Rio Tinto Alcan Inc. c. La Reine

Rio Tinto Alcan Inc. c. La Reine
Base de données – Cour (s)
Jugements de la Cour canadienne de l'impôt
Date
2016-07-15
Référence neutre
2016 CCI 172
Numéro de dossier
2012 4808(IT)G, 2013-3028(IT)G
Juges et Officiers taxateurs
Robert James Hogan
Sujets
Loi de l'impôt sur le revenu
Contenu de la décision
Dossier : 2013-3028(IT)G
ENTRE :
RIO TINTO ALCAN INC.,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
Appel entendu sur preuve commune avec l’appel de
Rio Tinto Alcan Inc. (2012‑4808(IT)G)
les 19, 20, 21 et 22 octobre 2015,
à Montréal (Québec).
Devant : L’honorable juge Robert J. Hogan
Comparutions :
Avocats de l’appelante :
Me Yves St‑Cyr
Me Larry Nevsky
Avocates de l’intimée :
Me Susan Shaughnessy
Me Nathalie Labbé
JUGEMENT
L’appel interjeté à l’encontre de la cotisation établie en vertu de la Loi de l’impôt sur le revenu (Canada) pour l’année d’imposition 2003 est accueilli, et l’affaire est renvoyée au ministre du Revenu national pour qu’il procède à un nouvel examen et établisse une nouvelle cotisation, conformément aux motifs du jugement ci‑joints.
Les parties auront jusqu’au 8 septembre 2016 pour arriver à une entente sur les dépens, à défaut de quoi elles doivent déposer leurs observations écrites relatives aux dépens au plus tard le 9 septembre 2016. Ces observations ne doivent pas dépasser dix pages.
Signé à Ottawa, Canada, ce 15e jour de juillet 2016.
« Robert J. Hogan »
Juge Hogan
Dossier : 2012-4808(IT)G
ENTRE :
RIO TINTO ALCAN INC.,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
Appel entendu sur preuve commune avec l’appel de
Rio Tinto Alcan Inc. (2013‑3028(IT)G)
les 19, 20, 21 et 22 octobre 2015,
à Montréal (Québec).
Devant : L’honorable juge Robert J. Hogan
Comparutions :
Avocats de l’appelante :
Me Yves St‑Cyr
Me Larry Nevsky
Avocates de l’intimée :
Me Susan Shaughnessy
Me Nathalie Labbé
JUGEMENT
En ce qui concerne la cotisation établie par le ministre du Revenu national relativement à l’année d’imposition 2007 de l’appelante, le jugement de la Cour est un jugement partiel puisque d’autres questions demeurent à être tranchées à la suite d’audiences ultérieures. Dans la mesure où après avoir tranché toutes les questions restant en litige, la Cour décidera que la cotisation établie pour l’année d’imposition 2007 de l’appelante doit être renvoyée pour nouvel examen et nouvelle cotisation, l’appelante aura droit aux déductions indiquées au paragraphe 210 des motifs du jugement ci‑joints dans le calcul de la perte autre qu’en capital se rapportant à son année d’imposition 2005 qu’elle a reportée et qu’elle a déduite dans le calcul de son revenu imposable pour son année d’imposition 2007, le tout conformément aux motifs du jugement ci‑joints.
Les parties auront jusqu’au 8 septembre 2016 pour arriver à une entente sur les dépens, à défaut de quoi elles doivent déposer leurs observations écrites relatives aux dépens au plus tard le 9 septembre 2016. Ces observations ne doivent pas dépasser dix pages.
Signé à Ottawa, Canada, ce 15e jour de juillet 2016.
« Robert J. Hogan »
Juge Hogan
Référence : 2016 CCI 172
Date : 20160715
Dossiers : 2013‑3028(IT)G
2012‑4808(IT)G
ENTRE :
RIO TINTO ALCAN INC.,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
MOTIFS DU JUGEMENT MODIFIÉS
Ces motifs du jugement modifiés sont émis en remplacement des motifs du jugement signés le 15 juillet 2016.
Le juge Hogan
I. Aperçu [1] L’appelante, Rio Tinto Alcan Inc. (« Alcan »), a engagé des frais importants pour des services juridiques, des services de banque d’investissement et d’autres services (les « dépenses contestées ») dans le contexte, généralement parlant, de l’acquisition des actions de Pechiney SA (« Pechiney ») et de la scission par laquelle l’entreprise de produits laminés d’Alcan a été détachée en faveur de ses actionnaires (la « scission »). La scission a été opérée au moyen d’un transfert aux actionnaires d’Alcan, par l’intermédiaire de Novelis Inc. (« Novelis ») des actions d’Arcustarget Inc. (« Archer »), la société mère de l’entreprise de produits laminés. Lorsqu’elle a produit ses déclarations de revenus pour les années d’imposition relativement auxquelles les dépenses contestées ont été engagées, l’appelante a déduit une partie importante de celles-ci en vertu du paragraphe 9(1) et de divers alinéas du paragraphe 20(1) de la Loi de l’impôt sur le revenu (Canada)[1] (la « Loi »). En ce qui concerne la transaction Pechiney, le ministre du Revenu national (le « ministre ») a refusé les déductions demandées par l’appelante au motif que les dépenses étaient inextricablement liées à une transaction en capital et donc que les déductions prévues au paragraphe 20(1) de la Loi ne s’appliquaient pas. Pour ce qui est de l’opération Novelis, le ministre a refusé les déductions demandées par l’appelante, au motif que les dépenses avaient été engagées en vue de disposer des actions d’Archer et donc que les déductions prévues au paragraphe 20(1) de la Loi ne s’appliquaient pas. Selon le ministre, les dépenses en litige devraient être ajoutées au prix de base rajusté des actions de Pechiney ou déduites du produit de disposition des actions de Novelis[2], selon le cas.
[2] Les nouvelles cotisations ont incité l’appelante à reconsidérer la position initiale qu’elle avait adoptée lors de la production de sa déclaration de revenus. L’appelante prétend maintenant que la totalité des dépenses contestées est déductible par l’effet conjugué du paragraphe 9(1) et des alinéas 20(1)e), bb) et cc) de la Loi. À titre subsidiaire, l’appelante soutient que les dépenses contestées qui ne sont pas déductibles en vertu des dispositions susmentionnées constituent des dépenses en capital admissibles.
[3] L’appel interjeté par l’appelante à l’égard de la cotisation établie par le ministre relativement à son année d’imposition 2007 soulève plusieurs questions, dont une seule est traitée dans les présents motifs du jugement. Avant l’audience, les parties ont convenu, avec le consentement de la Cour, que seule la question de la déductibilité des dépenses que l’appelante a engagées relativement à l’opération Novelis pour son année d’imposition 2005 serait examinée à ce stade‑ci. Par conséquent, dans les présents motifs du jugement, la Cour se penche uniquement sur la question du montant de la perte autre qu’en capital qui peut être reportée par l’appelante de son année d’imposition 2005 et déduite dans le calcul de son revenu imposable pour l’année d’imposition 2007. Les autres questions seront tranchées ultérieurement, conformément à l’entente entre les parties.
II. Les thèses des parties A. La thèse de l’appelante [4] Dans sa réponse aux observations écrites de l’intimée, l’appelante a fourni une ventilation des dépenses contestées et a indiqué les dispositions correspondantes de la Loi en vertu desquelles la déduction de chaque dépense contestée est demandée. Cette ventilation est reproduite ci‑après :
[TRADUCTION]
a) DÉPENSES CONTESTÉES (PECHINEY) – Total : 77 374 669 $
SERVICES DE BANQUE D’INVESTISSEMENT
Morgan Stanley
Total : 26 051 194 $
Selon Alcan :
une déduction de 18 887 115 $ devrait être accordée en vertu du paragraphe 9(1) et
une déduction de 7 164 079 $ devrait être accordée en vertu de l’alinéa 20(1)bb)
une déduction de 26 051 194 $ devrait être accordée en vetu de l’alinéa 20(1)bb)
toute partie du total qui n’est pas déductible en vertu du paragraphe 9(1) et/ou de l’alinéa 20(1)bb) devrait être déductible en vertu de l’alinéa 20(1)b)
toute partie du total qui n’est pas déductible en vertu du paragraphe 9(1) et/ou de l’alinéa 20(1)bb) et/ou de l’alinéa 20(1)b) devrait être déductible en vertu de l’alinéa 20(1)e) jusqu’à concurrence de 2 605 119 $.
Lazard Frères
Total : 8 150 233 $
Selon Alcan:
une déduction de 5 297 652 $ devrait être accordée en vertu du paragraphe 9(1) et
une déduction de 2 852 581 $ devrait être accordée en vertu de l’alinéa 20(1)bb)
une déduction de 8 150 233 $ devrait être accordée en vertu de l’alinéa 20(1)bb)
toute partie du total qui n’est pas déductible en vertu du paragraphe 9(1) et/ou de l’alinéa 20(1)bb) devrait être déductible en vertu de l’alinéa 20(1)b)
toute partie du total qui n’est pas déductible en vertu du paragraphe 9(1) et/ou de l’alinéa 20(1)bb) et/ou de l’alinéa 20(1)b) devrait être déductible en vertu de l’alinéa 20(1)e) jusqu’à concurrence de 407 512 $.
FRAIS DE PUBLICITÉ
Publicis et Valmonde
Total : 19 089 946 $
Paragraphe 9(1) ou alinéa 20(1)b) :
Total : 19 089 946 $
DÉMARCHES AUPRÈS D’AGENCES GOUVERNEMENTALES
Autorités de réglementation en matière de concurrence
Freshfields Bruckhaus
Total :
4 954 777 $
Alinéa 20(1)cc) ou 20(1)b) :
4 954 777 $
Sullivan Cromwell
Total :
2 566 609 $
Alinéa 20(1)cc) ou 20(1)b) :
2 566 609 $
McMillan
Total :
552 186 $
Alinéa 20(1)cc) ou 20(1)b) :
552 186 $
Divers autres cabinets d’avocats
Total :
432 810 $
Alinéa 20(1)cc) ou 20(1)b) :
432 810 $
National Economic Res.
Ass.
Total :
241 539 $
Alinéa 20(1)cc) ou 20(1)b) :
241 539 $
Monitor Company Group
Total :
755 227 $
Alinéa 20(1)cc) ou 20(1)b) :
755 227 $
Frontier Economics
Total :
177 349 $
Alinéa 20(1)cc) ou 20(1)b) :
177 349 $
SCEHR [Patrick Rey]
Total :
10 008 $
Alinéa 20(1)cc) ou 20(1)b) :
10 008 $
Federal Trade Commission
(États-Unis)
Total :
392 112 $
Alinéa 20(1)cc) ou 20(1)b) :
392 112 $
DÉMARCHES AUPRÈS D’AGENCES GOUVERNEMENTALES
Organismes de réglementation des valeurs mobilières
Sullivan Cromwell
Total :
6 801 202 $
Alinéa 20(1)cc) ou 20(1)b) :
6 801 202 $
Darrois Villey
Total :
3 088 260 $
Alinéa 20(1)cc) ou 20(1)b) :
3 088 260 $
PUBLICATION ET ENVOI DE RAPPORTS FINANCIERS
PwC
Total :
1 104 875 $
Paragraphe 9(1), sous‑alinéa 20(1)g)(iii),
alinéa 20(1)e) ou 20(1)b) :
1 104 875 $
Bowne
Total :
868 736 $
Paragraphe 9(1), sous‑alinéa 20(1)g)(iii),
alinéa 20(1)e) ou 20(1)b) :
868 736 $
SEC
Total :
321 572 $
Paragraphe 9(1), sous‑alinéa 20(1)g)(iii),
alinéa 20(1)e) ou 20(1)b) :
321 572 $
Diverses autres autorités
de réglementation
Total :
34 858 $
Paragraphe 9(1), sous‑alinéa 20(1)g)(iii),
alinéa 20(1)e) ou 20(1)b) :
34 858 $
AUTRES DÉPENSES DIVERSES
Sullivan Cromwell
Total :
967 152 $
Paragraphe 9(1) ou alinéa 20(1)b) :
967 152 $
Davis Polk et ADP
Total :
187 739 $
Paragraphe 9(1) ou alinéa 20(1)b) :
187 739 $
Ogilvy Renault
Total :
20 054 $
Paragraphe 9(1) ou alinéa 20(1)b) :
20 054 $
Divers petits fournisseurs –
communication
Total :
152 180 $
Paragraphe 9(1) ou alinéa 20(1)b) :
152 180 $
Ernst & Young
Total :
449 963 $
Paragraphe 9(1) ou alinéa 20(1)b) :
449 963 $
Ritz‑Carlton Montréal
Total :
2 660 $
Paragraphe 9(1) ou alinéa 20(1)b) :
2 660 $
Divers petits fournisseurs –
autres
Total :
1 048 $
Paragraphe 9(1) ou alinéa 20(1)b) :
1 048 $
b) DÉPENSES CONTESTÉES (NOVELIS) – Total : 19 759 339 $
SERVICES DE BANQUE D’INVESTISSEMENT
Morgan Stanley
Total :
296 863 $
Paragraphe 9(1), alinéa 20(1)bb) ou 20(1)b) :
296 863 $
Lazard Frères
Total :
16 031 657 $
Paragraphe 9(1), alinéa 20(1)bb) ou 20(1)b) :
16 031 657 $
PUBLICATION ET ENVOI DE RAPPORTS FINANCIERS
PwC
Total :
1 803 192 $
Paragraphe 9(1), sous‑alinéa 20(1)g)(iii) ou
alinéa 20(1)b) :
1 803 192 $
Bowne
Total :
1 025 849 $
Paragraphe 9(1), sous‑alinéa 20(1)g)(iii) ou
alinéa 20(1)b) :
1 025 849 $
Ernst & Young
Total :
601 778 $
Paragraphe 9(1), sous‑alinéa 20(1)g)(iii) ou
alinéa 20(1)b) :
601 778 $
B. La thèse de l’intimée [5] En ce qui concerne l’opération Pechiney, l’intimée soutient que tous les frais payés aux divers fournisseurs de services sont de par leur nature des dépenses en capital et qu’ils devraient être ajoutés au prix de base rajusté des actions de Pechiney. Plus précisément, l’intimée fait valoir que les dépenses contestées ont été engagées relativement à l’acquisition des actions de Pechiney, ce qui a donné lieu à un avantage durable pour l’appelante. L’intimée prétend de surcroît qu’aucune des déductions prévues aux alinéas 20(1)bb), 20(1)cc) ou 20(1)g) de la Loi n’est applicable dans les circonstances.
[6] Pour ce qui est de l’opération Novelis, l’intimée soutient que tous les frais payés aux divers fournisseurs de services sont des dépenses effectuées en vue de réaliser la disposition de l’entreprise de produits laminés et qu’ils devraient être déduits du produit de disposition des actions d’Archer[3] conformément à l’alinéa 40(1)a) de la Loi.
III. Le contexte factuel et observations générales sur la crédibilité A. Le contexte factuel (1) Alcan [7] Pendant la période pertinente, Alcan était la société mère du groupe Alcan, un groupe de sociétés internationales exerçant des activités dans l’industrie de l’aluminium. Les actions d’Alcan étaient négociées sur divers marchés boursiers, dont ceux de Toronto, de New York et de Londres.
[8] Les activités du groupe Alcan, exercées directement, et par l’intermédiaire de filiales, de coentreprises et de sociétés liées à travers le monde, comprenaient l’exploitation de mines de bauxite, le raffinage de l’alumine, la production de l’énergie électrique, la production et le recyclage de l’aluminium, ainsi que des activités liées à la recherche et à la technologie. Le groupe Alcan était un producteur de premier plan de métal de première fusion et produisait et vendait à l’échelle mondiale des produits laminés en aluminium. Alcan était une transformatrice de premier plan d’emballages flexibles en Europe et un des principaux fournisseurs mondiaux d’emballages pour les biens de consommation, ainsi que pour les industries pharmaceutiques et cosmétiques.
[9] La maximisation de la valeur pour l’actionnaire était l’une des priorités d’affaires d’Alcan, et elle y arrivait en cherchant de nouvelles possibilités d’accroître les revenus, les profits et la valeur économique. Alcan avait une longue expérience de la réalisation d’acquisitions et d’opérations importantes visant ce but. Elle vendait ses produits à ses filiales et recevait de celles‑ci des frais de gestion et des dividendes.
(2) L’acquisition de Pechiney [10] Alcan a initialement envisagé Pechiney comme partenaire potentielle au début des années 1990. En 1999, Alcan avait l’intention de fusionner avec les sociétés Pechiney et Alusuisse Lonza Group Ltd. (« Algroup »). Pechiney et Algroup étaient deux des plus grandes entreprises industrielles en France et en Suisse, et elles exerçaient leurs activités de base dans l’industrie de l’aluminium. Alcan a réussi à fusionner avec Algroup en 2000, mais Pechiney n’a pas été partie à cette fusion. Selon le témoignage de M. David McAusland, vice‑président directeur, fusions et acquisitions, et chef des services juridiques chez Alcan pendant la période pertinente, l’opération visant la société Pechiney avait échoué en raison de complications de nature sociale et réglementaire. En particulier, le groupe de travail en matière de fusions au sein de la Commission européenne, un organisme de réglementation de la concurrence, avait soulevé des préoccupations concernant le chevauchement concurrentiel de deux actifs importants en Europe : un laminoir allemand appartenant à Alcan et un laminoir français appartenant à Pechiney.
[11] À la fin de 2002, la loi a été modifiée en France afin de permettre les offres publiques d’achat hostiles qui étaient assujetties à des approbations réglementaires. Avant cette modification, il était interdit en France de faire une offre publique d’achat hostile qui était assortie de conditions réglementaires. Compte tenu de cette modification réglementaire, Alcan a encore une fois envisagé la possibilité de réaliser une opération avec Pechiney.
[12] Afin d’analyser les mérites et la faisabilité d’une opération éventuelle avec Pechiney, Alcan a retenu les services de deux banques d’investissement, à savoir Morgan Stanley & Co. Incorporated (« Morgan Stanley ») et Lazard Frères & Co. LLC (« Lazard Frères »). Ces deux maisons ont été chargées d’analyser la situation commerciale et financière des sociétés Alcan et Pechiney, ainsi que de préparer des modèles financiers d’une opération éventuelle. Morgan Stanley était la principale maison d’investissement qui aidait Alcan et elle a fait plusieurs présentations de son modèle financier au conseil d’administration d’Alcan (travaillant de concert avec Alcan dans certains cas) de décembre 2002 à juillet 2003. Lazard Frères a joué un rôle qui était en supplément du travail effectué par Morgan Stanley, et sa participation au processus a commencé après celle de Morgan Stanley. En particulier, étant donné que Lazard Frères était une maison française, elle avait les relations et l’expérience nécessaires pour aider à résoudre les problèmes pouvant surgir en France et pour aider dans l’analyse des marchés financiers français.
[13] Le 2 juillet 2003, le conseil d’administration d’Alcan a approuvé une proposition d’offre d’achat du capital‑actions de Pechiney.
[14] Le 7 juillet 2003, Alcan a déposé son offre initiale d’achat des titres de Pechiney au prix de 41 € l’action (60 p. 100 comptant et 40 p. 100 sous forme de nouvelles actions d’Alcan), l’offre était assujettie à trois conditions : (i) que les autorités américaines et européennes en matière de concurrence accordent les autorisations voulues; (ii) que le Ministère de l’Économie, des Finances et de l’Industrie française autorise l’opération proposée; et (iii) que plus de 50 p. 100 du capital‑actions et des droits de vote de Pechiney, calculés en tenant compte de la dilution, soient obtenus au plus tard à la date d’expiration de l’offre d’Alcan. Cette offre initiale a été rejetée par le conseil d’administration de Pechiney le 8 juillet 2003.
[15] En juillet et en août 2003, les sociétés Alcan et Pechiney ont eu des discussions concernant l’offre initiale, et surtout relativement au prix offert par Alcan. Pendant cette période, Morgan Stanley et Lazard Frères ont réexaminé leur modèle financier respectif, en tenant compte plus particulièrement du prix.
[16] Le 31 août 2003, à la demande de Pechiney, Alcan a présenté une offre modifiée dans laquelle les actions étaient évaluées à un prix maximal se situant entre 47 € et 48 € l’action. Le conseil d’administration de Pechiney a rejeté l’offre modifiée le même jour. Peu de temps après, les sociétés Pechiney et Alcan ont repris les pourparlers.
[17] Le 12 septembre 2003, le conseil d’administration de Pechiney a recommandé l’acceptation d’une offre révisée de 47,5 € l’action plus une prime de 1 € en cas d’acquisition d’au moins 95 p. 100 des actions de Pechiney. L’offre révisée était assujettie à certaines conditions, notamment celle de l’obtention de l’autorisation du Conseil des marchés financiers (France) et celle de l’approbation des autorités américaines et européennes en matière de concurrence. Après obtention des approbations requises des autorités gouvernementales et réglementaires, l’offre révisée a été présentée aux actionnaires français et américains les 7 et 27 octobre 2003 respectivement. L’offre révisée expirait le 24 novembre 2003.
[18] En date du 24 novembre 2003, Alcan avait obtenu l’acceptation de l’offre révisée pour en ce qui est de 92,21 p. 100 du capital‑actions et 93,55 p. 100 des droits de vote de Pechiney. Le 15 décembre 2003, Alcan a acquis les actions de Pechiney qui avaient été offertes avant l’expiration de l’offre.
[19] Alcan a rouvert l’offre révisée pour la période allant du 9 au 23 décembre 2003 afin d’obtenir plus de 95 p. 100 des actions et des droits de vote de Pechiney. En date du 23 décembre 2003, Alcan avait obtenu l’acceptation de l’offre révisée pour ce qui est de 97,95 p. 100 du capital‑actions et 97,92 p. 100 des droits de vote de Pechiney. Le 6 février 2004, Alcan a acquis tous les titres de Pechiney qui avaient été offerts pendant la période de réouverture.
[20] Dans le contexte de l’opération Pechiney, Alcan a retenu les services de conseillers professionnels, a engagé des frais pour la préparation, la publication et l’envoi de documents divers, et a engagé diverses autres dépenses. Ces dépenses sont décrites en détail ci‑après.
a) Les banques d’investissement [21] De 2002 à 2004, Morgan Stanley et Lazard Frères ont, de façon indépendante, élaboré des modèles financiers au moyen desquels elles ont analysé diverses stratégies et possibilités d’expansion des activités d’Alcan. Ces maisons ont préparé des avis financiers et des avis concernant la valeur, ainsi que des analyses de l’industrie, du marché et des prix relativement à diverses possibilités qui s’offraient à Alcan et relativement à des dispositions financières pouvant être prises concernant Pechiney. Durant cette période, de nombreuses présentations ont été faites au conseil d’administration d’Alcan.
[22] Le 1er juin 2003, Alcan a signé une lettre de mission de Morgan Stanley afin d’officialiser les modalités selon lesquelles Alcan retenait les services de Morgan Stanley. La lettre de mission confirme que Morgan Stanley était engagée à titre de conseillère financière. Les frais payables par Alcan étaient, selon la lettre de mission, [traduction] des « frais relatifs à l’annonce » de 3 750 000 $US et [traduction] des « frais relatifs à l’opération » conditionnels aux succès, d’un montant maximal de 21 600 000 $US. Les frais relatifs à l’annonce devaient être déduits des frais relatifs à l’opération en cas de la réalisation de l’opération. Si l’acquisition ne se concrétisait pas, des [traduction] « frais pour des services de conseil » de 100 000 $US par mois devaient être facturés à Alcan pour les services fournis par Morgan Stanley. Au final, Morgan Stanley a reçu un paiement de 26 051 194 $CAN pour ses services[4].
[23] Alcan a signé une lettre de mission semblable de Lazard Frères le 4 juillet 2003 afin d’officialiser les modalités selon lesquelles Alcan retenait les services de Lazard Frères. La lettre de mission confirme que Lazard Frères était engagée à titre de conseillère financière. Les frais payables par Alcan étaient, selon la lettre de mission, 1 000 000 € payable à l’annonce de l’opération, 4 000 000 € payables à la réalisation de l’opération et 2 500 000 € payables dans les deux ans suivant l’annonce de l’opération. Les deuxième et troisième paiements étaient conditionnels à l’acquisition par Alcan de plus de 80 p. 100 des actions de Pechiney. Lazard Frères a reçu un paiement de 8 150 233 $CAN pour ses services[5].
b) Les services de publicité [24] Alcan a retenu les services de Publicis Consultants (« Publicis »), une firme française qui offre des services de communications d’entreprise et de relations publiques, pour faire connaître Alcan en Europe et faire la promotion de l’acquisition proposée de Pechiney. L’offre publique d’achat hostile de Pechiney posait des défis d’ordre politique, étant donné que, comme l’a expliqué M. McAusland dans son témoignage, il y avait eu très peu d’offres publiques d’achat hostiles en France avant celle qu’a faite Alcan, et Pechiney était considérée comme un « fleuron », une des [traduction] « entreprises technologiques favorites », de la France. Alcan avait engagé Publicis notamment pour obtenir les services de M. Maurice Levy, le président‑directeur général de Publicis. Selon M. McAusland, M. Levy était un homme d’affaires très influent qui avait des relations en France. Grâce à l’aide de Publicis et de M. Levy, Alcan a été capable de renforcer sa réputation auprès du public français et des autorités françaises.
[25] Plus précisément, Publicis a organisé des activités sociales et des conférences de presse, a publié l’offre d’Alcan de faire l’acquisition de Pechiney, amené des campagnes publicitaires et a acheté de l’espace publicitaire dans les journaux français, y compris ceux appartenant à la société Valmonde & Cie (« Valmonde »). Publicis a reçu un paiement de 18 983 316 $ pour ses services, et Valmonde a reçu un paiement de 106 630 $ pour de l’espace publicitaire.
c) Les démarches auprès d’agences gouvernementales [26] Alcan a engagé plusieurs cabinets d’avocats et fournisseurs de services pour aider dans les démarches relatives aux lois antitrust et aux lois sur les valeurs mobilières, menées auprès d’agences gouvernementales dans divers ressorts partout dans le monde. Ces démarches étaient nécessaires pour aider les organismes gouvernementaux à comprendre les activités d’Alcan et pour obtenir l’autorisation d’émettre des actions d’Alcan dans le cadre de l’opération Pechiney.
La réglementation sur les pratiques anticoncurrentielles [27] McMillan Binch Mendelsohn LLP (« McMillan ») a été engagée pour effectuer des démarches auprès d’organismes canadiens de réglementation en matière de pratiques anticoncurrentielles et pour superviser d’autres sociétés d’avocats qui faisaient des démarches semblables auprès d’organismes gouvernementaux de réglementation dans divers ressorts.
[28] Freshfields Bruckhaus Deringer LLP (« Freshfields ») a fourni des services relativement à des démarches entreprises par Alcan auprès du groupe de travail en matière de fusions de la Commission européenne.
[29] Sullivan & Cromwell LLP (« Sullivan Cromwell ») a fourni une aide juridique liée à des démarches auprès de diverses entités gouvernementales et, en particulier, auprès du département de la Justice des États‑Unis et auprès de la Federal Trade Commission.
[30] Monitor Company Group, Frontier Economics, SCEHR (Patrick Rey) et National Economic Research Associates Inc. ont fourni des renseignements généraux et des données économiques concernant les activités d’Alcan afin d’appuyer les démarches faites auprès des diverses autorités de réglementation en matière de concurrence.
[31] Au total, Alcan a engagé des dépenses de 10 082 617 $ relativement aux démarches effectuées auprès d’autorités de réglementation en matière de concurrence.
Règlements sur les valeurs mobilières [32] Pour obtenir l’autorisation d’entreprendre l’opération Pechiney, Alcan était obligée, en tant qu’émettrice publique, de faire des démarches et de déposer des documents en conformité avec les règlements sur les valeurs mobilières.
[33] Le cabinet Darrois Villey Maillot Brochier Avocats (« Darrois Villey ») a fourni son aide pour les démarches auprès d’organismes européens de réglementation des valeurs mobilières et auprès du ministère de la Défense de la France.
[34] Sullivan Cromwell a fourni son aide pour les démarches auprès de la Securities and Exchange Commission des États‑Unis.
[35] Darrois Villey et Sullivan Cromwell ont également fourni leur aide pour la préparation de documents qui devaient être déposés auprès des autorités de réglementation, tels que le formulaire S‑4, « la note d’information » et un prospectus. Le formulaire S‑4 est une déclaration d’enregistrement de l’offre publique d’échange faite aux actionnaires de Pechiney, lequel document a été déposé auprès de la Securities and Exchange Commission des États‑Unis. La « note d’information » est un document semblable pour l’organisme français de réglementation des valeurs mobilières, à savoir l’Autorité des marchés financiers.
[36] Au total, Alcan a engagé une somme de 9 889 462 $ relativement à des démarches effectuées auprès d’organismes de réglementation des valeurs mobilières.
d) La préparation, la publication et l’envoi de documents [37] Alcan a engagé des frais pour la préparation, la publication et l’envoi du formulaire S‑4, de la « note d’information » et du prospectus. Alcan a également payé des droits d’enregistrement des actions, des frais de transfert et des droits d’admission à la cote relativement à ces documents.
[38] PricewaterhouseCoopers LLP (« PwC ») a apporté son aide relativement à la préparation et à l’envoi du formulaire S‑4 et de la « note d’information », aux dépôts effectués auprès de la United Kingdom Listing Authority, ainsi qu’aux modifications faites à un rapport annuel et à un rapport trimestriel.
[39] Bowne Financial Print et Bowne International (« Bowne ») ont fourni des services d’impression, y compris la composition, le tirage d’épreuve, l’impression et la distribution, relativement au formulaire S‑4, à la « note d’information » et au prospectus.
e) Autres dépenses diverses [40] Alcan a engagé d’autres dépenses diverses, y compris des frais de communication et de traduction, des honoraires pour des services juridiques fournis par Sullivan Cromwell et consistant en des conseils donnés de façon continue au conseil d’administration, des honoraires pour des services juridiques fournis par Ogilvy Renault LLP (« Ogilvy Renault »), des frais d’annulation exigés pas le Ritz‑Carlton Montréal et des honoraires pour des services de conseils concernant diverses questions fiscales fournis par Ernst & Young. Sous cette rubrique, l’appelante a également demandé la déduction de sommes payées à Davis Polk & Wardwell LLP (« Davis Polk ») et à ADP Investor Communication Services (« ADP »).
(3) La scission Novelis [41] Je me penche maintenant sur les faits qui sous‑tendent la scission Novelis. Pendant qu’elle poursuivait l’opération Pechiney, Alcan était consciente du fait qu’elle aurait à dessaisir de certains éléments d’actif afin de satisfaire l’organisme européen de réglementation de la concurrence. Alcan a pris envers les organismes européen et américain de réglementation en matière de concurrence des engagements relatifs à deux exigences : l’organisme européen exigeait d’Alcan la séparation de la propriété d’un laminoir français (Neuf Brisach) et d’un laminoir allemand (Norf), alors que l’organisme américain exigeait d’Alcan la séparation de la propriété d’un laminoir situé à Oswego (New York) et à Ravenswood d’un laminoir situé en Virginie‑Occidentale.
[42] Morgan Stanley a travaillé à l’élaboration d’un modèle financier pour examiner deux possibilités qui pouvaient permettre à Alcan de respecter ses engagements de nature réglementaire, soit : une scission portant sur les éléments d’actif dont Alcan se dessaisissait ou la vente des actions, détenues par Alcan, des entités qui acquerraient les éléments d’actif faisant l’objet du dessaisissement. Morgan Stanley a présenté son modèle financier au conseil d’administration d’Alcan.
[43] Le 15 février 2004, une stratégie consistant à détacher la majeure partie des entreprises de produits laminés d’Alcan et à transférer ces entreprises à Archer a été présentée au conseil d’administration. Cette stratégie a été jugée le moyen le plus approprié de respecter les restrictions imposées par les autorités de réglementation en matière de concurrence tout en conservant la rentabilité pour les actionnaires d’Alcan et en augmentant la valeur pour l’actionnaire. De février 2004 à mai 2004, le conseil a examiné le projet de dessaisissement et les deux options pour sa réalisation.
[44] Le 17 mai 2004, le conseil d’administration a approuvé l’annonce du dessaisissement. L’annonce publique du dessaisissement a été faite le 18 mai 2004. Dans son annonce publique, Alcan a déclaré que le laminoir allemand (Norf) et un laminoir américain (Oswego) seraient inclus dans Archer, alors qu’Alcan conserverait le laminoir français (Neuf Brisach) et un autre installation concernant un laminoir américain (Ravenswood).
[45] Après l’annonce publique, plusieurs investisseurs ont indiqués qu’ils souhaitaient acquérir les entreprises de produits laminés d’Alcan. La direction d’Alcan a eu des discussions avec ces investisseurs potentiels. Le 23 novembre 2004, les meilleures offres ont été présentées au conseil d’administration.
[46] Le conseil a également examiné une autre opération possible de scission, soit, plus précisément, une scission en faveur des actionnaires d’Alcan au moyen de ce que l’on appelle une transaction « papillon », de telle sorte que les actionnaires d’Alcan détiendraient les actions d’Archer par l’intermédiaire d’une nouvelle société, à savoir Novelis.
[47] À la réunion du 23 novembre 2004, Morgan Stanley et Lazard Frères ont chacune fourni au conseil d’administration une attestation d’équité indiquant que la scission était l’option la plus avantageuse et était équitable pour les actionnaires d’Alcan. Le conseil a officiellement approuvé la scission lors de cette réunion.
[48] Le 22 décembre 2004, Alcan a annoncé que ses actionnaires avaient voté en faveur du plan d’arrangement pour la scission touchant les entreprises de produits laminés groupés dans Archer.
[49] Le plan d’arrangement a pris effet le 6 janvier 2005. Il s’est exécuté conformément à une décision anticipée de l’Agence du revenu du Canada (l’« ARC »)[6] obtenue par Alcan. Les étapes étaient notamment les suivantes :
a) Alcan a restructuré son capital‑actions en modifiant ses statuts de manière à créer une nouvelle catégorie d’actions ordinaires et d’actions privilégiées et à autoriser l’émission de telles actions;
b) les détenteurs existants des actions ordinaires d’Alcan ont échangé leurs actions ordinaires contre des actions de la nouvelle catégorie d’actions ordinaires et de la nouvelle catégorie d’actions privilégiées d’Alcan;
c) les actionnaires d’Alcan ont transféré leurs actions privilégiées d’Alcan à Novelis en contrepartie d’actions de Novelis, et Alcan a transféré les actions d’Archer à Novelis en contrepartie d’actions privilégiées de Novelis;
d) en contrepartie de billets à demande ne portant pas intérêt qui ont immédiatement été affectés à la compensation les uns des autres, les sociétés Alcan et Novelis ont chacune racheté les actions privilégiées de l’autre que chacune détenait.
[50] Les actionnaires inscrits d’Alcan ont reçu une action ordinaire de Novelis pour cinq actions privilégiées d’Alcan qu’ils détenaient. Après la scission, les actions ordinaires de Novelis étaient cotées et négociées à la Bourse de Toronto ainsi qu’à la Bourse New York. Par suite de la scission, les actionnaires d’Alcan étaient devenus actionnaires de deux entités publiques, à savoir Alcan et Novelis, et Novelis a acquis, grâce à son acquisition des actions d’Archer, la presque totalité des entreprises de produits laminés détenues par Alcan avant son acquisition de Pechiney en 2003 ainsi que certaines entreprisse d’alumine et entreprises exerçant des activités se rapportant aux métaux de première fusion, situées au Brésil, de même que quatre laminoirs en Europe qu’Alcan avait acquis indirectement au moyen de l’opération Pechiney.
a) Les banques d’investissement [51] Morgan Stanley était la conseillère financière principale en ce qui a trait au dessaisissement. De la fin 2003 jusqu’au 17 mai 2004, Morgan Stanley a donné à Alcan des conseils stratégiques au sujet des conséquences financières de diverses options de dessaisissement. Du 18 mai 2004 au 22 novembre 2004, Morgan Stanley a fourni à Alcan des conseils stratégiques concernant les conséquences financières des diverses possibilités qui existaient pour la disposition des actions d’Archer. Morgan Stanley a fourni une attestation d’équité relativement à la scission et, le 23 novembre 2004, elle a recommandé la scission comme la meilleure option en ce qui concerne le dessaisissement. À compter de ce moment, Morgan Stanley a continué de donner des conseils et des avis pour assurer la conformité aux lois en matière de valeurs mobilières et elle a participé directement à la finalisation de la scission. Les frais versés à Morgan Stanley étaient conditionnels à la finalisation de l’opération.
[52] Lazard Frères était la conseillère secondaire qui fournissait des services financiers à l’égard du dessaisissement. Lazard Frères a fourni des conseils indépendants et des attestations d’équité indépendantes relativement aux mêmes questions que celles analysées par Morgan Stanley. Selon les témoignages de MM. McAusland et Healy, la société Lazard Frères s’occupait surtout de l’analyse d’une opération de vente alternative.
b) La préparation, la publication et l’envoi de documents [53] La société Ernst & Young avait deux responsabilités principales en aidant Alcan dans sa restructuration en 2004. Tout d’abord, Ernst & Young a préparé des documents destinés aux actionnaires d’Alcan, afin que les choses se fassent en conformité avec les lois canadiennes et américaines applicables en matière de valeurs mobilières. Cette tâche consistait à examiner, à analyser et à préparer des états financiers pro forma à l’égard des entreprises de produits laminés d’Alcan pour les cinq années antérieures. Deuxièmement, Ernst & Young, appuyant le service fiscal interne d’Alcan, a examiné les incidences fiscales des diverses options de dessaisissement, a analysé les diverses possibilités de regroupement des actifs au sein d’Archer et a aidé à la préparation de la demande à l’ARC, d’une décision anticipée, qui a été présentée.
[54] PwC appuyant le service interne de comptabilité d’Alcan, a effectué la vérification de divers états financiers.
[55] Bowne a imprimé l’avis de la tenue de l’assemblée des actionnaires d’Alcan, la circulaire de la direction sollicitant des procurations relativement au plan d’arrangement, le prospectus d’admissibilité à titre d’émetteur assujetti, ainsi que le formulaire 10, lesquels documents contenaient tous des renseignements obligatoires qui on été envoyés aux actionnaires d’Alcan.
B. Observations générales quant à la crédibilité [56] L’intimée n’a produit aucune preuve testimoniale. De plus, les procureurs de l’intimée ont posé peu de questions en contre-interrogatoire. Je présume que les procureurs de l’intimée avaient quant au litige une stratégie claire qui était fondée sur les objectifs bien définis de sa cliente. L’ARC a une politique de longue date selon laquelle les dépenses engagées dans le contexte d’une offre publique d’achat ou de la distribution d’immobilisations aux actionnaires d’une société sont des dépenses en capital. Je suppose qu’il s’agit là de la raison pour laquelle l’intimée a choisi, en général, de ne pas contester la répartition des dépenses contestées, proposée par l’appelante, entre dépenses courantes et dépenses en capital. De plus, je soupçonne que l’intimée craignait que, si elle contestait la ligne de la démarcation entre les dépenses courantes et les dépenses en capital, cela aurait pu ouvrir la voie à l’acceptation par la Cour d’une disjonction des dépenses fondée sur la distinction entre la phase de décision et la phase de mise en œuvre des deux opérations[7].
[57] Cette stratégie a comme inconvénient qu’elle offre à l’appelante un moyen plus facile d’établir une preuve prima facie quant à la matrice factuelle (le « fardeau de la preuve ») à laquelle, selon elle, le droit doit être appliqué. Comme on le verra plus loin dans les présents motifs du jugement, cela a joué en faveur de l’appelante pour certaines des questions soulevées dans le présent appel. Cependant, à certains égards, la preuve de l’appelante est bien loin de satisfaisante.
[58] Je donnerai maintenant mon impression globale de la preuve testimoniale présentée par les témoins de l’appelante.
[59] J’ai trouvé que M. McAusland possédait une bonne connaissance des événements qui se sont déroulés pendant qu’il était employé comme cadre supérieur chez l’appelante. Il était un témoin fiable et crédible, en particulier quant à la vision, à la stratégie et à la structure de l’appelante relativement aux opérations Pechiney et Novelis. Il a fourni un aperçu clair des objectifs généraux de chaque opération. De son propre aveu, il n’avait pas de grandes connaissances en matière fiscale. À cet égard son témoignage ne peut donc pas remplacer de façon fiable le témoignage des conseillers fiscaux ayant, dans les faits travaillé sur les opérations. C’est la raison pour laquelle je conclus plus loin que l’appelante ne s’est pas acquittée de son fardeau de la preuve quant aux honoraires payés pour les services de conseils en matière fiscale. Enfin, M. McAusland n’a pas éclairé la Cour sur les travaux effectués par les vérificateurs de l’appelante relativement aux renseignements financiers présentés sur le formulaire S‑4, dans la « note d’information » et dans le prospectus qui devaient être déposés. Aucun témoignage n’a été donné sur la ventilation des coûts d’impression (dans le cas des documents publics) relatifs aux pages imprimées comportant des renseignements financiers et autres c