Corus Entertainment Inc. c. Canada (Procureur général)

Corus Entertainment Inc. c. Canada (Procureur général)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2020-11-17
Référence neutre
2020 CF 1064
Numéro de dossier
T-35-20
Contenu de la décision
Date : 20201117
Dossier : T‑35‑20
Référence : 2020 CF 1064
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario), le 17 novembre 2020
En présence de madame la juge Strickland
ENTRE :
CORUS ENTERTAINMENT INC.
demanderesse
et
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
défendeur
MOTIFS ET JUGEMENT
[1] La Cour est saisie d’une demande de contrôle judiciaire de la décision rendue le 4 octobre 2006 par un comité d’arbitrage [le comité d’arbitrage, ou le comité] constitué sous le régime de la partie IV de la Loi sur la Gendarmerie royale du Canada, LRC 1985, c R‑10, dans sa rédaction en vigueur en 2006 [la Loi sur la GRC].
[2] Plus précisément, à la suite d’un avis d’audience disciplinaire concernant six contraventions au Code de déontologie de la GRC imputées au gendarme J.P. Harris [le gendarme Harris], une audience s’est ouverte le 2 octobre 2006 devant le comité d’arbitrage. La procédure disciplinaire résultait d’allégations selon lesquelles le gendarme Harris avait obtenu des services sexuels en échange d’argent et autre considération et s’était livré à des contacts ou à des attouchements déplacés de nature sexuelle sur des personnes de sexe féminin qui étaient, à l’époque, âgées de moins de 18 ans. On lui reprochait aussi d’avoir, sans justification légale, fait usage de la force sur une personne de sexe féminin. Plus généralement, la GRC avait eu vent de rumeurs au sein de la police selon lesquelles le gendarme Harris s’était compromis avec des travailleuses du sexe qui étaient mineures.
[3] Durant l’audience disciplinaire, diverses requêtes ont été formulées et examinées. Finalement, le comité d’arbitrage a fait droit à une requête, présentée par le représentant des membres, au nom du gendarme Harris, visant au rejet des allégations dont il faisait l’objet, au motif que l’audience disciplinaire n’avait pas été convoquée dans le délai prévu au paragraphe 43(8) de la Loi sur la GRC, tel qu’il était libellé à la date de la procédure. Avant d’instruire la requête en rejet, le comité d’arbitrage a aussi examiné une requête présentée par le représentant des officiers compétents, au nom de la GRC, demandant que soit prononcée une interdiction de publication de l’identité des plaignantes, ainsi qu’une requête présentée par le représentant des membres, au nom du gendarme Harris, demandant que soit prononcée une interdiction de publication se rapportant à celui‑ci. Le comité a fait droit aux deux requêtes.
[4] La société Corus Entertainment Inc., demanderesse dans la présente affaire, est la propriétaire de Global News. Elle voudrait que les interdictions de publication relatives au gendarme Harris et à l’une des plaignantes soient annulées par voie de la présente demande de contrôle judiciaire, de sorte que Global puisse publier un reportage comprenant les informations et images relevant des interdictions de publication.
La décision contestée
[5] S’agissant de la présente demande, les passages pertinents de la décision du comité d’arbitrage sont les conclusions qu’il a tirées au sujet des interdictions de publication. Ils se présentent ainsi :
[traduction]
3. Interdiction de publication visant les plaignantes
Le représentant des officiers compétents a demandé une interdiction de publication et de radiodiffusion des informations, révélées à l’audience, qui pourraient permettre d’identifier les plaignantes C.C., J.H., K.C. Les moyens invoqués au soutien de la requête étaient que le nom des plaignantes avait été intégralement dévoilé au membre et que le droit à une procédure équitable ne serait pas compromis. L’intérêt du public et des médias ne serait pas compromis puisque les faits seraient connus et que l’identité des plaignantes importait peu. Il a indiqué que les témoins étaient tenues de comparaître devant le comité. Elles se livraient à une activité clandestine (prostitution). Leurs dépositions seraient pour elles une source d’embarras, et l’absence d’une interdiction de publication les dissuaderait de témoigner. À l’époque des faits à l’origine des allégations, C.C. était mineure; K.C. et J.H. avaient moins de 18 ans.
Le représentant des membres a consenti à la requête.
La requête a été accueillie sur la base des moyens présentés par le représentant des officiers compétents. En outre, on craignait pour la sécurité des plaignantes puisqu’elles se livraient à une activité clandestine dans une petite localité.
4. Interdiction de publication visant le membre
Le représentant des membres a demandé une interdiction de publication et de radiodiffusion des vidéos, photographies, illustrations ou descriptions écrites de la personne du membre. [mots supprimés]. L’interdiction demandée n’entraverait pas la procédure. Le représentant des officiers compétents ne s’est pas exprimé.
Le comité a indiqué qu’il devait trouver le juste milieu entre, d’une part, les intérêts de la justice, du public, des médias et des plaignantes et, d’autre part, ceux du gendarme Harris. Nous avons été persuadés que l’interdiction de publication ne compromettrait pas la justice et ne porterait pas atteinte aux droits des personnes concernées. La sécurité personnelle du gendarme Harris ainsi que des autres personnes concernées, y compris les membres du public, serait préservée. L’interdiction a été accordée.
Observations préliminaires – Compétence de la Cour
[6] Les faits de l’espèce sont inusités. La preuve qui m’a été présentée comprend un affidavit déposé par Mme Jane Gerster, journaliste au Global News, souscrit le 7 janvier 2020 au soutien de la demande de contrôle judiciaire de Corus Entertainment [l’affidavit Gerster]. Un courriel du gendarme Harris est annexé à l’affidavit Gerster. Il est écrit dans le courriel que [traduction] « s’agissant de votre interrogation sur l’interdiction de publication, et de vos démarches pour obtenir une ordonnance judiciaire afin qu’elle soit levée et qu’ainsi vous puissiez publier des vidéos, photographies, illustrations ou descriptions écrites me concernant, je ne m’y oppose pas et vous donne par la présente mon consentement en toute connaissance de cause ».
[7] Le dossier de la demanderesse comprend aussi un affidavit de Robert Sandbach, souscrit le 4 février 2020. M. Sandbach se présente comme le père de « C.C. », l’une des jeunes femmes dont l’identité a été anonymisée par l’interdiction de publication visant les plaignantes/victimes. Il affirme que, après le décès de sa fille, il a entrepris des démarches pour que l’interdiction de publication de son identité dans une procédure criminelle connexe soit annulée, car il voulait être en mesure d’évoquer la vie de sa fille et sa disparition prématurée afin de venir en aide à d’autres jeunes en difficulté. Il dit qu’il n’était pas au courant de l’interdiction de publication prononcée par le comité d’arbitrage et qu’il a ouvertement discuté de la vie de sa fille avec les médias dans le cadre de ses activités de sensibilisation. Il conteste les interdictions de publication résultant de la décision du comité d’arbitrage. Il déclare appuyer les démarches faites par la demanderesse pour que soit levée l’interdiction de divulguer l’identité de sa fille.
[8] Les parties sont toutes deux d’avis que ces faits constituent un changement de situation depuis la date à laquelle les interdictions de publication ont été prononcées. Le défendeur ne s’oppose pas à la levée des interdictions dans la mesure où elles concernent le gendarme Harris et « C.C. ». Il reconnaît que les raisons qui justifiaient les interdictions concernant le gendarme Harris et « C.C. » à la date de l’audience du comité d’arbitrage n’existent plus.
[9] Cependant, le défendeur affirme que, bien que la GRC reconnaisse que les interdictions devraient être levées en ce qui concerne le gendarme Harris et « C.C. », la GRC n’est pas à même de les lever. Selon le défendeur, les dispositions de la Loi sur la GRC qui étaient en vigueur à la date de l’audience disciplinaire du gendarme Harris exigeaient qu’un comité d’arbitrage préside les audiences disciplinaires officielles portant sur des contraventions prétendues au Code de déontologie (para 43(1) et (2)). Selon les dispositions actuelles de la Loi sur la GRC, les audiences se déroulent maintenant devant un comité de déontologie (para 41(1) et 43(1)). Selon le défendeur, le comité d’arbitrage qui était en place à l’époque de la procédure disciplinaire du gendarme Harris est aujourd’hui functus officio, et la GRC n’est donc pas en état de lever les interdictions. Quand elle a comparu devant moi, l’avocate du défendeur a indiqué que la Loi sur la GRC n’autorise nulle part la mise sur pied d’un comité de déontologie pour que soient levées les interdictions de publication. J’observe que cet aspect ne m’a pas été soumis et qu’il n’y a pas eu d’arguments sur le sujet.
[10] En conséquence, le défendeur affirme ne pas s’opposer à ce que les interdictions soient levées par la Cour au motif qu’elles ne sont plus justifiées. Cependant, sur le fond de la décision du comité d’arbitrage, il soutient que le comité d’arbitrage n’a pas commis d’erreur en prononçant les interdictions de publication.
[11] Aucune des parties n’a cité de précédent permettant d’affirmer que la Cour peut tout simplement « lever » les interdictions de publication prononcées par le comité d’arbitrage au motif que, selon elles, la situation a évolué au point où les interdictions ne sont plus justifiées. Et, à mon avis, la Cour n’a pas le pouvoir de le faire.
[12] Les articles 18 et 18.1 de la Loi sur les Cours fédérales, LRC 1985, c F‑7, définissent la compétence de la Cour :
18(1) Sous réserve de l’article 28, la Cour fédérale a compétence exclusive, en première instance, pour :
a) décerner une injonction, un bref de certiorari, de mandamus, de prohibition ou de quo warranto, ou pour rendre un jugement déclaratoire contre tout office fédéral;
b) connaître de toute demande de réparation de la nature visée par l’alinéa a), et notamment de toute procédure engagée contre le procureur général du Canada afin d’obtenir réparation de la part d’un office fédéral.
[...]
(3) Les recours prévus aux paragraphes (1) ou (2) sont exercés par présentation d’une demande de contrôle judiciaire.
18.1 (1) Une demande de contrôle judiciaire peut être présentée par le procureur général du Canada ou par quiconque est directement touché par l’objet de la demande.
(2) Les demandes de contrôle judiciaire sont à présenter dans les trente jours qui suivent la première communication, par l’office fédéral, de sa décision ou de son ordonnance au bureau du sous‑procureur général du Canada ou à la partie concernée, ou dans le délai supplémentaire qu’un juge de la Cour fédérale peut, avant ou après l’expiration de ces trente jours, fixer ou accorder.
(3) Sur présentation d’une demande de contrôle judiciaire, la Cour fédérale peut :
a) ordonner à l’office fédéral en cause d’accomplir tout acte qu’il a illégalement omis ou refusé d’accomplir ou dont il a retardé l’exécution de manière déraisonnable;
b) déclarer nul ou illégal, ou annuler, ou infirmer et renvoyer pour jugement conformément aux instructions qu’elle estime appropriées, ou prohiber ou encore restreindre toute décision, ordonnance, procédure ou tout autre acte de l’office fédéral.
(4) Les mesures prévues au paragraphe (3) sont prises si la Cour fédérale est convaincue que l’office fédéral, selon le cas :
a) a agi sans compétence, outrepassé celle‑ci ou refusé de l’exercer;
b) n’a pas observé un principe de justice naturelle ou d’équité procédurale ou toute autre procédure qu’il était légalement tenu de respecter;
c) a rendu une décision ou une ordonnance entachée d’une erreur de droit, que celle‑ci soit manifeste ou non au vu du dossier;
d) a rendu une décision ou une ordonnance fondée sur une conclusion de fait erronée, tirée de façon abusive ou arbitraire ou sans tenir compte des éléments dont il dispose;
e) a agi ou omis d’agir en raison d’une fraude ou de faux témoignages;
f) a agi de toute autre façon contraire à la loi.
[…]
[13] La réparation que sollicite la demanderesse dans son avis de demande est une ordonnance de certiorari, [traduction] « annulant et infirmant les interdictions de publication prononcées par le comité d’arbitrage, dans la mesure où elles concernent le gendarme Harris et “C.C.” ». Subsidiairement, la demanderesse sollicite une ordonnance de mandamus enjoignant à la GRC de constituer un comité d’arbitrage ou de déontologie pour qu’il réexamine la demande d’interdiction de publication, avec avis aux médias, et qu’il mette à disposition une copie non expurgée de la décision du comité d’arbitrage. La demanderesse sollicite aussi toute autre mesure que la Cour estimera juste. Cependant, elle n’a pas contesté le refus de la GRC de lever l’interdiction de publication, fondé sur le fait qu’elle n’a pas le pouvoir ou la capacité de le faire.
[14] De manière générale, le rôle de la Cour, lorsqu’elle est saisie d’une demande de contrôle judiciaire d’une décision administrative, consiste à examiner la décision pour savoir s’il y a eu manquement à l’obligation d’équité procédurale envers le demandeur et/ou si la décision était raisonnable compte tenu du droit ainsi que de la preuve dont disposait le décideur quand la décision a été prise. La mesure que la Cour peut prononcer en vertu des paragraphes 18(1) et 18.1(3), par exemple une ordonnance de certiorari, n’est possible que si le décideur s’est fourvoyé au titre de l’un des alinéas du paragraphe 18.1(4).
[15] Le simple fait que la situation a évolué après que la décision administrative a été prise – en l’occurrence 16 ans plus tard – ne rend pas déraisonnable une décision par ailleurs raisonnable. La Cour n’est pas non plus compétente pour simplement « lever » les interdictions de publication parce que les motifs qui les justifiaient à la date de l’audience n’existent plus.
[16] Je constate par ailleurs que la demanderesse n’était pas partie à l’audience disciplinaire, mais voudrait faire annuler la décision du comité d’arbitrage pour ce qui concerne les interdictions de publication. Lors de sa comparution devant moi, elle a indiqué qu’elle présentait la demande en tant que partie directement touchée par l’objet de la demande au sens du paragraphe 18.1(1) de la Loi sur les Cours fédérales. Le défendeur n’a pas contesté la qualité pour agir de la demanderesse.
Question préliminaire – Prorogation de délai
[17] Selon le paragraphe 18.1(2) de la Loi sur les Cours fédérales, la demande de contrôle judiciaire doit être présentée dans les 30 jours qui suivent la communication de la décision à la partie concernée. La demanderesse fait valoir que les interdictions de publication ont été prononcées en octobre 2006, mais qu’elles n’ont été portées à son attention qu’en juin 2019. Entre juin et décembre 2019, elle a tenté de régler la question avec la GRC. Elle dit que la GRC ne l’a informée que le 17 décembre 2019 de sa [traduction] « réponse définitive » selon laquelle elle ne consentirait pas à la levée des interdictions de publication. Elle ajoute qu’elle a alors décidé d’introduire sans plus attendre la présente demande de contrôle judiciaire le 10 janvier 2020. Par ailleurs, compte tenu du critère à quatre volets bien établi qui s’applique en matière de prorogation de délais, il est dans l’intérêt de la justice que la prorogation demandée soit accordée. Sur ce point, la demanderesse se réfère, dans une note de bas de page, au jugement MacDonald c Canada (Procureur général), 2017 CF 2, au paragraphe 8.
[18] Le défendeur ne s’oppose pas à la prorogation demandée.
[19] Le critère à quatre volets qui régit la prorogation de délais est énoncé dans l’arrêt Procureur général du Canada c Larkman, 2012 CAF 204 :
[61] Les parties s’entendent pour dire que les questions suivantes sont pertinentes lorsqu’il s’agit pour notre Cour d’exercer son pouvoir discrétionnaire pour se prononcer sur une demande de prorogation de délai :
(1) Le requérant a‑t‑il manifesté une intention constante de poursuivre sa demande?
(2) La demande a‑t‑elle un certain fondement?
(3) La Couronne a‑t‑elle subi un préjudice en raison du retard?
(4) Le requérant a‑t‑il une explication raisonnable pour justifier le retard?
(Grewal c. Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration), [1985] 2 C.F. 263 (C.A.); Muckenheim c. Canada (Commission de l’assurance‑emploi), 2008 CAF 249, au paragraphe 8).
[62] Ces principes orientent la Cour et l’aident à déterminer si l’octroi d’une prorogation de délai est dans l’intérêt de la justice (Grewal, ci‑dessus, aux pages 277 et 278). L’importance de chacun de ces facteurs dépend des circonstances de l’espèce. De plus, il n’est pas nécessaire de répondre aux quatre questions en faveur du requérant. Ainsi, « une explication parfaitement convaincante justifiant le retard peut entraîner une réponse positive même si les arguments appuyant la contestation du jugement paraissent faibles et, de la même façon, une très bonne cause peut contrebalancer une justification du retard moins convaincante » (Grewal, à la page 282). Dans certains cas, surtout dans ceux qui sortent de l’ordinaire, d’autres questions peuvent s’avérer pertinentes. La considération primordiale est celle de savoir si l’octroi d’une prorogation de délai serait dans l’intérêt de la justice (voir, de façon générale, l’arrêt Grewal, aux pages 278 et 279; Canada (Ministre du Développement des ressources humaines) c. Hogervorst, 2007 CAF 41, au paragraphe 33; Huard c. Canada (Procureur général), 2007 CF 195, 89 Admin LR (4th) 1).
(Voir aussi l’arrêt Chan c Canada (Sécurité publique et de la Protection civile), 2013 CAF 130 aux para 4 et 5.)
[20] Lors de sa comparution devant moi, la demanderesse a indiqué que l’affidavit Gerster attestait que Mme Gerster n’avait appris l’existence des interdictions de publication qu’en juin 2019. Elle a alors pris contact avec la GRC afin de voir comment les interdictions de publication pouvaient être levées et de faire en sorte qu’elles soient levées par la GRC elle‑même. L’affidavit indique aussi que, le 20 septembre 2019, l’avocat de la demanderesse a écrit à la GRC pour s’enquérir de la position de celle‑ci à propos d’une demande que Global News était en train de rédiger pour faire annuler les interdictions de publication se rapportant au gendarme Harris et à l’une des plaignantes/victimes, « C.C. ». Plusieurs relances ont suivi, notamment une lettre du 11 décembre 2019, dans laquelle l’avocat de la demanderesse écrivait que, selon lui, les interdictions de publication de 2006 n’étaient plus justifiées. Il priait donc officiellement la GRC d’annuler les interdictions avant que la demanderesse ne présente une demande de contrôle judiciaire pour les faire invalider. Par courriel du 17 décembre 2019, l’avocat de la GRC a répondu à l’avocat de la demanderesse que la GRC n’était pas à même de consentir à la levée des interdictions de publication prononcées par le comité d’arbitrage.
[21] Au vu de l’affidavit Gerster, je suis d’avis que la demanderesse a montré une intention de diligenter sa demande depuis qu’elle a eu connaissance des interdictions de publication. Je suis également d’avis que la demande a un certain fondement compte tenu de la portée du principe de la publicité des débats, et compte tenu aussi des droits reconnus à la demanderesse par l’alinéa 2b) de la Charte. De plus, la demande met en cause le pouvoir du comité d’arbitrage de prononcer des interdictions de publication, le point de savoir s’il était tenu d’appliquer le critère Dagenais/Mentuck, et le point de savoir si les médias auraient dû être informés des requêtes en interdiction de publication. Il est vraisemblable que le défendeur subirait un préjudice vu que la décision de prononcer les interdictions a été prise il y a 16 ans, mais le défendeur ne s’oppose pas à la prorogation de délai. L’explication donnée par la demanderesse pour justifier le retard à agir comprend le fait que Global News n’a appris l’existence des interdictions qu’au moment d’enquêter sur l’affaire en vue d’un reportage, et a d’abord tenté de régler la question en s’adressant à la GRC. C’est là une explication raisonnable.
[22] La requête en prorogation de délai est donc accueillie.
Point litigieux
[23] Selon moi, le seul point litigieux dans la présente affaire est celui de savoir si la décision du comité d’arbitrage de prononcer les interdictions de publication était ou non raisonnable.
Norme de contrôle
La position de la demanderesse
[24] Selon la demanderesse, la norme de contrôle qu’il convient d’appliquer en l’espèce est celle de la décision correcte. Dans ses conclusions écrites, elle cite généralement à l’appui l’arrêt Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration) c Vavilov, 2019 CSC 65 [Vavilov], mais ne donne pas d’autre explication. Lors de sa comparution devant moi, elle a indiqué qu’un arrêt de la Cour d’appel de l’Ontario, Canadian Broadcasting Corporation c Ferrier, 2019 ONCA 1025 [Ferrier], en particulier ses paragraphes 24, 32, 33, 35 et 36, confirmait son opinion selon laquelle c’est la norme de la décision correcte qui est applicable.
La position du défendeur
[25] Selon le défendeur, c’est la norme de la décision raisonnable qui s’applique. Dans l’arrêt Vavilov, la Cour suprême a jugé que la norme de la décision raisonnable est celle qui est présumée s’appliquer; de plus, aucune des raisons autorisant une dérogation à l’application de cette norme ne vaut en l’espèce. Les anciennes dispositions de la Loi sur la GRC n’énonçaient aucune norme explicite de contrôle ni ne prévoyaient une quelconque voie de recours. Selon le défendeur, l’ancien paragraphe 45.16(7) de la Loi sur la GRC dit que la décision rendue par le commissaire à l’issue d’un appel est définitive et contraignante et que, hormis un contrôle judiciaire en vertu de la Loi sur les Cours fédérales, elle n’est pas susceptible ni d’appel ni de réformation. L’actuel paragraphe 45.16(9) de la Loi sur la GRC exclut lui aussi toute voie de recours. En outre, la décision du comité d’arbitrage de prononcer les interdictions de publication ne faisait pas intervenir de questions constitutionnelles, de questions de droit générales d’importance capitale pour le système juridique dans son ensemble, ni de questions liées aux délimitations des compétences respectives d’organismes administratifs.
Analyse
[26] Dans l’arrêt Vavilov, la Cour suprême du Canada a jugé qu’il y a présomption d’application de la norme de la décision raisonnable dès lors qu’une décision administrative est soumise à l’examen d’une cour de justice (Vavilov, aux para 16, 23, 25). Cette présomption peut être réfutée dans deux cas. Le premier est celui où le législateur a prescrit la norme de contrôle applicable ou a prévu un mécanisme d’appel, signalant par là que les normes propres aux voies de recours seront applicables (Vavilov, aux para 17, 33). Le deuxième cas est celui où la primauté du droit commande l’application de la norme de la décision correcte. Il en sera ainsi pour certaines catégories de questions, à savoir les questions constitutionnelles, les questions de droit générales d’importance capitale pour le système juridique dans son ensemble, et les questions liées aux délimitations des compétences respectives d’organismes administratifs (Vavilov, aux para 17, 53).
[27] S’agissant de la catégorie des questions constitutionnelles, la Cour suprême a dit que l’examen des questions touchant au partage des compétences entre le Parlement fédéral et les provinces, au rapport entre le législateur et les autres organes de l’État, à la portée des droits ancestraux et droits issus de traités reconnus à l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, et à d’autres questions de droit constitutionnel nécessite une réponse décisive et définitive des cours de justice, et que ces questions requièrent donc d’appliquer la norme de la décision correcte (para 55 et 56).
[28] Selon moi, la question soulevée par la demanderesse dans la présente demande de contrôle judiciaire n’est pas une question constitutionnelle qui commande l’application de la norme de la décision correcte. La question dont la Cour est saisie concerne deux interdictions précises de publication prononcées il y a plus de 16 ans. La demanderesse fait valoir que le critère Dagenais/Mentuck s’appliquait, mais qu’il n’a pas été pris en compte ou, subsidiairement, que le maintien des interdictions de publication porterait atteinte aux droits garantis par l’alinéa 2b) de la Charte. Selon moi, les arguments de la demanderesse concernent l’effet d’une décision administrative sur les droits garantis à la demanderesse par la Charte.
[29] Dans l’arrêt Doré c Barreau du Québec, 2012 CSC 12 [Doré], la Cour suprême établit une distinction entre la situation dans laquelle le décideur administratif doit se prononcer sur la constitutionnalité d’une loi — auquel cas la norme applicable est celle de la décision correcte — et celle dans laquelle la Cour examine si le décideur administratif a tenu suffisamment compte des valeurs consacrées par la Charte quand il a rendu sa décision discrétionnaire (para 43). Dans le deuxième cas, c’est la norme de la décision raisonnable qu’il convient d’appliquer :
[57] Dans le contexte d’une révision judiciaire, il s’agit donc de déterminer si — en évaluant l’incidence de la protection pertinente offerte par la Charte et compte tenu de la nature de la décision et des contextes légal et factuel — la décision est le fruit d’une mise en balance proportionnée des droits en cause protégés par la Charte. Comme le juge LeBel l’a souligné dans Multani, lorsqu’une cour est appelée à réviser une décision administrative qui met en jeu les droits protégés par la Charte, « [l]a question se réduit à un problème de proportionnalité » (par. 155) et requiert d’intégrer l’« esprit » de l’article premier dans la révision judiciaire. Même si cette révision judiciaire est menée selon le cadre d’analyse du droit administratif, il existe néanmoins une harmonie conceptuelle entre l’examen du caractère raisonnable et le cadre d’analyse préconisé dans Oakes puisque les deux démarches supposent de donner une marge d’appréciation aux organes administratifs ou législatifs ou de faire preuve de déférence à leur égard lors de la mise en balance des valeurs consacrées par la Charte, d’une part, et les objectifs plus larges, d’autre part.
[58] Si, en exerçant son pouvoir discrétionnaire, le décideur a mis en balance comme il se doit la valeur pertinente consacrée par la Charte et les objectifs visés par la loi, sa décision sera jugée raisonnable.
(Voir Doré, aux para 43‑58; voir aussi l’arrêt École secondaire Loyola c Québec (Procureur général), 2015 CSC 12 aux para 3‑4, 37‑41 [Loyola].)
[30] Il convient de noter que, dans l’arrêt Vavilov, la Cour suprême n’a pas écarté cette distinction faite dans l’arrêt Doré. Elle s’exprime ainsi :
[57] Bien que des amici curiae aient remis en question la méthode de détermination de la norme de contrôle établie dans l’arrêt Doré c. Barreau du Québec, 2012 CSC 12, [2012] 1 R.C.S. 395, le présent pourvoi ne nécessite pas que nous nous y attardions. Il importe par contre d’établir une distinction entre les cas où il est allégué que la décision administrative sous examen a pour effet de restreindre de façon injustifiable les droits consacrés par la Charte canadienne des droits et libertés (comme dans l’arrêt Doré) et les cas où le contrôle judiciaire porte sur la question de savoir si l’une des dispositions de la loi habilitante de l’organisme décisionnel viole la Charte (voir, p. ex., Nouvelle‑Écosse (Workers’ Compensation Board) c. Martin, 2003 CSC 54, [2003] 2 R.C.S. 504, par. 65). Suivant la jurisprudence de notre Cour, l’interprétation d’un décideur administratif sur ce dernier point doit être contrôlée selon la norme de la décision correcte. Les présents motifs n’ont pas pour effet d’écarter cette jurisprudence.
[31] Suivant l’arrêt Doré, lorsqu’une décision administrative discrétionnaire fait intervenir les protections énumérées dans la Charte – à la fois les droits qui y sont énoncés et les valeurs qu’ils incarnent –, l’auteur de la décision discrétionnaire doit veiller à ce que ces protections ne soient pas restreintes plus qu’il n’est nécessaire compte tenu des objectifs législatifs qu’il est tenu de chercher à atteindre. Le rôle de la cour de révision qui est saisie d’une demande de contrôle judiciaire et qui est appelée à appliquer le cadre d’analyse établi dans l’arrêt Doré consiste à se demander si la décision en cause est raisonnable parce qu’elle est le fruit d’une mise en balance proportionnée des protections en jeu conférées par la Charte, d’une part, et du mandat pertinent conféré par la loi, d’autre part (Loyola, aux para 3,4, 40, 41 et 42).
[32] La demanderesse toutefois invoque l’arrêt Ferrier pour étayer l’application de la norme de la décision correcte. La Cour d’appel de l’Ontario s’exprimait ainsi :
[traduction]
[34] Si les droits garantis par la Charte sont pris en compte par le décideur administratif, c’est la norme de la décision raisonnable qui en général s’appliquera. Dans le jugement Doré, le Comité de discipline du Barreau du Québec avait examiné, puis rejeté, l’argument selon lequel la règle du Code d’éthique des avocats obligeant les avocats à faire preuve « d’objectivité, de modération et de dignité » portait atteinte à la liberté d’expression garantie par l’alinéa 2b) de la Charte. Pareillement, dans l’arrêt Episcopal Corporation of the Diocese of Alexandria‑Cornwall c. Cornwall Public Inquiry, 2007 ONCA 20, 278 D.L.R. (4 th) 550, le commissaire d’enquête avait, après examen du critère Dagenais/Mentuck, rejeté l’argument selon lequel il devait prononcer une interdiction de publication concernant un supposé malfaiteur. Dans les deux cas, c’est la norme de la décision raisonnable qui a été appliquée aux décisions contestées.
[35] En revanche, le refus ou l’omission de considérer un droit applicable garanti par la Charte devrait, à mon avis, commander l’application de la norme de la décision correcte. Comme l’expliquait la Cour suprême dans l’arrêt Dunsmuir, au paragraphe 60, citant l’arrêt Toronto (City) c. SCFP, Section locale 79, 2003 CSC 63, [2003] 3 R.C.S. 77, au paragraphe 62 : « lorsque la question en litige constitue si clairement une question de droit, à la fois d’une importance capitale pour le système juridique dans son ensemble et étrangère au domaine d’expertise de l’arbitre », des réponses uniformes et cohérentes s’imposent. Voir aussi l’arrêt Alberta (Information and Privacy Commissioner) c. University of Calgary, 2016 CSC 53, [2016] 2 R.C.S. 555, aux paragraphes 20‑21. Ce point est confirmé par l’arrêt Vavilov, au paragraphe 17 : « [l]a présomption d’application de la norme de la décision raisonnable peut être réfutée [lorsque] la primauté du droit commande l’application de la norme de la décision correcte. C’est le cas pour certaines catégories de questions, soit les questions constitutionnelles, les questions de droit générales d’une importance capitale pour le système juridique dans son ensemble et les questions liées aux délimitations des compétences respectives d’organismes administratifs ».
[36] La liberté d’expression, y compris la liberté de la presse, garantie par l’alinéa 2b) de la Charte, qui est invoquée par les appelants est à la fois une question d’importance capitale pour le système juridique et une question constitutionnelle. Ainsi que le confirme l’arrêt Vavilov, au paragraphe 53, l’application de la norme de la décision correcte à l’égard de certains types de questions de droit – les questions constitutionnelles, les questions de droit générales d’une importance capitale pour le système juridique dans son ensemble – […] s’accorde avec le rôle unique du pouvoir judiciaire dans l’interprétation de la Constitution, et fait en sorte que les cours de justice ont le dernier mot sur des questions à l’égard desquelles la primauté du droit exige une cohérence et une réponse décisive et définitive ».
[37] La question soumise au décideur était celle de savoir si le critère Dagenais/Mentuck intéressait la décision discrétionnaire qu’il devait prendre. Il ne s’agit pas là de la même question que celle présentée dans les espèces Doré et Episcopal, qui consistait à se demander en quoi le droit garanti par l’article 2b) de la Charte pouvait influer sur la décision discrétionnaire qu’il devait prendre. Le décideur n’a pas atteint le stade consistant à intégrer le critère Dagenais/Mentuck dans sa décision discrétionnaire parce qu’il a estimé que ce critère ne s’appliquait pas. La norme de la décision raisonnable suppose un éventail d’issues possibles qui toutes se justifient au regard du droit (voir Vavilov, au paragraphe 83). Cette norme ne convient pas ici. Ou bien le critère Dagenais/Mentuck s’appliquait ou bien il ne s’appliquait pas.
[38] Je me réfère ici à un passage de l’arrêt Episcopal qui, selon moi, intéresse directement cette question. Dans ce précédent, le commissaire d’enquête avait appliqué le critère Dagenais/Mentuck pour refuser d’ordonner une audience à huis clos. La cour a estimé que sa décision était réformable par application de la norme de la décision raisonnable parce que le commissaire avait bien pris en compte l’incidence du droit garanti par la Charte sur la décision qu’il devait prendre. Cependant, nous faisions observer, au paragraphe 36, que, dans l’espèce Dagenais elle‑même, le juge qui avait rendu la décision contestée n’avait pas à sa disposition le nouveau critère énoncé quand l’affaire avait été portée devant la Cour suprême. Cela signifiait que [traduction] « le fait qu’il ne soit pas arrivé à un résultat pouvant être étayé selon le nouveau critère […] équivalait à une erreur de droit », réformable par application de la norme de la décision correcte. Il en va de même ici. Comme je l’expliquerai, le décideur n’avait pas l’avantage de l’arrêt rendu par notre Cour dans l’arrêt Langenfeld c. Toronto Police Services Board, 2019 ONCA 716, 437 D.L.R. (4 th) 614, un précédent qui intéresse directement la décision discrétionnaire qu’il devait prendre.
[33] La Cour d’appel de l’Ontario a estimé que le décideur administratif ne s’était pas fourvoyé en concluant que le critère Dagenais/Mentuck ne s’appliquait pas à la décision de savoir s’il convenait ou non de tenir une audience publique. Cependant, le critère ne définissait pas d’une manière exhaustive l’application de la liberté d’expression, y compris la liberté de la presse, garantie par l’alinéa 2b) de la Charte, dans le contexte de cette affaire, qui supposait la prise en compte d’un critère légal devant s’appliquer si une audience à huis clos était envisagée. La cour ontarienne a infirmé la décision au motif que le décideur avait fait l’impasse sur une jurisprudence récente confirmant que les droits garantis par l’alinéa 2b) de la Charte protègent le droit des membres du public d’assister aux réunions des commissions des services policiers (para 52 à 59). Et, tout en arrivant à cette conclusion par application de la norme de la décision correcte, elle a aussi affirmé que, même si la norme de la décision raisonnable s’appliquait, une décision résultant d’un refus ou d’une omission inexpliquée de prendre en compte un droit applicable garanti par la Charte ne pouvait être jugée raisonnable (para 60).
[34] Contrairement à l’arrêt Ferrier, la question soumise au comité d’arbitrage en l’espèce n’était pas « celle de savoir si le critère Dagenais/Mentuck intéressait la décision discrétionnaire ». Les interdictions de publication en cause ont été prononcées à la demande des parties respectives et il n’y a pas eu d’opposition. Par conséquent, et contrairement à l’arrêt Ferrier, le comité d’arbitrage n’a pas été invité à se prononcer ni ne s’est prononcé sur l’applicabilité du critère Dagenais/Mentuck, et il n’a pas refusé d’appliquer le critère. Il n’a pas non plus refusé ou négligé de prendre en compte des droits garantis par la Charte susceptibles d’être plaidés. En fait, comme on le verra plus bas, il a implicitement pris en compte les droits reconnus aux médias par l’alinéa 2b) de la Charte. Et, bien que la demanderesse affirme que l’omission du comité d’arbitrage de prendre explicitement en compte le critère peut être attribuée à une absence d’avis aux médias, il reste que, eu égard aux faits de l’espèce dont il était saisi, le comité d’arbitrage n’a pas commis les erreurs relevées dans l’arrêt Ferrier qui commandaient l’application de la norme de la décision correcte.
[35] À la fin, comme on le verra plus bas, la question soulevée en l’espèce est celle de savoir si le comité d’arbitrage a bien mis en balance les divers intérêts en jeu, notamment les droits garantis aux médias par l’alinéa 2b) de la Charte, le droit des plaignantes à la protection de leur sécurité et de leur vie privée, enfin les craintes exprimées au sujet de la sécurité personnelle de policiers banalisés. Comme le faisait observer la Cour suprême dans l’arrêt Sierra Club du Canada c Canada (Ministre des Finances), 2002 CSC 41 [Sierra Club], le critère souple Dagenais/Mentuck a pour objet « de garantir que le pouvoir discrétionnaire d’interdire l’accès du public aux tribunaux est exercé conformément aux principes de la Charte » (au para 48). Autrement dit, le critère de l’octroi d’une interdiction de publication requiert de pondérer d’une manière raisonnée les droits garantis par la Charte et autres principes, dont en premier lieu la bonne administration de la justice. Le critère Dagenais/Mentuck rend compte des principes de la Charte permettant de dire si une interdiction de publication devrait être prononcée. En l’espèce, la question de savoir si le comité a raisonnablement mis en équilibre les principes à l’origine du critère Dagenais/Mentuck, notamment les droits garantis aux médias par l’alinéa 2b) de la Charte, relève de la norme de la décision raisonnable.
[36] En somme, puisque la demanderesse n’a pas réfuté la présomption d’application de la norme de la décision raisonnable, cette norme s’applique à l’étude du bien‑fondé de la présente demande.
[37] Appliquant la norme de la décision raisonnable, la cour de révision doit se demander si la décision est globalement raisonnable. Pour ce faire, elle doit « se demander si la décision possède les caractéristiques d’une décision raisonnable, soit la justification, la transparence et l’intelligibilité, et si la décision est justifiée au regard des contraintes factuelles et juridiques pertinentes qui ont une incidence sur celle‑ci » (Vavilov, aux para 15, 99). Quand une décision est fondée sur une analyse intrinsèquement cohérente et rationnelle et qu’elle est justifiée au regard des contraintes juridiques et factuelles auxquelles le décideur est assujetti, alors elle est raisonnable et la juridiction de contrôle doit se montrer circonspecte (Vavilov, au para 85).
La décision du comité d’arbitrage de prononcer les interdictions de publication était‑elle raisonnable?
La position de la demanderesse
[38] La demanderesse fait valoir que le principe de la publicité des débats est présumé s’appliquer tant aux procédures judiciaires qu’aux procédures quasi judiciaires et que l’accès du public ne sera restreint que lorsque la divulgation serait préjudiciable aux fins de la justice ou nuirait indûment à la bonne administration de la justice (Toronto Star Newspapers Ltd. c Ontario, 2005 CSC 41 au para 4 [Toronto Star]). Elle ajoute que les audiences du comité d’arbitrage sont de nature judiciaire (Southam Inc c Canada (Procureur général), [1997] O.J. no 4533 (ONSC) au para 26 [Southam Inc]) et que le critère à appliquer pour savoir si l’accès du public à un dossier ou à une procédure devrait être restreint est le critère Dagenais/Mentuck (Toronto Star, au para 26). La demanderes