Constantinescu c. Canada (Service correctionnel)

Constantinescu c. Canada (Service correctionnel)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2021-03-16
Référence neutre
2021 CF 229
Numéro de dossier
T-1125-19
Notes
Une correction fut apportée le 17 mars, 2021.
Contenu de la décision
Date : 20210316
Dossier : T-1125-19
Référence : 2021 CF 229
Ottawa, Ontario, le 16 mars 2021
En présence de monsieur le juge Pamel
ENTRE :
CECILIA CONSTANTINESCU
demanderesse
et
SERVICE CORRECTIONNEL DU CANADA
défendeur
JUGEMENT ET MOTIFS
I. Aperçu
[1] Aux termes de l’alinéa 10(1)a) de la Loi sur l’accès à l’information, LRC 1985, c A-1 [LAI], une des raisons qui peuvent être invoquées par une institution fédérale pour refuser l’accès à un document est l’inexistence du document. Bien qu’une certaine jurisprudence de notre Cour et de la Cour d’appel fédérale ait soulevé la possibilité qu’un demandeur réussisse à mettre en doute la supposée inexistence d’un document dit inexistant, elle ne propose pas encore de solution lorsque cette possibilité se concrétise.
[2] En l’espèce, par l’avis prévu par l’alinéa 7a) de la LAI et conformément à l’alinéa 10(1)a) de cette même loi, le Service correctionnel du Canada [SCC] a avisé Mme Cecilia Constantinescu [Mme Constantinescu] qu’aucun document n’existait en réponse à sa demande d’accès.
[3] Mme Constantinescu conteste à présent cette réponse et, aux termes de l’article 41 de la LAI, elle demande à notre Cour d’ordonner au SCC de lui communiquer les renseignements visés par sa demande d’accès ou, à défaut, d’ordonner une fouille des lieux afin que soient trouvés les renseignements demandés.
[4] Pour les raisons qui suivent, je rejette la demande de révision.
II. Faits et procédures
[5] La présente affaire est complexe, il est donc préférable que j’en fasse une récapitulation détaillée.
[6] Mme Constantinescu était une recrue du SCC et suivait le programme de formation correctionnelle [PFC] qui se déroulait à l’automne 2014 au Collège du personnel du SCC à Laval, Québec [Collège du personnel], afin de devenir agente correctionnelle.
[7] Selon Mme Constantinescu, au courant des mois d’octobre et novembre 2014, elle aurait subi plusieurs actes d’agression, d’harcèlement, d’intimidation et d’abus pendant des cours de formation professionnelle du PFC. Parmi les personnes impliquées, en particulier, Mme Constantinescu s’est plainte du comportement inapproprié de nature sexuelle et d’intimidation qui aurait été commise par un autre recru au Collège du personnel, soit feu, M. Pierre-Louis Durdu. Les faits faisant l’objet de la plainte se seraient produits le 22 octobre 2014 pendant un des cours de formation. M. Durdu est décédé depuis – un fait que Mme Constantinescu n’a découvert que le 16 avril 2020 lors d’une conférence téléphonique avec les procureurs du SCC dans le cadre de sa plainte devant le Tribunal canadien des droits de la personne [TCDP].
[8] Compte tenu des allégations faites par Mme Constantinescu et après examen préliminaire des faits, par ordre de convocation datée du 28 novembre 2014, la Directrice intérimaire du Collège du personnel a convoqué un comité d’enquête disciplinaire afin de faire la lumière sur les comportements allégués de feu M. Durdu envers Mme Constantinescu.
[9] Le rapport concernant l’enquête disciplinaire a été rendu le 26 mars 2015 [Rapport d’enquête]. Les membres du comité d’enquête disciplinaire ont observé que l’enquête « n’a pas permis de conclure à la présence d’une inconduite de M. Pierre-Louis Durdu tant au niveau de Code de discipline (DC 060), du Code de valeurs et d’éthique du secteur public, des Règles de conduite professionnelle ainsi que tout autre politique du SCC ». En conséquence, les membres du comité ont conclu que « les allégations de Mme Constantinescu n’ont pu être appuyées par des faits collatéraux et qu’il est impossible de considérer qu’ils ont pu avoir lieu de façon probable. »
[10] Je tiens simplement à observer que, pour des raisons qui sont possiblement matière à controverse, mais sans rapport avec l’affaire dont je suis saisi, Mme Constantinescu n’a rendu aucun témoignage au cours de l’enquête disciplinaire.
[11] En octobre 2015, Mme Constantinescu a déposé une plainte auprès de la Commission canadienne des droits de la personne [CCDP] fondée sur les mêmes allégations d’actes d’agression, d’harcèlement, d’intimidation et d’abus qu’elle soutient avoir subis pendant les cours de formation professionnelle du PFC.
[12] La CCDP a recommandé le rejet de la plainte de Mme Constantinescu, mais a toutefois, le 31 mai 2017, référé le dossier de Mme Constantinescu au TCDP afin sa plainte soit instruite (dossier T2207/2917).
[13] Dans le cadre de son dossier devant le TCDP, le 8 décembre 2017, Mme Constantinescu a reçu la divulgation des documents du SCC qui comprend notamment :
Document 20 – Déclaration écrite de Pierre-Louis Durdu [Déclaration de M. Durdu].
Document 28 – Commentaires de Pierre-Louis Durdu datés du 28 avril 2015 en lien avec le rapport d’enquête disciplinaire.
[14] C’est le document 20 – la Déclaration de M. Durdu – qui est au cœur de la présente demande de révision. Ce document n’est ni daté ni signé.
[15] Le 11 décembre 2017, Mme Constantinescu envoie un courriel aux procureurs du SCC et pose une série de questions concernant les documents reçus, dont la suivante :
À quelle date a été produite la déclaration de Durdu (votre p. j. 20) et quelles sont les conditions de sa production : l’endroit, est-ce qu’il était accompagné par des procureurs ou d’un représentant syndical ou non? Celle-ci est le résultat d’un interrogatoire ou il l’a écrit à la maison, par exemple?
[16] Le 8 janvier 2018, suite à une série de courriels de « rappel » de la part de Mme Constantinescu dont l’un demande aux avocats du SCC de « ne plus m’obstruer dans l’obtention des documents », ils répondent comme suit à cette question particulière :
Les commentaires de M. Durdu ont été reçus par le SCC le 29 avril 2015. Nous ne savons pas dans quelles circonstances ces commentaires ont été produits.
[17] Il est clair que la réponse du procureur du SCC se référait au document 28, tandis que la question de Mme Constantinescu se rapportait plutôt au document 20. Cependant, ce qui n’était peut-être qu’un simple manque d’attention de la part de l’avocat du SCC a atteint un niveau digne d’un film épique de Cecil B. DeMille.
[18] Étant insatisfaite de la réponse reçue et n’ayant plus rien entendu du SCC, le 31 janvier 2018, Mme Constantinescu écrit au ministre de la Justice pour lui exposer son récit, en particulier l’historique de ses accusations contre le SCC et sa frustration à l’égard des avocats du SCC, qu’elle accuse de manipuler les documents et de déposer en preuve des documents douteux.
[19] Il semblerait que Mme Constantinescu n’ait pas eu de nouvelles des avocats du SCC ni du ministre de la Justice, de sorte que, le 20 février 2018, elle a déposé une requête auprès du TCDP dans laquelle elle reprend la demande qu’elle avait faite aux avocats du SCC le 8 décembre 2017, visant à obtenir de la part du SCC plusieurs précisions entourant la Déclaration de M. Durdu, soit :
a) des documents attestant la date de production de la déclaration de M. Durdu;
b) des documents attestant le lieu où la déclaration de M. Durdu a été produite;
c) les conditions de la production de la déclaration de M. Durdu ainsi que l’identification des personnes présentes lors de cette production; et
d) une copie des notes écrites ou une transcription de l’enregistrement audio qui a abouti à la production de la déclaration de M. Durdu.
[20] Le 13 mars 2018, le TCDP rejette la requête de Mme Constantinescu (2018 TCDP 8) pour plusieurs raisons, mais tient quand même à signaler qu’il « est important de comprendre que le stade de la divulgation des documents est différent du stade de l’admission des éléments de preuve lors des audiences […] ». Mme Constantinescu n’a pas demandé le contrôle de cette décision.
[21] Le 16 avril 2018, Mme Constantinescu dépose une autre requête auprès du TCDP en suspension des procédures pour une durée indéterminée, jusqu’à ce que tous les documents et informations qu’elle a demandés soient produits par le SCC; elle demande aussi au TCDP d’ordonner au SCC de lui produire tous les documents relatifs au dossier.
[22] Le 26 avril 2018, le TCDP rejette cette dernière requête (2018 TCDP 10). Le 24 mai 2018, Mme Constantinescu demande le contrôle judiciaire de cette décision (T-976-18). Le 22 novembre 2018, notre Cour accueille la requête en radiation présentée par le SCC et ordonne que la demande de contrôle judiciaire de Mme Constantinescu soit radiée avec dépens. Cette décision n’a pas été portée en appel.
[23] Le 26 juillet 2018, suite à deux appels-conférences avec les parties, le TCDP a conclu que l’obligation de divulgation de documents du SCC concernant, en particulier, la Déclaration de M. Durdu et les témoignages donnés par M. Durdu a été remplie. Le 27 août 2018, Mme Constantinescu a demandé le contrôle judiciaire de cette décision (T-1571-18). Le 22 novembre 2018, notre Cour accueille la requête en radiation présentée par le SCC et ordonne que la demande de contrôle judiciaire de Mme Constantinescu soit radiée avec dépens. L’appel de Mme Constantinescu a été rejeté avec dépens par la Cour d’appel fédérale le 17 décembre 2019 (Constantinescu c Canada (Procureur général), 2019 CAF 315).
[24] Incidemment, le 27 septembre 2019, Mme Constantinescu a déposé une requête en modification de 17 décisions interlocutoires du TCDP qui ont été antérieurement rendues, y compris la décision du 13 mars 2018 relative à la Déclaration de M. Durdu (2018 TCDP 8). Elle demande aussi au TCDP d’ordonner une fouille dans les bureaux du SCC si certains documents ne sont pas complets, afin d’accéder à la documentation recherchée. Il est intéressant de noter que Mme Constantinescu fait la même demande devant moi dans le cadre de la présente demande de révision.
[25] Le SCC s’est opposé à la demande puisqu’il considère qu’il y a abus de procédure.
[26] Le 16 décembre 2019, le TCDP rejette la requête de Mme Constantinescu (2019 TCDP 49). En rendant sa décision, le TCDP constate « que certaines de ces [17 décisions interlocutoires] ont fait l’objet d’une attention particulière de la part [du SCC] dans ses représentations (par exemple la demande sur la déclaration écrite de M. Durdu) ». Le TCDP a aussi constaté au paragraphe 121 de sa décision :
J’ajoute qu’il appert que Mme Constantinescu multiplie les recours parce qu’elle veut obtenir certains documents à tout prix. Par exemple, après la décision du Tribunal concernant la déclaration de M. Durdu (2018 TCDP 8), elle a aussi déposé une plainte au Commissariat à l’information du Canada afin d’obtenir les mêmes documents qui lui avaient été refusés par le Tribunal. Le Commissariat a rejeté sa demande et concluait que les recherches effectuées par l’intimé étaient raisonnables et qu’aucun document répondant à cette demande n’avait été identifié.
[Je souligne.]
[27] Effectivement, environ 18 mois plus tôt, soit le 27 juin 2018, Mme Constantinescu avait présenté au SCC une demande d’accès à l’information [Demande d’accès] visant à obtenir tous les documents relatifs à la Déclaration de M. Durdu faisant état des éléments suivants :
a) la date à laquelle celle-ci a été faite;
b) devant quelle institution M. Durdu l’a faite;
c) le lieu où M. Durdu l’a faite; et
d) quelles personnes étaient présentes lorsque M. Durdu l’a faite.
[28] Il convient de préciser que ce que Mme Constantinescu recherche, ce sont des informations concernant la Déclaration de M. Durdu. Cependant, comme la LAI ne prévoit que l’accès aux seuls documents, la Demande d’accès porte spécifiquement sur tout document qui confirme ou contient les informations qu’elle recherche (paragraphe 4(1) de la LAI).
[29] Le 22 août 2018, après avoir cherché les renseignements demandés, la Division de l’accès à l’information et de la protection des renseignements personnels du SCC [Division de l’accès à l’information du SCC] a informé Mme Constantinescu qu’elle ne possédait aucun document relatif à sa demande d’accès [Décision du SCC du 22 août 2018].
[30] Le 27 août 2018, Mme Constantinescu a déposé une plainte au Commissaire à l’information du Canada conformément au paragraphe 30(1) de la LAI tel qu’il était rédigé à l’époque, alléguant que la recherche effectuée par le SCC à l’égard de la Demande d’accès était incomplète [Plainte].
[31] Le 19 février 2019, Mme Constantinescu a également présenté au ministère de la Justice une demande d’accès à l’information similaire à celle présentée au SCC. Le 27 mars 2019, le ministère de la Justice a informé Mme Constantinescu qu’il ne détenait aucun document répondant à cette deuxième demande d’accès. Aucune demande de révision n’a été déposée en ce qui concerne cette décision.
[32] Le 27 mai 2019, la Directrice intérimaire des enquêtes du Commissariat à l’information du Canada [Commissariat], conformément au paragraphe 37(2) de la LAI dans la version en vigueur à l’époque, a informé Mme Constantinescu du résultat de ses démarches relatives à la Plainte, et que le Commissariat à l’information avait conclu que le SCC avait effectué une recherche raisonnable et qu’aucun document répondant à la Demande d’accès n’avait été repéré [Décision du Commissariat du 27 mai 2019].
[33] Le 11 juillet 2019, Mme Constantinescu a déposé la présente demande de révision visant la Décision du Commissariat du 27 mai 2019. À la suite d’une directive de notre Cour, Mme Constantinescu a amendé sa demande de révision le 28 octobre 2019 afin de préciser que l’objet de la demande de révision était bel et bien la Décision du SCC du 22 août 2018.
[34] Le 7 novembre 2019, la Protonotaire Steele a également rejeté la requête en radiation du défendeur déposée le 9 septembre 2019, soit avant l’amendement de la demande de révision de Mme Constantinescu. C’est donc bien la Décision du SCC du 22 août 2018 qui fait l’objet de la présente demande de révision.
[35] L’audience pour cette affaire a été fixée au 24 septembre 2020. Deux semaines avant l’audience, Mme Constantinescu a déposé une requête en vue d’obtenir une ordonnance enjoignant à deux avocats du ministère de la Justice de témoigner à l’audience prévue pour le 24 septembre 2020. J’ai rejeté sa requête le 15 septembre 2020.
III. Question en litige
[36] Y a-t-il des éléments de preuve, au-delà de simples soupçons, dont il ressort que les renseignements visés par la demande d’accès existent et sont en possession du SCC?
IV. Questions préliminaires
[37] Le défendeur soutient que les paragraphes 1 à 4, 17 à 19, 21e) à 21n), 22, 26 et 27 de l’affidavit amendé de Mme Constantinescu contiennent soit des opinions, soit des faits non appuyés par la preuve ou non pertinents aux fins du présent recours. Le défendeur demande donc que nous ne considérions pas tous ces faits et les pièces au soutien de ces allégations.
[38] Dans une large mesure, j’abonde dans le sens du défendeur. La plupart des faits et des opinions exposés dans ces paragraphes par Mme Constantinescu, bien qu’ils donnent de la couleur au dossier, ne sont pas nécessaires au règlement de la présente affaire. Je ne les prendrai donc pas en considération dans mon évaluation des questions, si ce n’est éventuellement dans la présentation des faits afin de situer les questions dans leur contexte.
[39] Le défendeur demande également à notre Cour de modifier l’intitulé de la cause pour y inscrire le SCC comme défendeur plutôt que le Procureur général du Canada. En l’absence d’objection de la part de Mme Constantinescu, je ferai droit à cette demande.
V. Droit applicable et compétence de la Cour
[40] Le projet de loi C-58 : Loi modifiant la Loi sur l’accès à l’information, la Loi sur la protection des renseignements personnels et d’autres lois en conséquence, ont reçu la sanction royale et sont entrées en vigueur le 21 juin 2019 [les amendements du 21 juin 2019], environ trois semaines avant l’introduction de la présente demande de révision, soit le 11 juillet 2019.
[41] Aucune des parties n’a fait valoir que les amendements du 21 juin 2019 auraient un impact sur les droits de Mme Constantinescu dans la présente affaire. De mon point de vue également, ces récentes modifications n’ont aucune incidence sur l’analyse ou sur l’issue de la présente demande.
[42] Ainsi, pour simplifier l’analyse de la Cour, car tout l’historique de la procédure concernant la Demande d’accès a eu lieu avant les modifications de la LAI, je me référerai donc aux dispositions de la LAI en vigueur avant les amendements du 21 juin 2019. J’ai cité les articles pertinents de la LAI, tant avant qu’après les amendements du 21 juin 2019, dans l’annexe de ma décision.
[43] Il convient de préciser qu’aucune exception n’est invoquée en l’espèce par le SCC afin de refuser la communication de document, et qu’aucune décision discrétionnaire de la part de l’institution fédérale n’est en cause. Il s’agit purement et simplement d’un refus de communication fondé sur l’inexistence du document demandé (alinéa 10(1)a) de la LAI).
[44] L'étendue de la compétence de la Cour est une question qui doit être examinée dans toutes les demandes en application de l’article 41 de la LAI, et, dans le cas d’un refus fondé sur l’alinéa 10(1)a) de la LAI, doit être abordée sous l’angle de l’article 49 de la LAI. Ce n’est qu’en vertu de la LAI que cette Cour a le pouvoir d’obliger la communication de documents du gouvernement.
[45] D’autre part, notre Cour est compétente pour entendre une demande de révision en vertu de l’article 41 de la LAI, y compris un refus de communication fondé sur l’allégation d’inexistence de documents (alinéa 10(1)a) de la LAI). La Cour d’appel fédérale, dans l’arrêt Canada (Information Commissioner) c Canada (Minister of Environment), 2000 CanLII 15247 (CAF) [Ethyl Canada] (autorisation d’en appeler rejetée dans Canada (Information Commissioner) v Canada (Minister of the Environment), [2000] SCCA No 275), a observé au paragraphe 14 :
En fait, le ministre a refusé de communiquer les documents de travail au motif que ces documents n’existaient pas et il a donné un avis en ce sens à Ethyl conformément à l’alinéa 10(1)a) de la Loi. En vertu de l’alinéa 42(1)a) de la Loi, le Commissaire à l'information a qualité pour exercer le recours en révision pour "refus de communication" d'un document demandé en vertu de la Loi. La Cour a donc compétence pour examiner un refus de communication fondé sur l’allégation d’inexistence de documents. […]
[Je souligne.]
[46] Les recours du Commissaire à l’information aux termes de l’article 42 de la LAI sont à toutes fins utiles équivalents aux recours dont dispose en l’espèce Mme Constantinescu aux termes de l’article 41. De plus, au regard de la LAI, le fait que le document n’existe pas est une raison spécifique justifiant le refus de donner accès à l’information.
[47] Selon une jurisprudence constante de notre Cour, en l’absence d’un refus d’accès et en vertu de l’article 41 de la LAI (aujourd’hui le paragraphe 41(1)), notre Cour n’avait pas compétence en révision d’une décision d’une institution fédérale portant sur une question relative à une demande en vertu de la LAI; le refus d’accès à l’information est une condition préalable à une demande aux termes de l’article 41 de la LAI (X c Canada (Ministre de la Défense nationale) (1991), 41 FTR 73 au para 10 [Re X]). Comme l’a observé le juge Barnes à l’occasion de l’affaire Friesen c Canada (Ministre de la santé), 2017 CF 1152 au para 10 [Friesen] : « [s]ans exception, il a été jugé […] que la Cour fédérale ne peut offrir une réparation à un demandeur qu’en cas de refus illégal de communiquer un document recensé ».
[48] La compétence attribuée à la Cour par l’article 41 de la LAI se rattache au pouvoir d’accorder une mesure de redressement aux termes des articles 49 et 50 de la LAI (Re X au para 10; Wheaton c Société canadienne des postes, [2000] ACF no 1127, 2000 CanLII 15912 (CF) au para 8 [Wheaton]; Blank c Canada (Ministère de l’Environnement), 2000 CanLII 16437 (CF) au para 15 [Blank 2000]; Doyle c Canada (Ressources humaines et Développement des compétences Canada), 2011 CF 471 à la p 9 [Doyle]).
[49] Dans l’affaire Olumide c Canada (Procureur général), 2016 CF 934, [2016] 6 CTC 1 [Olumide], cette Cour a déclaré aux paragraphes 18 et 19 :
[18] Dans la mesure où la demande est une demande, en vertu de l’article 41 de la LAI, de contrôle judiciaire du refus de l’ARC de divulguer les relevés téléphoniques demandés, je conclus qu’il est évident qu’elle est vouée à l’échec. La Cour a établi clairement et à différentes reprises que lorsqu’un ministère, en réponse à une demande d’information (que ce soit en vertu de la LAI ou en vertu de la Loi sur la protection des renseignements personnels, L.R.C. 1985, c. P-21), répond que le document n’existe pas, cette réponse ne constitue pas un refus d’accès. En l’absence d’un refus, la Cour n’a pas compétence dans le contrôle judiciaire en vertu de l’article 41 de la LAI ou de la Loi sur la protection des renseignements personnels, à moins qu’il n’existe des éléments de preuve, au-delà d’un simple soupçon, que les documents existent et qu’ils ont été retenus (voir Clancy c Canada (Ministre de la Santé), 2002 A.C.F. no 1825; Wheaton c Société canadienne des postes, 2000 A.C.F. no 1127; Doyle c Canada (Ressources humaines et Développement des compétences Canada), 2011 CF 471; Blank c Canada (Minister of The Environment), 2000 ACF no 1620.
[19] Comme je l’ai déjà mentionné, il est évident que le « refus » en l’espèce est fondé sur la conclusion de l’ARC que les documents demandés n’existent pas, et le rapport d’enquête du Commissaire à l’information confirme cette conclusion. Le demandeur n’a fourni aucune preuve ni aucun argument convaincant permettant de conclure que les documents existent ou qu’ils sont retenus. Il est évident que la Cour ne peut avoir aucune compétence en l’espèce aux termes de l’article 41 de la LAI.
[Je souligne.]
[50] Je retiens le principe consacré par l’affaire Olumide : en l’absence d’un refus, notre Cour n’a pas compétence dans le contrôle judiciaire en vertu de l’article 41 de la LAI. Toutefois, en ce qui concerne la proposition selon laquelle une réponse de l’institution fédérale indiquant que les documents n’existent pas « ne constitue pas un refus d’accès », il convient d’apporter des précisions supplémentaires.
[51] D’après moi, il faut opérer une distinction entre, d’une part, le cas du refus de communication fondé sur l’allégation d’inexistence de documents au sens de l’alinéa 10(1)a) de la LAI et, d’autre part, le cas où l’institution fédérale a bel et bien communiqué des documents à l’intéressé en réponse à sa demande d’accès et soit que l’intéressé n’est pas satisfait par la divulgation et soupçonne qu’il y a d’autres documents qui sont retenus par l’institution fédérale, soit qu’il s’oppose au caviardage des documents et aux exceptions à la production de l’information par l’institution fédérale.
[52] Comme l’a observé le juge Strayer à l’occasion de l’affaire Re X au paragraphe 13, [traduction] « sauf s’il y a un refus réel et continu de divulguer, qui est en effet susceptible d’une ordonnance de divulguer, ou d’une mesure équivalente, aucune mesure ne peut être accordée par notre Cour » [je souligne].
[53] L’affirmation de l’institution fédérale selon laquelle l’inexistence de document supplémentaire est due au fait qu’elle a déjà communiqué au demandeur tous les documents pertinents et qu’il n’y a plus de documents en réponse à la demande d’accès à l’information, ou au fait que les documents demandés ont été détruits auparavant, ou encore lorsqu’il y a eu retard dans la communication des documents en réponse à la demande d’accès à l’information, mais que les documents demandés auraient été néanmoins communiqués au demandeur avant l’audition de la demande de révision, ne constituent pas des refus permettant l’exercice de la demande de révision prévue à l’article 41 de la LAI (Creighton c Canada (Superintendant of Financial Institutions), [1990] FCJ No 353 (TD) [Creighton]; X c Canada (Ministre de la Défense nationale) (1991), 41 FTR 16; Re X aux pp 76 et 77; Wheaton au para 16; Blank 2000 au para 19; Clancy c Canada (Ministre de la santé), 2002 CFPI 1331 au para 17 [Clancy]; Doyle; Albatal c Canada (Citoyenneté et Immigration), 2014 CF 1026); Friesen; Tomar c Canada (Agence Parcs Canada), 2018 CF 224 au para 49 [Tomar]).
[54] Ces derniers cas ne sont pas des cas de refus de communication fondé sur l’allégation d’inexistence de documents tel que prévu par l’alinéa 10(1)a) de la LAI; ils ne sont donc pas des cas de refus « réel et continu » ouvrant le recours prévu à l’article 41 de la LAI. La Cour est plutôt appelée à examiner les preuves afin de vérifier l’affirmation de l’institution fédérale selon laquelle il n’existe pas d’autres documents dans le contexte où la Cour doit déterminer si elle est compétente pour entendre l’affaire. Une partie de cette vérification consiste à déterminer si les soupçons trouvent un appui dans la preuve, ou s’il s’agit simplement de soupçons sans fondement qui « ne résistent pas à un examen minutieux » (Tomar au para 46; Creighton).
[55] S’il n’y a pas de raison valable de remettre en cause l’affirmation de l’institution fédérale selon laquelle il n’existe pas d’autres documents en plus de ceux qui auraient déjà été produits, il n’y a pas refus « réel et continu » de la part de l’institution fédérale de communiquer des documents puisque des documents ont déjà été communiqués; ainsi, sans refus en ce sens, il n’y a pas attribution de compétence à notre Cour aux termes de l’article 41 de la LAI.
[56] Les affaires Wheaton et Blank 2000 ne soulevaient pas une question de refus de communication fondé sur l’allégation d’inexistence de documents. En fait, les demandeurs n’avaient même pas invoqué un refus d’accès. Cependant, ils n’avaient non plus été en mesure de réfuter l’affirmation qu’ils avaient reçu tous les documents dont les institutions fédérales disposaient en réponse à leur demande d’accès à l’information. La Cour a conclu qu’il ressortait de la preuve non réfutée que le demandeur avait reçu tous les documents pertinents en possession de l’institution fédérale, et a donc rejeté la demande de révision, car la condition préalable à la présentation de la demande prévue par l’article 41 de la LAI n’était pas remplie.
[57] Dans l’affaire Doyle également, il y a eu divulgation de documents en réponse à la demande d’accès, mais certaines pages d’un rapport étaient manquantes. Cependant, il n’y avait aucune raison de soupçonner que l’absence de ces pages était suspecte. Le demandeur avait même reconnu qu’il n’y avait pas de motif évident pour que l’institution fédérale fasse disparaître les parties du document qui n’avaient pas été produites, et la Cour a été satisfaite des explications produites par l’institution fédérale quant aux efforts déployés pour retrouver les documents sans succès.
[58] Comme dans les affaires Wheaton et Blank 2000, l’affaire Doyle comportait des éléments de preuve que la Cour a retenus et qui expliquaient la raison pour laquelle les documents dont l’accès était demandé n’existaient pas à la suite de la communication d’autres documents par l’institution fédérale en réponse à la demande d’accès. Citant la jurisprudence Creighton, le juge Barnes a confirmé que le seul soupçon d’abus et de mauvaise foi ne suffit pas à écarter les preuves solides en sens contraire, à savoir que tous les documents qui sont visés par la demande d’accès ont été divulgués. Là encore, en ce qui concerne cette jurisprudence, il n'était nullement question, au moment de l’audience et après examen des preuves devant la Cour, d’un refus au sens de l’article 41 de la LAI.
[59] Dans l’affaire Clancy, la demanderesse avait reçu la réponse suivante à sa demande d’accès : les dossiers qu’elle demandait n’existaient plus après une période de plus de 10 ans, et ces dossiers sont détruits tous les six ans aux termes de la loi. La Cour a examiné cette réponse, ainsi que les preuves produites par la demanderesse sur lesquelles reposait son argument selon lequel l’institution fédérale dissimulait des documents, et elle a radié sa demande de révision « puisqu’il n’y a pas eu « refus » de communiquer l’information, au sens de l’article 41 » de la LAI. La Cour a conclu que « [l]e fait que la demanderesse ait en sa possession les documents susmentionnés – la liste des produits chimiques et les rapports d’inspection gouvernementale remontant aux années 1970 – ne prouvent pas que le ministère refuse communication de l’information ».
[60] Dans l’affaire Tomar, la demanderesse avait également reçu des documents en réponse à sa demande d’accès, mais, soupçonnant qu’il en existait d’autres, elle a demandé à notre Cour d’ordonner à l’institution fédérale d’effectuer une autre recherche dans ses dossiers. Quant à la question de savoir si la Cour était même compétente pour rendre une telle ordonnance, la juge Elliott a conclu que « [n]i les croyances ni les soupçons de Mme Tomar selon lesquels d’autres dossiers existent ne sont appuyés par une preuve. De plus, ils ne résistent pas à un examen minutieux » (Tomar au para 46).
[61] Je ne pense pas que cette jurisprudence enseigne qu’une déclaration d’une institution fédérale portant qu’un document n’existe pas empêche dans tous les cas le demandeur d’accès d’avoir recours à l’article 41 de la LAI. À mon avis, cela irait à l’encontre de l’alinéa 10(1)a) de la LAI ainsi que de l’arrêt Ethyl Canada.
[62] Je suis plutôt d’avis que cette jurisprudence soutient la proposition bien précise selon laquelle la confirmation par une institution fédérale qu’il n’existe plus de documents après une première divulgation de documents n’est pas, selon les termes employés par la Cour d’appel fédérale dans l’arrêt Ethyl Canada, un « refus de communication fondé sur l’allégation d’inexistence de documents ». Cette jurisprudence enseigne que dans un tel cas et lorsqu’il y a des preuves allant dans le sens de l’inexistence des documents en cause ou lorsqu’il n’y a qu’une simple suspicion non étayée de l’existence des documents, l’affirmation d’inexistence des documents en cause ne constitue pas un refus et n’est susceptible d’aucun recours devant notre Cour aux termes de l’article 41. La Cour n’a donc pas la compétence pour réviser la décision de l’institution fédérale dans ces circonstances.
[63] Bref, un refus de communiquer des documents en vertu de l’alinéa 10(1)a) en réponse à une demande d’accès accompagné de l’avis prévu à l’alinéa 7a) mentionnant que le document n’existe pas constitue bel et bien un refus de communiquer et la Cour a compétence pour entendre le recours en révision en vertu de l’article 41 de la LAI. Cependant, il n’est pas question de refus lorsqu’à la suite d’une communication de documents en réponse à une demande d’accès l’institution fédérale indique qu’il n’existe pas d’autres documents. Dans ce dernier cas, notre Cour n’est pas compétente en vertu de l’article 41 de la LAI, à moins qu’il n’existe des éléments de preuve, au-delà d’un simple soupçon, que les documents existent et qu’ils ont été retenus.
[64] Autrement dit, un refus d’accès au motif que le document demandé n’existe pas demeure un refus donnant droit au recours prévu à l’article 41 de la LAI lorsque ce refus est fait conformément à l’alinéa 10(1)a) et communiqué en vertu de l’alinéa 7a) de la LAI, comme en l’espèce.
[65] Dans l’affaire Re X, la question a été réglée avant l’audition devant la Cour; les documents qui existaient et répondaient à la demande ont finalement été communiqués au demandeur. En ce qui concerne les décisions Wheaton, Blank 2000, Doyle, Clancy et Friesen, il a été jugé que les documents proprement dits étaient indisponibles, soit qu’ils n’existaient plus, soit que des documents supplémentaires n’avaient jamais existé.
[66] Cela dit, il n’en demeure pas moins que le demandeur doit tout de même démontrer que l’allégation d’inexistence des documents demandés n’est en fait qu’un prétexte pour refuser la communication des documents. Si le demandeur ne se décharge pas de son fardeau de preuve à cet égard, la demande de révision doit néanmoins être rejetée. De plus, et comme l’a observé la Cour d’appel fédérale dans l’arrêt Ethyl Canada au paragraphe 14 : « le Parlement ne peut avoir voulu que la Cour ne dispose des éléments de preuve pertinents pour exercer sa fonction de contrôle que dans les cas de refus fondés sur des exceptions visées par la Loi, mais non dans les cas de refus fondés sur l’inexistence de documents. »
[67] S’il ressort de la preuve qu’il existe bel et bien un document répondant à la demande d’accès, la Cour est en mesure d’ordonner sa divulgation en vertu de l’article 49 de la LAI. Cela dit, comment la Cour peut-elle accéder à la preuve lorsque le document qui fait l’objet du refus de communication et même quelconque document accessoire à celui-ci n’est pas devant la Cour? La Cour d’appel fédérale a consacré l’approche suivante lorsqu’il y a refus de communication fondé sur l’inexistence des documents demandés, également au paragraphe 14 de l’arrêt Ethyl Canada :
Toutefois, lorsque le responsable d’une institution fédérale prétend que des documents n’existent pas, la Cour saisie du recours en révision ne peut évidemment pas employer sa méthode habituelle de contrôle d’une décision de refus. Contrairement à la situation où c’est une exception à la communication qui est revendiquée, la Cour ne peut examiner les documents retenus afin de décider s’ils appartiennent effectivement à la catégorie visée par l’exception. En pareil cas, nous croyons qu’il y a lieu pour la personne qui demande la communication ou pour le Commissaire de verser des documents accessoires qui sont pertinents à l’égard de l’existence des documents demandés et qui peuvent aider la Cour à exercer sa fonction de contrôle indépendant du refus de communication du pouvoir exécutif. À notre avis, le Parlement ne peut avoir voulu que la Cour ne dispose des éléments de preuve pertinents pour exercer sa fonction de contrôle que dans les cas de refus fondés sur des exceptions visées par la Loi, mais non dans les cas de refus fondés sur l’inexistence de documents.
[Je souligne.]
[68] Lorsque nous avons affaire à un refus en vertu de l’alinéa 10(1)a) de la LAI, il ne s’agit plus d’une question de compétence de la Cour; la Cour est toujours compétente pour entendre une demande de révision découlant d’un refus en vertu de l’alinéa 10(1)a). Ce n’est alors qu’une question de preuve, et pour que la Cour puisse examiner une décision de refus fondée sur la prétendue inexistence de documents, la production de preuves par des moyens admissibles est possible, notamment des documents accessoires. Le juge peut alors conclure que les documents recherchés existent et qu’ils sont retenus. Un simple soupçon ou une simple conviction sans preuve de la part du demandeur quant à la possibilité de l’existence de ces documents ne suffit généralement pas, car de tels soupçons et convictions doivent pouvoir résister à un examen minutieux (Tomar au para 46), et un argument convaincant est nécessaire (Olumide au para 19).
VI. Norme de contrôle
[69] Afin de déterminer la norme de contrôle appropriée, la Cour doit se pencher sur l’intention du législateur (Canada (Commissaire à l'information) c Canada (Ministre de la Défense nationale), 2011 CSC 25, [2011] 2 RCS 306 au para 22). Cependant, la norme de contrôle applicable en matière de refus de communication de documents fondé sur leur inexistence des documents n’a jamais été claire (voir Yeager c Canada (Sécurité publique et Protection civile), 2017 CF 330 aux paras 28 et 29 [Yeager]).
[70] La question a récemment été discutée par la juge Elliott à l’occasion de l’affaire Yeager. Il ne fait aucun doute que le juge, dans un tel cas, est appelé à apprécier de manière indépendante la preuve (article 44.1 de la LAI). En ce qui concerne la norme de contrôle applicable, la juge Elliott a observé que la question de savoir si l’appréciation indépendante de la preuve équivaut à la norme de contrôle de la décision correcte n’a peut-être pas tellement d’importance, car l’issue de la cause sera invariablement la même. Elle a observé :
[26] À mon avis, l’issue de la présente affaire est la même, peu importe la norme de contrôle. Il ne s’agit pas de l’affaire habituelle du refus de communication d’un document en fonction d’une exception prévue par la LAI […]
[27] Aucune exception n’est invoquée en l’espèce. Il s’agit véritablement d’une affaire où [traduction] « il n’y a pas de document ». En vertu de l’alinéa 10(1)a) de la LAI, lorsqu’un document n’existe pas, ce fait doit être mentionné comme motif de refus dans la réponse fournie en vertu de l’article 7. Conformément à ces exigences, la réponse au professeur Yeager indique clairement qu’il n’y a pas de document pertinent. Il s’agit dans une certaine mesure d’une question binaire: les documents existent ou ils n’existent pas […]
[…]
[29] À mon avis, peu importe que cela soit considéré comme un contrôle de la norme correcte ou qu’il s’agisse d’une évaluation indépendante de la preuve par notre Cour, cela mène au même résultat: la question est celle de savoir si les documents relèvent de Sécurité publique […]
[Je souligne.]
[71] Par conséquent, il me semble que comme il s’agit d’une question « binaire » avec une communication fondée sur l’inexistence des documents, tout comme les questions d’équité procédurale, même si la norme de contrôle est « particulièrement bien reflété[e] dans la norme de la décision correcte […], à proprement parler, aucune norme de contrôle n’est appliquée » (Chemin de fer Canadien Pacifique Limitée c Canada (Procureur général), 2018 CAF 69 au para 54). La Cour doit simplement rechercher si « les documents existent ou ils n’existent pas » (Yeager au para 27).
VII. Discussion
[72] Mme Constantinescu soutient que le SCC est censé être en possession des documents en question notamment parce qu’une « institution gouvernementale […] ne peut pas prétendre qu’elle ne sait pas quand, où et en présence de qui a donné une déclaration écrite un employé actif visé par des allégations d’agression […] », et que le SCC est « censé avoir en sa possession les documents que j’ai demandé à travers ma demande d’accès d’une déclaration donnée par un de ses employés qui est visé par des allégations d’agression, d’harcèlement et d’intimidation ». Elle ajoute qu’elle a fait tous les efforts possibles pour obtenir l’information visée par la Demande d’accès et que le SCC s’entête à ne pas lui transmettre ces informations.
[73] Le SCC soutient qu’il n’y a que conjectures de la part de Mme Constantinescu, et que la présente demande de révision est simplement la dernière d’une longue série de tentatives d’obtenir des documents qui n’existent pas, et soutient qu’il ressort de la preuve non contredite rapportée par le SCC qu’il a pris toutes les mesures pour repérer tout document visé par la demande d’accès; bref, Mme Constantinescu n’a pas réussi à démontrer, à l’aide d’éléments de preuve ou de documents accessoires, que les documents recherchés existent au sein de l’institution ou que la recherche effectuée par le SCC est incomplète.
[74] En effet, tel qu’il appert de l’affidavit du Directeur de la Division de l’accès à l’information du SCC [l’Affidavit du directeur] déposée à l’appui de sa réponse en l’espèce, le SCC a effectué une enquête interne (considérée comme raisonnable d’après la Décision du Commissariat du 21 juin 2019), puis une recherche plus approfondie auprès de sa Division de Québec un an plus tard soit après le dépôt le 11 juillet 2019 de la présente demande de révision, pour trouver les renseignements demandés.
[75] Mme Constantinescu, qui se représente elle-même devant moi, n’a pas contre-interrogé le Directeur sur son affidavit.