspondance suivants illustrent quelque peu les raisons sous-jacentes à cette situation.
[33] Dès le 31 octobre 2011, la NTW a décliné une offre de rencontrer le président de TM, indiquant qu’elle avait décidé de s’opposer au Projet. Il est pertinent de reproduire une partie de cette lettre : [traduction]
Tsleil-Waututh ne participera plus bilatéralement avec vous à tout processus pouvant être présenté dans une certaine limite comme étant une « consultation » concernant le projet proposé. Nous compterons sur notre réseau de relations avec le gouvernement et les organismes de réglementation ainsi que sur nos propres efforts pour demeurer informés et pour participer à la sensibilisation du public et des intervenants aux risques associés à la proposition de prolongement de pipeline de Kinder Morgan et Trans Mountain.
(Toute référence à Kinder Morgan sera ci-après considérée comme faisant référence à TM dans l’ensemble des documents, étant donné que Kinder Morgan est la société mère de TM).
[34] Malgré cela, TM a poursuivi ses efforts pour communiquer avec la NTW tout au long de la période couverte par le registre et après, comme le démontre une preuve de communication de renseignements fournis par TM à la NTW ultérieurement.
[35] Il faut mentionner une lettre de TM à la NTW datée du 21 mars 2012, demandant entre autres de quelle façon et à quel moment appliquer la politique d’intendance de la NTW afin de commencer les consultations avec la communauté (dossier d’appel, volume 4, onglet 6S). Cette information est pertinente puisqu’il s’agit de la même politique à laquelle il sera plus tard fait allusion dans la discussion relative à la demande de la NTW d’être reconnue comme « instance » conformément à l’article 18 de la LCEE 2012.
[36] Au mois d’août 2012, TM a envoyé un chèque de 250 $ afin d’enclencher le processus de demande relative à la politique d’intendance environnementale de la NTW (voir ci-après la lettre de la NTW du 12 décembre 2012).
[37] Dans une correspondance adressée à TM datée du 12 décembre 2012, la NTW a retourné le chèque de 250 $ de frais de TM (dossier d’appel, volume 4, onglet 6T). Dans la lettre accompagnant le chèque retourné, la NTW a avisé TM que l’obligation de consulter et de trouver des accommodements est celle de la Couronne, à moins que les obligations procédurales ou opérationnelles n’aient expressément été déléguées. À son avis, il n’y a pas eu de telle délégation et cette obligation ne peut être confiée ou implicitement déléguée à une tierce partie. La NTW a ensuite expliqué qu’elle considérait que le processus de l’ONÉ était problématique :
[TRADUCTION]
[...] L’Office national de l’énergie soutient qu’il ne peut conserver une objectivité quasi judiciaire et collaborer avec les Premières Nations dans un processus bilatéral de consultation. Dans sa publication de juillet 2008 « Les enjeux autochtones dans les décisions de l’Office national de l’énergie », l’ONÉ déclare qu’il compte sur les promoteurs de projet pour exercer la responsabilité de la Couronne de communiquer des renseignements, de déterminer les conséquences possibles et d’en proposer une atténuation. Cette politique est tout à fait incompatible avec ce que nous comprenons être l’obligation de la Couronne et de ses organismes [...]
[38] La NTW a confirmé avoir interjeté appel auprès du ministre afin d’établir un processus de consultation entre gouvernements approprié et que sans un tel processus, elle ne mettrait pas en application la politique d’intendance pour le Projet proposé. Une fois de plus, cela a réitéré le message transmis dans sa lettre précédente du 31 octobre 2011 indiquant qu’elle ne participerait pas de façon bilatérale avec TM à tout processus pouvant être présenté comme une [traduction] « consultation » et qu’elle [traduction] « poursuivrait ses tentatives d’obtenir un engagement de la Couronne de modifier le processus de l’ONÉ ou d’établir un processus de consultation entre gouvernements approprié avec ce dernier, comme un processus parallèle à l’ONÉ afin de réaliser une consultation significative et complète à l’égard des effets négatifs potentiels associés à [...] la proposition de prolongement du pipeline » (dossier d’appel, volume 4, onglet 6T).
[39] L’appel interjeté auprès du ministre mentionné précédemment fait référence à une lettre de la NTW adressée au ministre datée du 5 novembre 2012 (dossier d’appel, volume 2, onglet 4J). Dans cette lettre, la NTW se plaint du fait que l’ONÉ ne lui a pas accordé son statut d’intervenant à l’égard de la demande relative aux droits en lien avec le Projet et déposée le février 2011. Après avoir rappelé son point de vue selon lequel la Couronne ne peut déléguer sa responsabilité de consultation à un promoteur de projet et renvoyé à la publication de l’ONÉ de juillet 2008, la NTW a souligné qu’elle ne pouvait pas être reléguée au statut d’intervenante plutôt que d’être considérée comme une entité autonome titulaire de droits et de titres constitutionnellement protégés. La NTW a ajouté que si, comme il a été suggéré, l’ONÉ [traduction] « ne peut collaborer avec les Premières Nations de gouvernement à gouvernement tout en conservant son objectivité quasi judiciaire, il incombe donc [à l’ONÉ ou au ministre] d’établir un processus parallèle qui assurera que l’avis des Premières Nations sera pris en considération tout au long du processus décisionnel de l’ONÉ ».
[40] Dans sa réponse datée de 18 janvier 2013, le ministre indique que l’ONÉ est un [traduction] « organisme de réglementation quasi judiciaire indépendant et sans lien de dépendance » et qu’il serait par conséquent inapproprié qu’il intervienne relativement à sa décision de ne pas accorder de statut d’intervenant en lien avec la demande relative aux droits (dossier d’appel, volume 2, onglet 4K). Ceci étant dit, le ministre a fortement encouragé la NTW à saisir toutes les occasions de discuter du projet avec TM, qui a lancé un processus de collaboration à grande échelle. Pour ce qui est de l’obligation de consulter de la Couronne, le ministre a soutenu que la Couronne s’appuierait, dans la mesure du possible, sur l’examen fait par l’ONÉ de la demande de la NTW pour s’acquitter de toute obligation de consulter des groupes autochtones de la Couronne. Après avoir observé qu’en vertu de la Loi sur l’Office national de l’énergie, l’ONÉ doit tenir compte des préoccupations et des questions soulevées par les groupes autochtones, le ministre a souligné que [traduction] « la Couronne surveillerait le caractère adéquat et suffisant des efforts de consultation des Premières Nations tout au long du processus de [l’ONÉ] » et qu’il [TRADUCTION] « encourage[ait] fortement [la NTW] à participer à tout processus d’examen éventuel des installations en fournissant des renseignements et en portant à l’attention de [TM] et de [l’ONÉ] ses préoccupations de même que les questions non résolues ». Enfin, le ministre a souligné que l’ONÉ ne peut pas entretenir de discussions individuelles en dehors de son processus, mais que l’ONÉ avait entrepris les démarches nécessaires pour s’assurer d’avoir en main les éléments de preuve sur les conséquences possibles du Projet, puisqu’il s’attend à ce que les entreprises entreprennent des consultations aussitôt que possible lorsqu’elles planifient un projet.
[41] Rien ne démontre que cette correspondance entre la NTW et le ministre a été fournie à l’ONÉ en temps utile. À ce stade, il est important de noter que toute la correspondance envoyée ou reçue par l’ONÉ a été publiée sur son site Web afin que toutes les parties concernées puissent en avoir connaissance.
[42] Les 26 et 27 mai 2013 ou aux alentours de ces dates, TM a soumis une description de projet à l’ONÉ pour sa proposition de Projet. Le 26 juillet 2013, des représentants de la NTW ont avisé TM qu’ils s’opposeraient au Projet.
[43] Le 29 juillet 2013, l’ONÉ a publié une « liste de questions » dont il tiendrait compte dans le cadre des audiences publiques tenues conformément à la Loi sur l’Office national de l’énergie concernant le projet anticipé (dossier d’appel, volume 2, onglet 5A). Cette liste comprenait « les éventuels effets environnementaux et répercussions socioéconomiques du transport maritime découlant du projet proposé, notamment les effets d’accidents ou de défaillances qui pourraient survenir ». Le 8 août 2013, TM a fait parvenir cette liste à la NTW (dossier d’appel, volume 2, onglet 6P).
[44] Le 12 août 2013, l’ONÉ a écrit à la NTW pour lui fournir un résumé du Projet proposé, une carte de l’itinéraire proposé du pipeline, des renseignements à propos du financement des participants, son processus et l’endroit où elle pourra trouver les détails concernant le programme de consultation de TM, ses résultats et les mesures d’atténuation proposées. L’ONÉ a également offert de répondre à toute question à propos de son processus, par téléphone ou par l’intermédiaire d’une rencontre au sein de la communauté de la Première Nation. Annexée à la lettre de l’ONÉ se trouvait une lettre distincte de Ressources naturelles Canada (RNCan) donnant des renseignements à propos du processus de consultation de la Couronne. L’ONÉ a avisé les communautés autochtones visées que le processus d’examen serait géré par l’initiative du Bureau de gestion des grands projets du gouvernement. Il a encouragé, entre autres, les groupes autochtones à communiquer toute préoccupation liée au Projet à TM et par la suite à faire part à l’ONÉ de toute préoccupation n’ayant pas été résolue, verbalement ou par écrit, dans le contexte du processus d’audience publique. Une fois de plus, il a été souligné que la Couronne se fonderait, dans la mesure du possible, sur le processus d’audience publique de l’ONÉ pour s’acquitter de l’obligation de consulter due aux groupes autochtones pour le Projet proposé. En conclusion, il était indiqué dans la lettre que toute question relative à l’approche générale de la Couronne quant aux consultations devrait être envoyée au Bureau de gestion des grands projets alors que les questions relatives au processus de l’ONÉ devraient être soumises au personnel de l’ONÉ.
[45] Le rapport démontre de façon claire que le personnel du Bureau de gestion des grands projets et celui de l’ONÉ ont organisé plusieurs réunions avec les Premières Nations qui en ont exprimé le souhait. Il y a peu d’éléments de preuve relativement à ces réunions et aucun élément de preuve ne démontre que la NTW a communiqué avec le personnel du Bureau de gestion des grands projets ou celui de l’ONÉ avant le 2 avril 2014 pour poser des questions à propos du processus de consultation de la Couronne ou du processus de l’ONÉ en vertu de la Loi sur l’Office national de l’énergie ou de la LCEE 2012.
[46] Le 10 septembre 2013, l’ONÉ écrit à TM pour l’informer des exigences de dépôt supplémentaires relativement aux effets environnementaux et socioéconomiques potentiels découlant de l’accroissement du transport maritime, rappelant que bien que l’accroissement du transport maritime vers ou depuis le terminal maritime de Westridge ne faisait pas partie du Projet proposé, l’ONÉ avait déterminé, comme indiqué dans sa liste de questions, que les éventuels effets environnementaux et répercussions socioéconomiques de ce transport maritime étaient pertinents pour l’analyse de l’ONÉ de la demande en vertu de la Loi sur l’Office national de l’énergie.
[47] Il convient de mentionner que selon le Guide de dépôt de l’ONÉ, tous les promoteurs des projets comprenant une évaluation par l’ONÉ en vertu de la Loi sur l’Office national de l’énergie doivent entreprendre un processus de consultation approfondie bien avant le dépôt de leur demande. Au cours de leurs consultations, les promoteurs doivent consulter l’ensemble des autorités fédérales, provinciales, municipales et autochtones ainsi que tout autre intervenant ou membre du public pouvant avoir des préoccupations à propos du projet. Il faut également ajouter que dans son Guide de dépôt, l’ONÉ mentionne que tous les promoteurs doivent répondre à tous les éléments présentés à l’article 19 de la LCEE 2012, et ce, peu importe si le projet est un « projet désigné » ou non en vertu de cette Loi.
[48] Le 16 décembre 2013, TM a déposé sa demande de certificat d’utilité publique pour le Projet. Seulement une partie de cette demande, qui comprend plus de 15 000 pages, a été déposée au dossier devant nous. Le 20 décembre 2013, l’ONÉ a mis à jour la page Web du site Internet du Registre canadien d’évaluation environnementale (RCEE) pour indiquer que l’ONÉ avait été désigné comme étant l’autorité responsable d’entreprendre l’EE du projet désigné. Cette mise à jour comprenait également une description du Projet ainsi qu’une section traitant de la consultation et de la collaboration avec d’autres instances. Il y était également indiqué que conformément à l’article 18 de la LCEE 2012, une autorité responsable est tenue d’offrir de consulter toute instance visée à l’un des alinéas c) à h) de la définition d’« instance » au paragraphe 2(1) de la LCEE 2012 qui a des attributions relatives à l’évaluation des effets environnementaux du projet et de coopérer avec elle, à l’égard de l’évaluation environnementale du projet. Plus important encore, l’ONÉ a souligné que dans l’éventualité où un intervenant était d’avis qu’il constituait une telle instance et souhaitait être consulté en vertu de l’article 18, il devait communiquer avec l’ONÉ dans les plus brefs délais, et au plus tard le 31 janvier 2014, et préciser de quelle façon il satisfaisait à la définition prévue en soulignant ses attributions pertinentes relatives à l’évaluation environnementale.
[49] Le 31 décembre 2013, après avoir accusé réception de la demande, l’ONÉ a demandé à TM de solliciter les demandes des intervenants désirant participer à l’audience publique (dossier d’appel, volume 3, onglet 6D). L’ONÉ a avisé TM de solliciter ces demandes uniquement entre le 15 janvier et le 29 janvier. Le 15 janvier 2014, TM fait part de l’avis à la NTW.
[50] Le 31 janvier 2014, la NTW a écrit à l’ONÉ, déclarant qu’à son avis, elle était une « instance » au sens de l’article 18 de la LCEE 2012 et souhaitait être consultée. Elle a toutefois souligné que cette consultation et cette collaboration n’auraient pas pour effet de remplacer ou d’annuler l’obligation de la Couronne de consulter directement la NTW. Pour soutenir cet argument, la NTW a renvoyé aux trois documents suivants, qui n’étaient toutefois pas joints à sa lettre :
La politique d’intendance de 2009 de la NTW, qui prévoit l’évaluation par la NTW de projets proposés dans une zone définie de consultation. Selon la NTW, le Projet est situé exactement dans la zone de consultation (dossier d’appel, volume 4, onglet 7A);
L’Accord-cadre sur la gestion des terres des Premières nations conclu avec le gouvernement du Canada et signé par la NTW en 2005, qui confirme le pouvoir légal de la NTW d’élaborer et de mettre en place un processus d’évaluation environnementale (dossier d’appel, volume 2, onglet 4G);
Le Code foncier de 2007 de la NTW adopté conformément à l’Accord-cadre sur la gestion des terres des Premières nations (dossier d’appel, volume 2, onglet 4H).
La lettre de la NTW ne mentionnait pas si ces documents étaient publiquement accessibles.
[51] Le 12 février 2014, la NTW a déposé une demande de participation et a demandé un statut d’intervenante.
[52] Le 4 mars 2014, l’ONÉ a écrit à la NTW pour obtenir des clarifications relativement à sa lettre du 31 janvier 2014, plus particulièrement pour savoir si la NTW demandait d’obtenir une consultation ou une collaboration en plus des droits qu’elle obtiendrait en tant qu’intervenante (dossier d’appel, volume 2, onglet 4P). L’ONÉ précisait dans cette lettre ce en quoi consiste la participation d’un intervenant lors d’une audience et de quelle façon un intervenant serait en mesure de vérifier les éléments de preuve du demandeur par l’intermédiaire de questions, du dépôt de preuve et de plaidoiries. L’ONÉ a souligné que si la NTW souhaitait obtenir des consultations supplémentaires, elle devrait fournir les détails de ce qu’elle envisage ainsi que des détails de son propre processus d’évaluation environnementale, comprenant les échéances anticipées. Dans sa lettre, l’ONÉ a également précisé : [traduction]
[qu’il] évaluait actuellement si la demande relative au projet est complète. Si l’ONÉ conclut que la demande est complète, il publiera une ordonnance d’audience expliquant les détails du processus d’audience. L’Office établira également une liste de participants, y compris le mode de participation de chacun d’eux (commentateur ou intervenant), en temps utile.
[53] Le 5 mars 2014, la NTW a écrit au ministre (dossier d’appel, volume 2, onglet 4M) pour expliquer les raisons pour lesquelles elle est d’avis que la Couronne avait une obligation de consulter relativement au Projet, les motifs pour lesquels la position de la Couronne concernant la consultation n’est pas valide sur le plan juridique et ne préserve pas l’honneur de la Couronne. Elle a indiqué entre autres choses que cette obligation comprenait, à son avis, la consultation de la NTW dans la conception du cadre général pour la consultation et l’évaluation environnementale du Projet, c’est à dire, en amont du rôle de l’ONÉ, et, la prise en considération de ses lois traditionnelles et droits relatifs à la prise de décision de la NTW. La NTW a ajouté qu’à ce jour, rien de cela n’avait été fait. Elle a souligné que [traduction] « l’ONÉ ne peut consulter la NTW ou déléguer des aspects procéduraux de l’obligation de la Couronne à [TM] relativement à sa demande portant sur des installations, car la Loi sur l’Office national de l’énergie