Apotex Inc. c. Astrazeneca Canada Inc.

Apotex Inc. c. Astrazeneca Canada Inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2017-01-12
Référence neutre
2017 CAF 9
Numéro de dossier
A-201-15
Contenu de la décision
Date : 20170112
Dossier : A‑201‑15
Référence : 2017 CAF 9
[TRADUCTION FRANÇAISE]
CORAM :
LE JUGE PELLETIER
LA JUGE GAUTHIER
LE JUGE SCOTT
ENTRE :
APOTEX INC.
appelante
(défenderesse)
Et
ASTRAZENECA CANADA INC. et AKTIEBOLAGET HÄSSLE
intimées/appelantes au pourvoi incident
(demanderesses)
ET ENTRE :
APOTEX INC.
appelante
(défenderesse)
Et
ASTRAZENECA AB et
AKTIEBOLAGET HÄSSLE
intimées/appelantes au pourvoi incident
(demanderesses)
Audience tenue à Montréal (Québec), le 9 mars 2016.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 12 janvier 2017.
MOTIFS DU JUGEMENT :
LA JUGE GAUTHIER
Y ONT SOUSCRIT :
LE JUGE PELLETIER
LE JUGE SCOTT
Date : 20170112
Dossier : A‑201‑15
Référence : 2017 CAF 9
CORAM :
LE JUGE PELLETIER
LA JUGE GAUTHIER
LE JUGE SCOTT
ENTRE :
APOTEX INC.
appelante
(défenderesse)
Et
ASTRAZENECA CANADA INC. et AKTIEBOLAGET HÄSSLE
intimées/appelantes au pourvoi incident
(demanderesses)
ET ENTRE :
APOTEX INC.
appelante
(défenderesse)
Et
ASTRAZENECA AB et
AKTIEBOLAGET HÄSSLE
intimées/appelantes au pourvoi incident
(demanderesses)
MOTIFS DU JUGEMENT
LA JUGE GAUTHIER
[1] Apotex Inc. (Apotex) interjette appel de la décision (2015 CF 322), dans sa version modifiée finale du 15 juillet 2015 (2015 CF 671), par laquelle le juge Barnes de la Cour fédérale a conclu que certaines revendications (revendications 1, 5, 6, 13 et 19) du brevet canadien 1 292 693 (le brevet 693) étaient valides et qu’il y avait eu contrefaçon par Apotex.
[2] Les causes d’action ont été instruites séparément. Ainsi la décision visée par l’appel ne concerne que les questions de responsabilité. La Cour fédérale a mis en délibéré la question des dépens. Les intimées, soit AstraZeneca Canada Inc., AstraZeneca AB et Aktiebolaget Hässle (collectivement appelées Astra), ont interjeté un appel incident à l’encontre de la décision de la Cour fédérale relative aux dommages‑intérêts punitifs, faisant valoir qu’au regard des circonstances spéciales de la présente affaire, celle-ci aurait dû reconnaître leur droit de réclamer de tels dommages–intérêts.
[3] Le brevet 693 à l’égard duquel Astra fait valoir un intérêt se rapporte à des préparations pharmaceutiques contenant de l’oméprazole, un médicament utilisé dans le traitement des troubles gastro‑intestinaux. Le brevet fait état de 19 revendications : 16 d’entre elles — dont 15 dépendent de la revendication 1 — visent des préparations pharmaceutiques orales spécifiques contenant de l’oméprazole. La revendication 17 se rapporte à un procédé de fabrication des préparations et la revendication 18 concerne un emballage commercial, qui inclut une préparation visée par une revendication (revendications 1 à 16) et le mode d’emploi décrit dans la revendication 19, qui concerne elle-même l’utilisation d’une préparation faisant l’objet d’une revendication dans le traitement des troubles gastro-intestinaux.
[4] À l’issue d’un procès de 40 jours, la Cour fédérale a rendu une décision de 175 pages (les motifs) concernant l’interprétation du brevet, sa validité (portée excessive, inutilité et ambiguïté), ainsi que la contrefaçon, le délai de prescription et l’opportunité d’accorder des dommages‑intérêts punitifs.
[5] Dans son appel, Apotex ne conteste pas les conclusions de la Cour fédérale suivant lesquelles l’objet des revendications présente un caractère novateur et inventif (c.-à-d., non évident). Apotex reconnaît aussi que si l’interprétation de la Cour fédérale est jugée valide, ses préparations pharmaceutiques contenant de l’oméprazole ont contrefait le brevet 693.
[6] Je conviens avec Astra que le présent appel, de même que l’appel incident, ne font intervenir aucun nouveau principe de droit et que leur issue dépend des faits qui leur sont propres. Pour les motifs qui suivent, j’estime que la Cour fédérale n’a commis aucune erreur susceptible de contrôle lorsqu’elle a interprété les revendications en cause et qu’elle a conclu à leur validité. S’agissant du délai de prescription, j’estime qu’au regard du dossier de la Cour fédérale no T 1890‑11, la Cour fédérale ne s’est pas demandé si un délai de prescription provincial inférieur à six ans s’appliquait à certaines activités de contrefaçon d’Apotex et a commis une erreur (voir les par. 114–118 et 125–126 ci-après). Enfin, j’estime que l’appel incident devrait être rejeté.
I. CONTEXTE
[7] À titre de mise en contexte, j’exposerai notamment certains faits et conclusions de la Cour fédérale qui ne sont pas contestés.
[8] La date de priorité du brevet 693 est le 30 avril 1986; la demande a été déposée au Canada le 29 avril 1987 et le brevet a été délivré le 3 décembre 1991 (motifs, par. 12). Par conséquent, il tombe sous le régime de l’ancienne Loi sur les brevets, L.R.C. (1985), ch. P‑4, qui ne prévoyait pas expressément de délai de prescription applicable aux actions en contrefaçon, contrairement à la version actuelle de la Loi sur les brevets (la Loi), dont l’article 55.01 prévoit, depuis 1993, que les recours visant les actes de contrefaçon sont soumis à un délai de prescription de six ans.
[9] La revendication 1, qui est au cœur de l’argument lié à l’interprétation soulevé dans le présent appel, est ainsi rédigée :
[traduction]
1. Une préparation pharmaceutique pour administration orale, comprenant : (a) un noyau renfermant une quantité efficace d’une substance choisie dans le groupe constitué par l’oméprazole et un réactif alcalin, d’un sel alcalin d’oméprazole et d’un réactif alcalin, et enfin d’un sel alcalin d’oméprazole seul; (b) un sous‑enrobage inerte qui se dissout ou se désintègre rapidement dans l’eau, qui recouvre le noyau et qui renferme une ou plusieurs couches de substances sélectionnées parmi les excipients des comprimés et les polymères filmogènes; (c) une couche externe recouvrant le sous‑enrobage et constituant un enrobage gastrorésistant et entérosoluble.
[10] Au moment du dépôt du brevet en question, il était notoire que l’oméprazole était un inhibiteur puissant de la sécrétion d’acide gastrique et qu’il servait au traitement des ulcères gastriques et duodénaux (motifs, par. 5).
[11] Or, comme l’a relevé la Cour fédérale, l’oméprazole s’est avéré un ingrédient pharmaceutique actif particulièrement difficile à formuler puisqu’il est très acide, sensible à l’humidité et très peu soluble. La solution découverte par les inventeurs comportait plusieurs aspects et réussissait à conjuguer une alcalinité offrant une stabilité de stockage acceptable tout en préservant l’enrobage gastro-résistant nécessaire pour assurer une bonne résistance à l’acide gastrique (motifs, par. 244 et 253).
[12] La personne versée dans l’art à qui s’adresse le brevet détient un diplôme universitaire en sciences naturelles ainsi qu’une expérience pratique dans l’élaboration de formes posologiques pharmaceutiques : c’est un formulateur pharmaceutique qualifié (motifs, par. 225).
[13] Astra a mis sur le marché une préparation visée par la revendication 1 sous le nom commercial LOSEC. Entre-temps, Apotex a obtenu en janvier 2004 un avis de conformité (AC) l’autorisant à vendre son produit à base d’oméprazole (vendu sous le nom commercial Apo‑Omeprazole au Canada).
[14] Le brevet 693 a suscité de nombreux litiges au Canada et aux États‑Unis, et pas seulement entre ces deux parties. Quelques-unes des décisions les ayant tranchés ont été examinées par la Cour fédérale, telles que Astra Aktiebolag v. Andrx Pharmaceuticals, Inc., 222 F. Supp. 2d 423, confirmée par 84 Fed. Appx. 76 (U.S. C.A. Fed. Cir. 2003) et Omeprazole Patent Litigation, Re, 490 F. Supp. 2d 381 (U.S. Dist. Ct. S.D.N.Y. 2007), confirmée par 536 F. 3d 1361 (U.S. C.A. Fed. Cir. 2008). Les tribunaux américains devaient décider si des produits à base d’oméprazole fabriqués par différentes sociétés (notamment celui d’Apotex, dans la deuxième série de décisions), contrefaisaient le brevet 4 786 505, équivalent américain du brevet 693 (motifs, par. 177–178). La Cour fédérale a également cité l’arrêt Apotex Inc. c. AB Hassle, 2003 CAF 409, [AB Hassle] de la Cour, dans lequel le juge Rothstein, tel était alors son titre, avait été appelé à interpréter la revendication 1 du brevet 693 dans le cadre d’une instance relative aux règlements sur les AC (motifs, par. 171–176).
[15] La Cour fédérale a déclaré qu’il existait sans aucun doute des moyens d’élaborer des préparations utiles d’oméprazole qui ne tomberaient pas sous le coup de la revendication 1 du brevet 693, ainsi que certaines défenderesses l’avaient établi dans le cadre des poursuites intentées aux États‑Unis (motifs, par. 275).
[16] Apotex a cherché à ne pas empiéter sur le brevet 693 et a cru qu’elle y était parvenue en utilisant un procédé distinct de celui visé par la revendication 17 et décrit dans la divulgation relative au brevet 693. Comme le procédé en question était inconnu lorsque les inventeurs ont déposé leur demande de brevet, il n’était pas présenté dans la divulgation relative au brevet 693 et ne pouvait l’être.
[17] Comme l’a conclu la Cour fédérale sur la foi des essais effectués par les experts d’Astra en 2004 et 2011, cette dernière a pu établir la composition de la préparation commerciale d’Apotex à base d’oméprazole. Ces essais ont permis d’établir que le produit d’Apotex était constitué d’un noyau contenant de l’oméprazole et un composé à réaction alcaline (CRA), d’un enrobage externe gastro-résistant et d’un sous-enrobage contenant un complexe de copolymère d’acide méthacrylique‑povidone (CAM‑PVP) (motifs, par. 303 et 364). La Cour fédérale a accepté cette preuve.
[18] Il n’est plus contesté que le produit d’Apotex à base d’oméprazole contient une couche structurelle distincte composée d’un film polymérique qui enveloppe le noyau en le séparant de l’enrobage gastro-résistant. La Cour fédérale a estimé que cette couche était pour l’essentiel continue (les imperfections mineures ne comportant aucune importance fonctionnelle), et inerte (motifs, par. 364). Cette couche, dont l’épaisseur dépasse presque toujours deux microns, constitue une barrière efficace entre le noyau et l’enrobage (motifs, par. 364-365).
[19] Cette couche située sous l’enrobage gastro-résistant est le fruit d’une réaction chimique entre le CAM présent dans l’enrobage gastro-résistant et le PVP utilisé comme excipient dans le noyau, à l’étape de l’application de cet enrobage sur le noyau des pastilles pendant la fabrication (motifs, par. 303). Les motifs en parlent comme d’un enrobage in situ, par opposition aux enrobages pulvérisés, enduits, pressés ou appliqués individuellement de quelque autre manière dans le cours du procédé de fabrication. Comme nous l’expliquons plus loin, l’une des principales questions à trancher est de savoir si la Cour fédérale a correctement interprété les termes employés dans la revendication 1 avant de conclure qu’une telle couche constitue un « sous-enrobage [. . .] qui recouvre le noyau » suivant les termes de la revendication.
[20] La Cour fédérale a estimé qu’Apotex aurait pu effectuer des essais analogues à ceux qu’ont menés les experts d’Astra avant de mettre son produit à base d’oméprazole sur le marché, pour savoir s’il contrevenait possiblement à la revendication 1 du brevet 693, puisqu’il présentait tous les éléments essentiels des préparations pharmaceutiques revendiquées visées par ce brevet. Il semble plutôt qu’Apotex ait été convaincue qu’elle ne commettrait pas de contrefaçon parce qu’elle utilisait un procédé différent de celui qui est décrit dans le brevet, et qui ne vise à son avis que les préparations dans lesquelles la couche séparatrice entre le noyau et l’enrobage gastro‑résistant est appliquée en cours de fabrication avant l’application de ce dernier.
[21] Les parties ont reconnu devant la Cour fédérale que le procédé décrit dans la divulgation relative au brevet 693 ou visé par la revendication 17 n’avait rien d’inventif, si ce n’est qu’il n’avait jamais été utilisé pour fabriquer les préparations pharmaceutiques revendiquées dans le brevet 693. Elles ont d’ailleurs convenu que l’idée originale qui sous-tend les revendications consistait en une formulation d’oméprazole contenant un noyau alcalin, un sous‑enrobage inerte et un enrobage gastro-résistant offrant une stabilité de stockage à long terme et une résistance à l’acide gastrique avantageuses (motifs, par. 226). Comme nous l’indiquons au paragraphe 5, les conclusions de la Cour fédérale suivant lesquelles l’invention n’était ni évidente ni antériorisée ne sont pas contestées dans le présent appel.
[22] En ce qui a trait à l’appel incident interjeté par Astra pour faire condamner Apotex aux dommages‑intérêts punitifs, les faits pertinents peuvent être brièvement résumés ainsi.
[23] Astra prétend qu’Apotex a agi de manière déloyale lors du règlement intervenu dans le cadre d’une instance précédente relative à un AC concernant le brevet 693 (no de dossier de la Cour fédérale T ‑1446‑93). M. Sherman, président d’Apotex, avait alors déclaré sous serment que le CRA contenu dans le produit d’Apotex à base d’oméprazole était du phosphate de sodium dibasique, un composé que donne comme exemple le brevet 693. Or, dans sa Présentation de drogue nouvelle adressée au ministre, et à l’insu d’Astra, Apotex y avait substitué l’hydroxyde de magnésium comme CRA, de manière à ne pas empiéter sur un autre brevet d’Astra qui revendiquait le phosphate de sodium dibasique comme agent stabilisant (brevet 1 388 377). Apotex n’a pas avisé Astra de cette substitution alors qu’elle savait clairement que son témoignage sur ce point était inexact (motifs, par. 382–383 et 386).
[24] Plutôt que de résumer la décision de la Cour fédérale et les diverses conclusions intéressant les questions soulevées dans le présent appel sous une rubrique distincte, je le ferai dans l’analyse de chacune de ces questions, ce qui évitera les répétitions inutiles.
II. Les questions à trancher
[25] Les questions à trancher dans le cadre de l’appel sont les suivantes :
1) La Cour fédérale a-t-elle commis une erreur dans l’interprétation du brevet 693? Dans l’affirmative, a-t-elle conclu à tort que le produit d’Apotex à base d’oméprazole contrefaisait le brevet 693 d’Astra?
2) Si son interprétation n’était pas erronée, la Cour fédérale a-t-elle commis une erreur en concluant :
(i) que la divulgation était suffisante?
(ii) que la revendication 1 n’était ni trop générale ni ambiguë?
(iii) que l’utilité avait été démontrée ou valablement prédite?
3) La Cour fédérale a-t-elle commis une erreur en concluant qu’un délai de prescription de six ans s’appliquait au recours contre toutes les activités de contrefaçon d’Apotex?
[26] Dans l’appel incident, la seule question à trancher est de savoir si la Cour fédérale a commis une erreur en refusant d’accorder des dommages‑intérêts punitifs à Astra.
[27] À l’audience qui s’est déroulée devant nous, Apotex a reconnu que, comme son argument concernant la bonne interprétation s’inscrit dans celui portant sur la validité, la question d’interprétation du brevet est la plus importante.
[28] Les normes de contrôle applicables à ces questions sont énoncées dans l’arrêt Housen c. Nikolaisen, 2002 CSC 33, [2002] 2 R.C.S. 235. S’agissant des questions énoncées aux paragraphes 25(2) et (3), en l’absence d’une erreur de droit qu’il est possible de dégager, Apotex doit établir que la Cour fédérale a commis une erreur manifeste et dominante.
[29] Bien que certains aient fait valoir que la norme de contrôle applicable à l’interprétation des brevets est celle de l’erreur manifeste et dominante, la Cour suprême a invariablement appliqué la norme de la décision correcte (Whirlpool Corp. c. Camco Inc., 2000 CSC 67, par. 76, [2002] 2 R.C.S. 1067 [Whirlpool], et Sanofi‑Aventis c. Apotex Inc., 2013 CAF 186, par 32–33, [2015] 2 R.C.F. 644 [Plavix]).
[30] Cependant, dans son appréciation de la preuve d’experts visant à déterminer comment la personne versée dans l’art comprendrait certains termes spécifiques, la décision de la Cour fédérale commande la déférence. Par exemple, même si elle a noté que la preuve d’experts n’était pas très éclairante quant à l’usage spécialisé du verbe « recouvrer » (motifs, par. 170–175), elle n’était pas du même avis quant au sens du terme « inerte » (motifs, par. 193–194).
III. ANALYSE
A. Interprétation
[31] La Cour fédérale a résumé les principes applicables à l’interprétation des revendications aux paragraphes 160 à 167 de ses motifs. Apotex ne conteste pas qu’elle ait correctement formulé ces principes, mais soutient plutôt qu’elle a adopté une interprétation restreinte et axée sur les résultats en commençant l’analyse par la question de savoir si la revendication 1 visait des préparations composées de « sous‑enrobages qui se forment in situ ». Apotex fait aussi valoir qu’en se concentrant sur la question de savoir si la revendication 1 dans son ensemble se rapportait d’une part à un produit ou de l’autre à un procédé, la Cour fédérale a indûment restreint son examen du libellé de la revendication. Ainsi, selon Apotex, même si la Cour fédérale a formulé les bons principes de droit, elle ne l’a fait que pour la forme. En d’autres mots, la Cour fédérale les a mal appliqués.
[32] Apotex insiste pour dire que la Cour fédérale a commis une erreur en suivant les conclusions de notre Cour dans l’arrêt AB Hassle puisque, dans cette affaire, et dans les décisions américaines citées par la Cour fédérale, le dossier de preuve était différent. Quoi qu’il en soit, ces tribunaux s’étaient également trompés en n’accordant pas le poids voulu à la divulgation et à la nature de l’invention qui y est décrite lorsqu’ils ont interprété la revendication 1 du brevet 693 ou son équivalent américain.
[33] Apotex soutient qu’en raison de ces erreurs dans la démarche de la Cour fédérale, en particulier le fait qu’elle n’a pas bien examiné la divulgation faite dans le brevet et ne l’ait pas pondérée adéquatement dans le cadre de son analyse téléologique, la Cour fédérale n’a pas correctement interprété les termes « sous‑enrobage », « recouvre », « sélectionnées parmi » et « inerte ». D’autre part, selon Apotex, la Cour fédérale n’a pas su interpréter la revendication 1 telle que l’aurait comprise une personne versée dans l’art en 1991. Apotex avance que la Cour fédérale a commis une erreur en ce sens qu’on ne saurait faire tomber sous le coup du monopole revendiqué ce que les inventeurs n’avaient pas divulgué dans le brevet 693.
[34] Apotex soulève plusieurs autres arguments que je n’ai pas l’intention d’aborder parce qu’ils sont tout simplement infondés. J’illustre mon propos à l’aide de deux exemples.
[35] Apotex prétend que la Cour fédérale a remplacé l’expression « sélectionnées parmi » par le terme « constitué ». Au paragraphe 284 des motifs, sur lequel Apotex s’appuie pour faire valoir cette prétendue « erreur de droit » (exposé du droit d’Apotex, par. 55, note de bas de page 68), le terme « constitué » est employé exactement dans le même sens que dans la revendication 1 et n’est pas censé remplacer l’expression « sélectionnées parmi ». À ce stade de ses motifs, la Cour fédérale avait déjà examiné la composition des pastilles d’oméprazole d’Apotex. À ce titre, elle n’était pas tenue de citer entièrement la dernière partie de l’alinéa (b) de la revendication 1 ni d’en donner une explication contextuelle, puisque la présence d’une couche composée d’un complexe CAM‑PVP était alors un fait établi. Apotex soutient également que la Cour fédérale a commis une erreur en estimant que le terme « sous-enrobage » n’englobait pas les capsules de gélatine. Cette question n’est pas pertinente en l’espèce puisque l’évidence et l’antériorité ne sont plus en litige. Du reste, j’ai soulevé ce point à l’audience, et personne ne m’a expliqué de manière satisfaisante pourquoi il fallait que la Cour tranche cette question pour disposer du présent appel.
[36] Cela étant dit, j’examinerai à présent quelques conclusions de la Cour fédérale qui touchent au cœur de l’argument principal soulevé par Apotex. Premièrement, la Cour fédérale a conclu que la revendication 1 et celles qui en dépendent étaient des revendications relatives au produit qui ne se limitaient pas aux préparations obtenues par les procédés expressément décrits dans la divulgation (motifs, par 173, 178, 179 et 183).
[37] La Cour fédérale a également estimé que le verbe « recouvrer » n’était pas un terme technique utilisé par la personne versée dans l’art à qui le brevet s’adresse. Ce terme ne se voit pas donner un sens particulier dans la divulgation et il ne figure qu’une seule fois dans le brevet 693, à la page 5. Les inventeurs ne lui ont donc attribué aucun sens clair et particulier (motifs, par. 170, 179-181 et 189 in fine). La Cour a estimé que le lecteur objectif comprendrait que « l’emploi d’un terme général pour définir le produit ne serait pas suffisant pour introduire une limite de procédé » (motifs, par. 179 in fine). À la lumière du contexte, il m’apparaît que la Cour fédérale associe le terme à la position relative ou à l’organisation spatiale du sous‑enrobage dans les préparations finies visées par les revendications relatives au produit (c.-à-d. dans les comprimés ou pastilles réalisés contenant de l’oméprazole).
[38] En ce qui concerne le terme « inerte », la Cour fédérale a préféré la preuve de l’expert d’Astra (M. Bodmeier) à celle de l’expert d’Apotex (M. Kibbe). S’agissant de la revendication 1, elle a estimé que, dans le métier, on n’attribuerait pas à ce terme technique un sens traduisant une absence totale de réaction chimique, comme le faisait valoir l’expert d’Apotex. Pour les formulateurs versés dans l’art, ce terme signifierait que les composantes du sous‑enrobage ne doivent pas perturber la fonction de l’enrobage gastro-résistant ni la stabilité du noyau d’oméprazole (motifs, par. 138 et 190–195).
[39] Quant au sens du terme « sous‑enrobage » employé dans les revendications, la Cour fédérale a examiné la preuve d’experts sur le sens à donner à ce terme. Elle a noté que la plupart des arguments des parties reposaient largement sur la grammaire et le contexte, des matières à l’égard desquelles les avis des experts n’étaient guère utiles (motifs, par. 170). La Cour fédérale a conclu que le terme « sous‑enrobage » dans la revendication 1 serait compris comme désignant une ou plusieurs couches essentiellement continues et dont l’épaisseur est suffisante pour réaliser son objet (motifs, par. 196–208).
[40] Le sens de l’expression « sélectionnées parmi » n’a pas vraiment fait débat devant la Cour fédérale. C’est une expression souvent employée dans les revendications et bien comprise. La Cour fédérale a examiné l’argument d’Apotex selon lequel cette expression implique un choix (motifs, al. 169(b)). La Cour fédérale n’a pas eu à s’attarder davantage sur cette question puisqu’elle estimait de manière générale que la revendication 1, à la lumière du contexte, ne se limite pas aux préparations obtenues par le procédé décrit dans la divulgation et visé par la revendication 17.
[41] La question de l’interprétation du brevet étant soumise à la norme de la décision correcte, j’ai analysé pour mon propre compte le brevet 693. Comme l’a suggéré Apotex, j’ai donc envisagé la nature de l’invention en prenant connaissance de tout le mémoire descriptif. Pour les motifs qui suivent, et contrairement à ce qu’Apotex laisse entendre, je ne crois pas que l’invention consiste à maintenir en tout temps (c’est moi qui souligne) une séparation entre le noyau et l’enrobage gastro-résistant, c’est‑à‑dire des premières étapes du procédé de fabrication jusqu’au moment où les produits ou préparations revendiqués sont réalisés et prêts à être stockés puis utilisés dans le traitement de troubles gastro-intestinaux.
[42] Cela étant dit, les arguments soulevés par Apotex, reproduits ci-dessus aux paragraphes 31 et 32, appellent d’abord quelques remarques.
[43] C’est mal comprendre les motifs de la Cour fédérale que de soutenir que celle-ci ne mentionne que pour la forme les principes qu’elle a correctement formulés parce qu’elle aborde le problème dont elle est saisie (l’invention vise-t-elle le sous-enrobage qui se forme in situ?) dans la partie du jugement qui a trait à l’interprétation. Il en va de même de l’argument suivant lequel la Cour fédérale n’a en quelque sorte pas tenu compte du libellé des revendications simplement parce qu’elle a considéré le brevet 693 comme une revendication relative à un produit. D’autant plus que c’est Apotex elle-même qui, dans ses observations soumises après le procès, présente la question d’interprétation comme étant celle de savoir si les revendications visaient ou non un produit issu d’une réaction in situ (dossier d’appel, vol. 5, p. 699 et 706). Je ne suis certainement pas disposée à en inférer quoi que ce soit. Cela reviendrait à conclure que le juge Binnie a fait peu de cas de l’un des principes qu’il a énoncés dans l’arrêt Whirlpool parce qu’il a abordé les questions d’interprétation dont la Cour était saisie dans la partie de ses motifs ayant trait à la contrefaçon. Doit‑on en conclure que le savant juge a commis une erreur de droit en ignorant qu’il faut aborder l’interprétation sans tenir compte des questions de validité ou de contrefaçon? Il était peut-être préférable que la Cour fédérale reprenne exactement les termes employés par Apotex, mais il ressort clairement de sa description des enjeux d’interprétation (motifs, par. 163-167 et al. 169(a) et (g)) qu’elle a bien compris les questions dont elle était saisie. Les termes qu’elle a choisis reformulaient la question principale soulevée par Apotex, à savoir que le libellé de la revendication, qu’il s’agisse d’une revendication relative ou non à un produit, ne vise pas une couche (sous l’enrobage gastro-résistant, c.-à-d. le sous-enrobage) appliquée à l’aide d’un procédé qui était inconnu à l’époque.
[44] Par ailleurs, qualifier la revendication à interpréter comme une revendication relative à un produit (y compris une revendication relative à un produit obtenu par un procédé) ou une revendication relative à un procédé, plutôt que comme une revendication hybride ou relative à l’utilisation, a toujours fait partie de l’exercice d’interprétation, au Canada et partout ailleurs dans le monde à ce que je sache, y compris aux États-Unis, en Australie, au Royaume-Uni et dans l’Union européenne. C’est l’un des principes les plus fondamentaux de la rédaction des brevets dont les tribunaux doivent tenir compte, et c’est ce que fait d’office la Cour suprême du Canada (voir Whirlpool, Monsanto Canada Inc. c. Schmeiser, 2004 CSC 34, [2004] 1 R.C.S. 902 [Monsanto], Apotex Inc. c. Wellcome Foundation Ltd., 2002 CSC 77, [2002] 4 R.C.S. 153 pour ne nommer que ceux-ci). De plus, il ressort clairement des motifs que la Cour fédérale ne s’est pas limitée à cette caractérisation dans l’interprétation de la revendication 1. Elle a examiné soigneusement le libellé de la revendication elle-même, ainsi que les points de vue divergents des parties et de leurs experts quant à la manière dont celle-ci serait comprise par une personne versée dans l’art. En outre, la Cour fédérale a bien expliqué au procès que le fait de déterminer si la revendication 1 visait un produit comportant trois éléments structurels ne permettait pas entièrement de trancher la question d’interprétation dont elle était saisie, puisqu’il fallait encore cerner le sens des termes utilisés, comme le verbe « recouvrer » (dossier d’appel, vol. 6, transcription du procès, contre-interrogatoire de M. Kibble, p. 24224).
[45] Enfin, la Cour fédérale a tenu compte comme il se doit de l’arrêt AB Hassle de notre Cour, et noté qu’elle pouvait s’en écarter puisque ce dernier se rapportait à une instance relative à un avis de conformité, ce qu’elle n’aurait pas hésité à faire si la position d’Apotex avait été convaincante. Or, elle estimait que ce n’était simplement pas le cas (motifs, par. 175–178).
[46] Pour revenir à mon analyse, les principes d’interprétation applicables sont bien établis, et la Cour fédérale les a correctement résumés. Dans les deux arrêts, Free World Trust c. Électro Santé Inc., 2000 CSC 66, [2000] 2 R.C.S. 1024 [Free World] et Whirlpool, la Cour suprême du Canada a clairement indiqué que les brevets devaient être interprétés de manière téléologique plutôt que littérale.
[47] L’interprétation téléologique repose sur l’identification par la cour, avec l’aide du lecteur versé dans l’art, des mots ou expressions précisément utilisés dans les revendications pour décrire ce que l’inventeur considère comme « les éléments "essentiels" de son invention » (Whirlpool, par. 45 et Free World, par. 31). L’intention de l’inventeur ne doit pas être appréciée de manière subjective (c.-à-d. que son témoignage concernant ce qu’il avait en tête n’est pas pertinent). L’intention ressort du libellé des revendications, interprété à la lumière du contexte et de l’objet. La Cour suprême a souligné on ne peut plus clairement que l’intention objective de l’inventeur doit se révéler dans les termes mêmes du brevet. Par conséquent, un brevet ultérieur comme le brevet 2 186 037 d’Astra ne peut pas servir à établir cette intention ni le sens d’un mot. Dans le cas qui nous occupe, le fait que le procédé in situ en cause, qu’il puisse ou non être désigné comme un procédé d’enrobage in situ, ne faisait pas partie des connaissances générales courantes en 1991 ou avant cette date, n’a pas fait débat. Dès lors, il n’y a pas lieu d’examiner les éléments de preuve concernant l’état de la technique après cette date.
[48] Il est bien établi en droit que les tribunaux examinent la divulgation lorsqu’ils interprètent les revendications. J’ai examiné la divulgation parce qu’elle peut m’aider à décider si l’inventeur a donné un sens particulier à une expression ou à un mot dans la revendication en recourant à une certaine terminologie. Cependant, la divulgation ne peut servir à « élargir ou restreindre la portée de la revendication telle qu’elle était écrite et, ainsi, interprétée » (Whirlpool, par. 52 in fine; voir aussi le commentaire du juge Rothstein dans l’arrêt de principe Apotex Inc. c. Sanofi‑Synthelabo Canada Inc., 2008 CSC 61, par. 77 in fine, [2008] 3 R.C.S. 265). Il convient de rappeler que la prévisibilité (qui garantit l’équité à l’égard du public, et notamment du concurrent du breveté), exige que la primauté de la teneur de la revendication soit maintenue (Free World, par. 39–41). L’équité à l’égard de l’inventeur est assurée par une interprétation éclairée et téléologique des revendications. Il est donc assez étonnant que ce soit le concurrent qui insiste en l’espèce pour faire accorder à la divulgation plus de poids que la Cour fédérale lui en a accordé, pour restreindre la portée de la revendication, telle qu’elle est rédigée, au stade où l’on ne devrait pas se préoccuper de validité (c.-à-d. la divulgation est-elle insuffisante ou les revendications trop générales?) ou de contrefaçon.
[49] S’agissant du brevet 693, la divulgation est généralement conforme au modèle habituel dont se servent les agents de brevet pour expliquer l’invention. La divulgation décrit le domaine de l’invention (p. 1, lignes 3 à 7), explique le contexte dans lequel elle s’inscrit, à savoir, comme nous l’indiquions plus tôt, le fait que l’oméprazole était connu pour sa puissante action inhibitrice, les difficultés éprouvées à formuler une forme posologique permettant d’éviter sa dégradation en empêchant tout contact avec le suc gastrique acide ainsi que les composés acides des enrobages gastro-résistants susceptibles d’être utilisés pour remédier au premier problème. La divulgation précise plus loin, aux lignes 15 et 16 de la page 2, que [traduction] « [p]our améliorer la stabilité en stockage, les noyaux renfermant de l’oméprazole doivent également contenir des composés à réaction alcaline » (voir p. ex. p. 1, lignes 16–17 et 29–32; p. 2, lignes 7–13).
[50] Aux lignes 5 et 6 de la page 3, la divulgation indique que [traduction] « dans les circonstances, il existait une demande quant à l’élaboration de nouvelles préparations d’oméprazole gastro-résistantes offrant une stabilité accrue ». La divulgation décrit ensuite différentes techniques antérieures ayant mené à des préparations comportant une ou plusieurs couches autour du noyau qui n’avaient pas résolu les deux problèmes liés à la formulation des préparations d’oméprazole.
[51] À la page 4, les inventeurs déclarent : [traduction] « l’objet de la présente invention est de fournir une forme posologique gastro-résistante de l’oméprazole, qui résiste à la dissolution en milieu acide, se dissout rapidement en milieu neutre à alcalin, et offre une bonne stabilité en cas de stockage à long terme ». Ils ajoutent :
[traduction]
Noyaux contenant de l’oméprazole mélangé avec des composés alcalins ou un sel alcalin d’oméprazole mélangé facultativement avec un composé alcalin ou enrobé de deux ou plusieurs couches, la première ou les premières couches étant également hydrosolubles ou se désintégrant rapidement dans l’eau et consistant en des substances non acides, mais autrement inertes et pharmaceutiquement acceptables. Cette ou ces premières couches séparent le noyau alcalin de la couche extérieure, qui est un enrobage gastro-résistant et entérosoluble. La forme posologique finale consistant en un enrobage gastro-résistant est traitée de manière appropriée pour en réduire le contenu en eau jusqu’à un très faible niveau afin d’obtenir une bonne stabilité de la forme posologique en cas de stockage à long terme.
[52] Pour bien comprendre le brevet 693, il importe de considérer que l’invention comporte deux aspects, comme l’indique la divulgation à la page 5 et le confirment les revendications distinctes 1 et 17. Le premier aspect se rapporte à la préparation pharmaceutique orale constituée des éléments énoncés dans la revendication 1. Le libellé de cette revendication est d’ailleurs repris tel quel aux lignes 4 à 13 de la page 5 de la divulgation. C’est le seul endroit où le verbe « recouvrer » est employé dans la divulgation.
[53] Le second aspect de l’invention concerne un procédé de fabrication de la préparation orale, et qui comprend l’enrobage. De même, le libellé employé aux lignes 14 à 25 de la page 5 de la divulgation est identique à celui de la revendication 17.
[54] Il importe également de noter que dans la description détaillée qui figure aux pages 5a à 9 (et presque partout ailleurs dans les pages suivantes de la divulgation), les deux aspects de l’invention sont traités globalement. La deuxième ligne de la page 9 de la divulgation indique clairement que le rédacteur décrit les deux aspects de l’invention sous chacun des sous‑titres de la description détaillée, et que le procédé utilisé pour fabriquer le noyau, la couche séparatrice et la couche de l’enrobage gastro-résistant (sous‑titres dans la divulgation) appartient aux techniques conventionnelles. Ainsi, d’une part, le public dispose des renseignements qui lui permettent de fabriquer la préparation orale de l’invention, comme l’exige la loi, et d’autre part, la revendication 17 est étayée (voir le par. 34(1) de l’ancienne Loi sur les brevets). L’unité de l’invention est par le fait même confirmée, car le procédé décrit dans la divulgation et revendiqué plus loin n’est pas inventif en soi.
[55] Pour illustrer la démarche globale évoquée plus haut, signalons les pages 6 et 7 de la divulgation, qui expliquent comment le sous-enrobage décrit en page 5 (en particulier l’élément b)) est utilisé pour séparer [traduction] « [l]es noyaux à réaction alcaline contenant de l’oméprazole […] de l’enrobage [gastro-résistant] composé d’un ou de plusieurs polymères contenant des groupes carboxylés libres, sans quoi une dégradation/décoloration de l’oméprazole sera observée pendant la phase d’enrobage ou le stockage » (voir p. 6, lignes 3–6), et comment « [l]es couches séparatrices peuvent être appliquées sur les noyaux — pastilles ou comprimés — par des techniques d’enrobage classiques »; quant à la matière utilisée, « il est possible de choisir des polymères ou des composés inertes hydrosolubles et pharmaceutiquement acceptables utilisés pour le pelliculage, par exemple, le sucre, le polyéthylèneglycole […] ou toute substance apparentée » (voir p. 6, lignes 25–34). La divulgation aborde ensuite l’épaisseur de la couche séparatrice, susceptible de varier selon les préparations (p. ex. comprimés ou pastilles), et la méthode utilisée pour les préparer (voir p. 6, lignes 34–36, p. 7, lignes 6–7). Un autre exemple de cette démarche globale se trouve aux lignes 16 et 17 de la page 7. Il y est question de la couche d’enrobage gastro-résistante, à l’égard de laquelle le rédacteur indique que celle-ci « est appliquée sur les sous-couches recouvrant les noyaux à l’aide de techniques classiques d’enrobage ».
[56] La divulgation précise clairement, aux lignes 11 à 14 de la page 8, que [traduction] « [s]ans cette couche séparatrice, la résistance aux sucs gastriques serait trop brève et/ou la stabilité de stockage de la forme posologique serait trop courte pour être acceptable ».
[57] La page 9 contient une explication succincte des modalités d’utilisation et d’administration d’une préparation de l’invention en vue du traitement d’affections à l’égard desquelles l’oméprazole constitue un ingrédient médicamenteux actif connu.
[58] Les pages 10 à 27 de la divulgation contiennent plusieurs exemples de préparations élaborées à l’aide de techniques connues, notamment des exemples comparatifs de préparations dépourvues de couche de sous‑enrobage. Apotex accorde beaucoup d’importance à ces exemples, allant jusqu’à affirmer, en réponse à une question qui lui a été posée à l’audience, que sans ceux-ci, l’interprétation des revendications n’aurait peut-être pas posé de problème. Vient ensuite une présentation des réalisations privilégiées du procédé revendiqué et des leçons tirées des essais puis, en page 29, une description succincte des études biopharmaceutiques (administration des préparations à des volontaires humains). Comme l’exige la loi, le mémoire descriptif se termine par 19 revendications. Comme nous le mentionnions précédemment, 16 d’entre elles visent des préparations pharmaceutiques orales, alors que la revendication 17 se rapporte à un procédé d’enrobage entrant dans leur fabrication. La revendication 18 vise un emballage commercial contenant une préparation revendiquée aux fins énoncées dans la revendication 19.
[59] Comme l’a fait avant moi le juge Rothstein dans l’arrêt AB Hassle, je me suis longuement attardée sur la divulgation (même si je ne pouvais pas reproduire tous les passages soulignés par Apotex) au lieu de simplement signaler que je l’avais lue attentivement plus d’une fois. Ce n’est manifestement pas toujours indispensable de procéder ainsi dans les motifs.
[60] Ayant examiné le mémoire descriptif dans son ensemble, je suis convaincue que l’invention est une préparation pharmaceutique (comme des comprimés ou des pastilles) présentant une structure particulière qui permet d’assurer une stabilité à long terme et une résistance à l’acide gastrique avantageuses.
[61] Les éléments de cette structure sont les trois qui sont décrits dans la revendication 1, que les inventeurs considéraient manifestement comme essentiels.
[62] Le « sous-enrobage » est défini dans la revendication elle‑même comme une ou plusieurs couches composées des matières sélectionnées qui sont décrites dans les revendications relatives au produit. Comme le terme l’indique lui-même, cette couche ou ces couches se trouvent sous l’enrobage gastro-résistant (d’où le terme sous-enrobage). Le dossier de preuve et la divulgation confirment la conclusion de la Cour fédérale selon laquelle il serait entendu pour la personne versée dans l’a