Commissaire de la Concurrence c. Supérieur Propane Inc.

Commissaire de la Concurrence c. Supérieur Propane Inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2001-04-04
Référence neutre
2001 CAF 104
Numéro de dossier
A-533-00
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Recueil des arrêts de la Cour fédérale Canada (Commissaire de la concurrence) c. Supérieur Propane Inc. (C.A.) [2001] 3 C.F. 185
Date : 20010404
Dossier : A-533-00
Référence neutre : 2001 CAF 104
CORAM : LE JUGE STONE
LE JUGE LÉTOURNEAU
LE JUGE EVANS
ENTRE :
LE COMMISSAIRE DE LA CONCURRENCE
appelant
- et -
SUPÉRIEUR PROPANE INC. et ICG PROPANE INC.
intimées
Audience tenue à Ottawa (Ontario), les 9, 10 et 11 janvier 2001.
Jugement prononcé à Ottawa (Ontario), le 4 avril 2001.
MOTIFS DU JUGEMENT : LE JUGE EVANS
Y A SOUSCRIT : LE JUGE STONE
MOTIFS DISSIDENTS EN PARTIE : LE JUGE LÉTOURNEAU
Date : 20010404
Dossier : A-533-00
Référence neutre : 2001 CAF 104
CORAM : LE JUGE STONE
LE JUGE LÉTOURNEAU
LE JUGE EVANS
ENTRE :
LE COMMISSAIRE DE LA CONCURRENCE
appelant
- et -
SUPÉRIEUR PROPANE INC. et ICG PROPANE INC.
intimées
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE EVANS
A. INTRODUCTION
[1] Il s'agit d'un appel interjeté à l'encontre d'une décision du Tribunal de la concurrence (le Tribunal), en date du 30 août 2000, rejetant une demande du commissaire de la concurrence (le commissaire) visant à obtenir une ordonnance enjoignant de dissoudre le fusionnement des intimées, Supérieur Propane Inc. et ICG Propane Inc., ou de remédier de toute autre manière à la diminution de la concurrence que le fusionnement entraînera vraisemblablement sur le marché de la livraison du propane au Canada.
[2] L'appel soulève une question d'importance fondamentale pour l'administration de la Loi sur la concurrence, qui a fait l'objet d'un vigoureux débat parmi les économistes et les avocats au Canada et ailleurs. En fait, il s'agit d'une question sur laquelle le commissaire et son prédécesseur, le directeur des enquêtes et recherches, Bureau de la politique de la concurrence, ont proposé à divers moments une position qui n'a pas toujours été la même. Toutefois, la doctrine consacrée à la question est de loin plus abondante que la jurisprudence, puisque, avant la décision attaquée en appel, la question n'avait été abordée par un juge que dans une seule affaire.
[3] La question concerne la portée de ce qu'on appelle la « défense fondée sur les gains en efficience » . Selon ce moyen de défense prévu par la loi, un fusionnement doit être permis, même s'il aura vraisemblablement pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence sur un marché particulier, si les gains en efficience découlant du fusionnement surpassent et neutralisent les effets de la diminution de la concurrence.
[4] La question précise soulevée dans le présent appel est de savoir si, dans le cadre de la défense fondée sur les gains en efficience, les « effets » d'un fusionnement anticoncurrentiel se limitent, en droit, à la perte de ressources pour l'économie dans son ensemble (la perte sèche), ou s'ils comprennent une gamme plus étendue d'effets d'une diminution sensible de la concurrence. Cela comprendrait le transfert de richesse des consommateurs aux producteurs qui se produit lorsque l'entité fusionnée exerce sa puissance commerciale pour hausser les prix au-dessus des niveaux concurrentiels, l'élimination du marché des petits concurrents et la création d'un monopole.
[5] Le Tribunal a statué que le fusionnement empêcherait ou diminuerait sensiblement la concurrence sur presque tous les marchés locaux de propane au Canada, ainsi que sur le marché des services de coordination des comptes nationaux associés à la livraison du propane. Il a jugé que le seul moyen approprié d'empêcher ce résultat était que Supérieur se dessaisisse de l'ensemble des actions et éléments d'actif d'ICG. Toutefois, le Tribunal a également conclu, à la majorité, que le fusionnement était protégé par la défense fondée sur les gains en efficience que prévoit la Loi sur la concurrence, puisque le fusionnement entraînerait vraisemblablement des gains en efficience de 29,2 millions de dollars et n'entraînerait que 3 millions de dollars de perte sèche quantitative et 3 millions de dollars de perte sèche qualitative.
[6] Appliquant le « critère du surplus total » , le Tribunal a conclu que la perte sèche était le seul « effet » de la diminution de la concurrence qu'il fallait comparer avec les gains en efficience. Le Tribunal a donc traité comme non pertinents tous les autres effets, notamment le volume du transfert de richesse des consommateurs à Supérieur par suite des prix de marché plus élevés que les prix concurrentiels que Supérieur demanderait vraisemblablement pour le propane par suite du fusionnement.
B. LE CADRE LÉGISLATIF
[7] Les dispositions législatives pertinentes par rapport au présent appel sont les suivantes :
Loi sur la concurrence, L.R.C. (1985), ch. C-34
1.1 La présente loi a pour objet de préserver et de favoriser la concurrence au Canada dans le but de stimuler l'adaptabilité et l'efficience de l'économie canadienne, d'améliorer les chances de participation canadienne aux marchés mondiaux tout en tenant simultanément compte du rôle de la
concurrence étrangère au Canada, d'assurer à la petite et à la moyenne entreprise une chance honnête de participer à l'économie canadienne, de même que dans le but d'assurer aux consommateurs des prix compétitifs et un choix dans les produits.
1.1 The purpose of this Act is to maintain and encourage competition in Canada in order to promote the efficiency and adaptability of the Canadian economy, in order to expand opportunities for Canadian participation in world markets while at the same time recognizing the role of foreign competition in Canada, in
order to ensure that small and medium-sized enterprises have an equitable opportunity to participate in the Canadian economy and in order to provide consumers with competitive prices and product choices.
92. (1) Dans les cas où, à la suite d'une demande du commissaire, le Tribunal conclut qu'un fusionnement réalisé ou proposé empêche ou diminue sensiblement la concurrence, ou aura vraisemblablement cet effet_:
a) dans un commerce, une industrie ou une profession;
b) entre les sources d'approvisionnement auprès desquelles un commerce, une industrie ou une profession se procure un produit;
c) entre les débouchés par l'intermédiaire desquels un commerce, une industrie ou une profession écoule un produit;
d) autrement que selon ce qui est prévu aux alinéas a) à c),
le Tribunal peut, sous réserve des articles 94 à 96_:
e) dans le cas d'un fusionnement réalisé, rendre une ordonnance enjoignant à toute personne, que celle-ci soit partie au fusionnement ou non_:
(i) de le dissoudre, conformément à ses directives,(ii) de se départir, selon les modalités qu'il indique, des éléments d'actif et des actions qu'il indique,
...
(2) Pour l'application du présent article, le Tribunal ne conclut pas qu'un fusionnement, réalisé ou proposé, empêche ou diminue sensiblement la concurrence, ou qu'il aura vraisemblablement cet effet, en raison seulement de la concentration ou de la part du marché.
92. (1) Where, on application by the Commissioner, the Tribunal finds that a merger or proposed merger prevents or lessens, or is likely to prevent or lessen, competition substantially
(a) in a trade, industry or profession,
(b) among the sources from which a trade, industry or profession obtains a product,
(c) among the outlets through which a trade, industry or profession disposes of a product, or
(d) otherwise than as described in paragraphs (a) to (c),
the Tribunal may, subject to sections 94 to 96,
(e) in the case of a completed merger, order any party to the merger or any other person
(i) to dissolve the merger in such manner as the Tribunal directs,
(ii) to dispose of assets or shares designated by the Tribunal in such manner as the Tribunal directs, or
...
(2) For the purpose of this section, the Tribunal shall not find that a merger or proposed merger prevents or lessens, or is likely to prevent or lessen, competition substantially solely on the basis of evidence of concentration or market share.
96. (1) Le Tribunal ne rend pas l'ordonnance prévue à l'article 92 dans les cas où il conclut que le fusionnement, réalisé ou proposé, qui fait l'objet de la demande a eu pour effet ou aura vraisemblablement pour effet d'entraîner des gains en efficience, que ces gains surpasseront et neutraliseront les effets de l'empêchement ou de la diminution de la concurrence qui résulteront ou résulteront vraisemblablement du fusionnement réalisé ou proposé et que ces gains ne seraient vraisemblablement pas réalisés si l'ordonnance était rendue.
(2) Dans l'étude de la question de savoir si un fusionnement, réalisé ou proposé, entraînera vraisemblablement les gains en efficience visés au paragraphe (1), le Tribunal évalue si ces gains se traduiront_:
a) soit en une augmentation relativement importante de la valeur réelle des exportations;
b) soit en une substitution relativement importante de produits nationaux à des produits étrangers.
(3) Pour l'application du présent article, le Tribunal ne conclut pas, en raison seulement d'une redistribution de revenu entre plusieurs personnes, qu'un fusionnement réalisé ou proposé a entraîné ou entraînera vraisemblablement des gains en efficience.
96. (1) The Tribunal shall not make an order under section 92 if it finds that the merger or proposed merger in respect of which the application is made has brought about or is likely to bring about gains in efficiency that will be greater than, and will offset, the effects of any prevention or lessening of competition that will result or is likely to result from the merger or proposed merger and that the gains in efficiency would not likely be attained if the order were made.
(2) In considering whether a merger or proposed merger is likely to bring about gains in efficiency described in subsection (1), the Tribunal shall consider whether such gains will result in
(a) a significant increase in the real value of exports; or
(b) a significant substitution of domestic products for imported products.
Loi sur le Tribunal de la concurrence, L.R.C. (1985), ch. 19 (2e suppl.)
2. « juge » Membre du Tribunal nommé en application de l'alinéa 3(2)a).
2. "judicial member" means a member of the Tribunal appointed under paragraph 3(2)(a).
3. (1) Est constitué le Tribunal de la concurrence.
(2) Le Tribunal se compose_:
a) d'au plus quatre membres nommés par le gouverneur en conseil sur recommandation du ministre de la Justice et choisis parmi les juges de la Section de première instance de la Cour fédérale;
b) d'au plus huit autres membres nommés par le gouverneur en conseil sur recommandation du ministre.
(3) Le gouverneur en conseil peut constituer un conseil consultatif chargé de conseiller le ministre en ce qui concerne la nomination des autres membres et composé d'au plus dix personnes versées dans les affaires publiques, économiques, commerciales ou industrielles. Sans que soit limitée la portée générale de ce qui précède, ces personnes peuvent être des individus appartenant à la collectivité juridique, à des groupes de consommateurs, au monde des affaires et au monde du travail.
(4) Avant de recommander la nomination d'un autre membre, le ministre demande l'avis du conseil consultatif constitué en application du paragraphe (3).
3. (1) There is hereby established a tribunal to be known as the Competition Tribunal.
(2) The Tribunal shall consist of
(a) not more than four members to be appointed from among the judges of the Federal Court--Trial Division by the Governor in Council on the recommendation of the Minister of Justice; and
(b) not more than eight other members to be appointed by the Governor in Council on the recommendation of the Minister.
(3) The Governor in Council may establish an advisory council to advise the Minister with respect to appointments of lay members, which council is to be composed of not more than ten members who are knowledgeable in economics, industry, commerce or public affairs and may include, without restricting the generality of the foregoing, individuals chosen from business communities, the legal community, consumer groups and labour.
(4) The Minister shall consult with any advisory council established under subsection (3) before making a recommendation with respect to the appointment of a lay member.
10. (1) Sous réserve de l'article 11, toute demande présentée au Tribunal est entendue par au moins trois mais au plus cinq membres siégeant ensemble et, parmi lesquels il doit y avoir au moins un juge et un autre membre.
10. (1) Subject to section 11, every application to the Tribunal shall be heard before not less than three or more than five members sitting together, at least one of whom is a judicial member and at least one of whom is a lay member. 12. (1) Dans toute procédure devant le Tribunal_:
a) seuls les juges qui siègent ont compétence pour trancher les questions de droit;
b) tous les membres qui siègent ont compétence pour trancher les questions de fait ou de droit et de fait.
13. (1) Sous réserve du paragraphe (2), les décisions ou ordonnances du Tribunal, que celles-ci soient définitives, interlocutoires ou provisoires, sont susceptibles d'appel devant la Cour d'appel fédérale tout comme s'il s'agissait de jugements de la Section de première instance de cette Cour.
(2) Un appel sur une question de fait n'a lieu qu'avec l'autorisation de la Cour d'appel fédérale.
12. (1) In any proceedings before the Tribunal,
(a) questions of law shall be determined only by the judicial members sitting in those proceedings; and
(b) questions of fact or mixed law and fact shall be determined by all the members sitting in those proceedings.
13. (1) Subject to subsection (2), an appeal lies to the Federal Court of Appeal from any decision or order, whether final, interlocutory or interim, of the Tribunal as if it were a judgment of the Federal Court--Trial Division.
(2) An appeal on a question of fact lies under subsection (1) only with the leave of the Federal Court of Appeal.
C. LA DÉCISION DU TRIBUNAL
[8] Les audiences ont duré 48 jours : 39 jours ont été consacrés à l'audition des 91 témoins, au rang desquels figuraient 17 experts, dont au moins 10 étaient titulaires d'un doctorat en économie, et l'argumentation des avocats a pris 9 jours. Les motifs de la décision de la majorité du Tribunal (le juge Nadon, président, et l'un des membres non-juges, M. Schwartz, un économiste) occupent 469 paragraphes. Il y a également des motifs dissidents élaborés du deuxième membre non-juge, Mme Lloyd, qui couvrent en partie les questions qui sont au coeur du présent appel.
[9] Les 317 premiers paragraphes des motifs de la majorité, rédigés par le juge Nadon, traitent dans le détail de la question de savoir si le fusionnement empêcherait ou diminuerait sensiblement la concurrence au sens de l'article 92 de la Loi sur la concurrence. Le Tribunal a conclu à l'unanimité que c'était effectivement le cas et, puisque sa décision sur ce point n'est pas attaquée en appel, je ne rappellerai que brièvement ses conclusions.
[10] Premièrement, le Tribunal a conclu que le fusionnement ne diminuerait pas sensiblement la concurrence sur 8 seulement des 74 marchés locaux de fourniture de propane : paragraphe 307 des motifs. À l'autre extrême, sur 16 marchés, l'entité fusionnée aurait un monopole ou un quasi-monopole, c'est-à-dire une part de marché comprise entre 97 % et 100 % : paragraphe 306. Et, sur 16 autres marchés, présentant déjà une concentration du marché élevée, le fusionnement éliminerait une saine concurrence : paragraphe 308. Les 33 autres marchés formaient une catégorie intermédiaire : Supérieur et ICG y étaient les plus gros vendeurs de propane et le fusionnement allait vraisemblablement entraîner une diminution sensible de la concurrence, mais la concurrence des autres fournisseurs se poursuivrait après le fusionnement : paragraphe 309. Enfin, le Tribunal a conclu que le fusionnement diminuerait sensiblement la concurrence dans les services de coordination offerts aux clients qui constituent des comptes nationaux, l'entité fusionnée étant la seule entreprise desservant ce marché au Canada : paragraphe 310.
[11] Deuxièmement, la demande de propane est assez inélastique, c'est-à-dire que les consommateurs sont relativement insensibles aux hausses de prix. Bien que certains consommateurs achètent le propane pour des besoins qui ne sont pas essentiels, comme le chauffage de leur piscine, la plupart l'achètent pour le chauffage résidentiel, comme carburant automobile et pour des usages industriels. Par conséquent, le propane n'est pas un article facultatif dont la plupart des consommateurs peuvent choisir de se passer.
[12] De plus, le coût de remplacement du propane par une autre forme de combustible est relativement élevé. Par exemple, les consommateurs qui achètent du propane pour le chauffage résidentiel sont normalement dissuadés de passer au mazout par le coût considérable de la conversion à une chaudière au mazout, à moins que, par exemple, leur chaudière soit à la fin de sa durée de vie utile : paragraphes 24 et 25.
[13] Troisièmement, il existe des entraves considérables à l'accès au marché de concurrents potentiels, qui se trouvent à augmenter la capacité de l'entité fusionnée de hausser les prix au-dessus du niveau concurrentiel. Par exemple, les consommateurs sont souvent obligés de signer des contrats d'approvisionnement exclusifs stipulant que, pour une durée de cinq ans, ils vont acheter le propane exclusivement du fournisseur et que, dans le cas de Supérieur, à l'expiration du contrat, ils lui donneront le droit de premier refus. Ces contrats d'approvisionnement contiennent également des clauses prévoyant un avis de résiliation donné longtemps à l'avance; dans le cas d'ICG, les consommateurs doivent donner un avis de résiliation 180 jours avant l'échéance du contrat. À défaut de cet avis, le contrat est automatiquement renouvelé : paragraphes 132 à 146.
[14] Un autre facteur qui contribue à rendre difficile et coûteux le changement de fournisseur, c'est que, ordinairement, c'est le fournisseur, et non le consommateur, qui est propriétaire du réservoir de propane : paragraphe 147. En outre, la réputation quant à la sûreté de l'approvisionnement constitue un facteur important sur ce marché et les consommateurs hésitent à passer à un nouveau fournisseur dont la réputation n'est pas établie : paragraphe 154. Enfin, les nouveaux venus risquent aussi d'être découragés par le développement avancé du marché, c'est-à-dire un marché où il n'y a guère de potentiel de croissance en ce qui concerne la demande de propane : paragraphe 158.
[15] À l'appui de ces conclusions sur les entraves à l'accès au marché, le Tribunal a noté que la Compagnie Pétrolière Impériale Ltée, une très grande société, après être entrée sur le marché de la distribution du propane en 1990, s'est retirée neuf ans plus tard parce que les entraves à l'accès rendaient l'affaire non rentable. Depuis lors, aucune autre entreprise d'une taille ou d'une importance comparable n'a tenté d'entrer sur ce marché : paragraphe 153.
[16] Sur la base de considérations de la nature de celles qui ont été rappelées ci-dessus, le Tribunal a conclu que, par suite du fusionnement, l'entité fusionnée augmenterait vraisemblablement le prix du propane de 8 % en moyenne : paragraphes 252 et 253. Ayant conclu que le fusionnement entraînerait une diminution sensible de la concurrence, à l'encontre de l'article 92, le Tribunal a décidé que Supérieur devait se dessaisir de l'ensemble des éléments d'actif et des actions d'ICG, seul moyen de rétablir la concurrence au niveau antérieur au fusionnement : paragraphes 314 et 316.
[17] Le Tribunal a ensuite examiné la défense fondée sur les gains en efficience, prévue à l'article 96. Il a jugé que les parties au fusionnement avaient le fardeau de prouver les gains en efficience qui n'auraient pas été obtenus sans la fusion, tandis que le commissaire avait le fardeau de prouver les effets anticoncurrentiels, puisqu'il est mieux placé pour le faire en raison des pouvoirs d'enquête qui lui sont conférés par la Loi : paragraphe 403. Les parties au fusionnement avaient le fardeau d'établir que les gains en efficience surpasseraient et neutraliseraient les effets anticoncurrentiels du fusionnement.
[18] La majorité a établi les gains nets en efficience devant résulter du fusionnement, et qui ne pourraient avoir été obtenus par d'autres moyens, à 29,2 millions de dollars pour chacune des dix prochaines années : paragraphe 383. Mme Lloyd était en désaccord avec la position de la majorité sur cette question et a jugé que la preuve présentée au Tribunal était insuffisante pour étayer ce chiffre : paragraphe 470. Toutefois, cet aspect de la décision du Tribunal n'est pas attaqué en appel et il n'est pas nécessaire d'en traiter plus longuement.
[19] Après avoir décidé du chiffre à inscrire pour les « gains en efficience » , le Tribunal a examiné les « effets » qui résulteraient de « l'empêchement ou de la diminution de la concurrence » si le fusionnement était approuvé. Les observations et la preuve présentées au Tribunal sur ce point portaient sur deux questions : la définition des « effets » pour l'application de l'article 96 et la quantification de ceux-ci. La principale question soulevée dans le présent appel concerne la conclusion du Tribunal sur la première de ces deux questions.
[20] La preuve présentée au Tribunal comportait notamment une description de diverses méthodes élaborées par les économistes pour déterminer les effets d'un fusionnement anticoncurrentiel. Je dois préciser que les divers critères examinés par le Tribunal ont été élaborés, pour la plupart, par des économistes américains et ont servi de fondement pour établir les prescriptions de la politique de la concurrence. Toutefois, le droit antitrust américain ne comporte pas de défense fondée sur les gains en efficience comparable à l'article 96, bien que la Federal Trade Commission, lorsqu'elle examine un fusionnement, prenne en considération les gains en efficience, parmi d'autres facteurs, dont le transfert de richesse des consommateurs aux producteurs qui en résultera vraisemblablement.
[21] Deux des méthodes employées pour déterminer si les gains en efficience neutralisent les effets négatifs d'un fusionnement anticoncurrentiel sont de nature à limiter étroitement la portée de la défense fondée sur les gains en efficience. Par exemple, selon le « critère du prix » , les gains en efficience ne peuvent justifier un fusionnement anticoncurrentiel que s'ils entraînent des diminutions de prix ou, du moins, n'entraînent pas de hausses de prix. C'est le critère auquel il est le plus difficile de satisfaire pour les parties à un fusionnement et c'est le critère normalement appliqué par la Federal Trade Commission pour l'approbation d'un fusionnement anticoncurrentiel : Horizontal Merger Guidelines (Department of Justice and Federal Trade Commission; 2 avril 1992, révisé le 8 avril 1997), pages 148 à 150.
[22] Selon le « critère du surplus du consommateur » , un fusionnement ne devrait être permis que si les gains en efficience qu'il entraîne excèdent la somme de la richesse transférée aux producteurs et de la perte sèche occasionnée par les hausses de prix demandées par l'entité fusionnée. En pratique, il est également difficile d'établir qu'on satisfait à ce critère et, par conséquent, cela tend à rétrécir l'application de la défense fondée sur les gains en efficience.
[23] Sur le fondement d'un rapport établi pour le commissaire par un témoin expert, M. Peter Townley, professeur d'économie à l'Acadia University, l'avocat du commissaire a soutenu que le Tribunal devrait adopter la méthode des « coefficients pondérateurs » pour déterminer si les gains en efficience découlant du fusionnement de Supérieur et d'ICG surpassaient et neutralisaient ses effets anticoncurrentiels.
[24] Selon cette méthode, le Tribunal déterminerait les effets anticoncurrentiels d'un fusionnement en prenant en compte une gamme de facteurs, mais sans attribuer à chacun une pondération fixe, a priori. Ces facteurs comprennent la perte sèche, le transfert de richesse des consommateurs résultant de la hausse des prix par l'exercice de la puissance commerciale, le choix moins grand de produits, la perte de services actuellement associés au produit, l'empêchement de la concurrence et la création d'un monopole ou d'un quasi-monopole sur tous les marchés pertinents ou sur quelques-uns de ceux-ci : paragraphes 386, 387 et 431.
[25] Le Tribunal a rejeté cette approche, retenant plutôt le « critère du surplus total » , qui ne prend en compte que la perte globale pour l'économie du fait de la chute de la demande des produits de l'entité fusionnée par suite d'une hausse de prix intervenue après le fusionnement et l'affectation inefficiente des ressources qui se produit lorsque, par suite de la hausse des prix, les consommateurs achètent un produit de substitution convenant moins bien. La perte de ressources qui en résulte pour l'économie constitue la perte sèche.
[26] Le Tribunal s'est appuyé sur les analyses d'éminents économistes et de professeurs de droit et d'économie, principalement des États-Unis, mais aussi du Canada, pour retenir le « critère du surplus total » . Selon ce critère, un fusionnement anticoncurrentiel est autorisé lorsque les gains en efficience excèdent la perte sèche. La raison en est que ce critère mesure l'augmentation ou la diminution nette du bien-être général par suite du fusionnement. En outre, il s'agit d'un critère prévisible pour l'examen des fusionnements, de sorte que les entreprises ne sont pas dissuadées d'effectuer des fusionnements qui vont augmenter les ressources économiques totales en raison de leur incapacité de prévoir si le fusionnement proposé recevra l'approbation de l'autorité de réglementation.
[27] Selon le critère du surplus total, la richesse qui sera vraisemblablement transférée des consommateurs aux producteurs par suite du fusionnement n'est pas considérée comme un effet anticoncurrentiel, un tel transfert étant neutre, c'est-à-dire qu'il n'augmente ni ne diminue la richesse totale de la société. Les partisans du critère du surplus total font valoir qu'il n'y a pas de raison d'ordre économique pour se prononcer en faveur d'un dollar dans les mains des consommateurs des produits de l'entité fusionnée plutôt que d'un dollar dans les mains des producteurs ou de leurs actionnaires, qui, en définitive, sont également des consommateurs. En outre, en l'absence de données complètes sur les profils socioéconomiques des consommateurs et des actionnaires des producteurs, il est impossible d'apprécier si les effets de redistribution du transfert de richesse opéré par suite de la hausse des prix demandés par l'entité fusionnée seraient justes et équitables : paragraphes 423 à 425.
[28] Le Tribunal a conclu que l'article 96 de la Loi sur la concurrence, interprété correctement, impose, pour la détermination des effets à comparer aux gains en efficience, une méthode qui ne tient pas compte des transferts de richesse et qui est axée exclusivement sur le niveau auquel le fusionnement augmente la richesse nette de l'économie dans son ensemble. Les raisons données par le Tribunal pour justifier cette conclusion peuvent être résumées comme suit.
[29] Premièrement, même si l'on disposait des données nécessaires, l'appréciation des mérites, ou de tout autre aspect, des effets de distribution d'un fusionnement est une fonction politique, que sont mieux en mesure d'accomplir des politiciens élus que les membres du Tribunal, nommés en raison de leur expertise en matière économique ou commerciale : paragraphes 431, 432 et 438.
[30] Deuxièmement, puisque l'article 96 permet un fusionnement anticoncurrentiel lorsque les gains en efficience qui en résultent surpassent et neutralisent les effets de la diminution de la concurrence, l'efficience était « l'objectif premier du législateur lorsque celui-ci a inclus dans la Loi les dispositions relatives aux fusionnements » : paragraphe 437. Donc, le terme « effets » à l'article 96 doit s'interpréter de la manière qui permet le mieux d'atteindre cet objectif. Cela exclut l'interprétation qui exige ou permet la prise en compte d'effets de distribution ou d'autres effets qui ne sont pas reliés à la maximisation de la richesse totale de la société : paragraphes 411 à 413, 426 et 432.
[31] Troisièmement, si les dirigeants d'entreprise sont incapables de prévoir si le commissaire ou le Tribunal conclura probablement que les gains en efficience découlant d'un fusionnement proposé vont surpasser et neutraliser les effets négatifs du fusionnement calculés selon la méthode des coefficients pondérateurs, ils seront dissuadés d'opérer le fusionnement au désavantage de l'économie dans son ensemble : paragraphe 433.
[32] En conséquence, de l'avis du Tribunal, la difficulté d'appliquer la méthode des coefficients pondérateurs proposée par le commissaire joue contre son adoption. En fait, même si le professeur Townley privilégiait cette méthode, il a concédé dans son témoignage que, en qualité d'économiste, il ne pouvait conseiller le Tribunal sur la pondération à accorder aux divers facteurs à prendre en compte. Il ne pouvait donc pas dire si les gains en efficience découlant du fusionnement de Supérieur et d'ICG en surpassaient et en neutralisaient les effets.
[33] Quatrièmement, le Tribunal a noté que, dans le texte Fusionnements, Lignes directrices pour l'application de la Loi (Lignes directrices) (Directeur des enquêtes et recherches, Bulletin d'information n ° 5, mars 1991 (Approvisionnements et Services Canada, 1991)), en vigueur depuis 1991, le commissaire a indiqué que les effets d'un fusionnement anticoncurrentiel devaient, pour l'application de l'article 96, s'apprécier selon le critère du surplus total.
[34] En fait, même après que le bien-fondé du critère du surplus total eut été remis en cause par le juge Reed, siégeant en tant que juge du Tribunal dans l'affaire Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. Hillsdown Holdings (Canada) Ltd. (1992), 41 C.P.R. (3d) 289 (Trib. conc.), le prédécesseur du commissaire actuel a réaffirmé publiquement la position prise dans les Lignes directrices. Dans l'affaire Hillsdown, précitée, le juge Reed avait dit douter (à la page 339) qu'une interprétation du mot « effets » comme celle qu'on retrouve dans les Lignes directrices, qui ne tient pas compte du transfert de richesse des consommateurs aux producteurs, soit conforme aux objectifs de la Loi.
[35] Cinquièmement, le Tribunal a statué que l'article exposant l'objet et les objectifs de la Loi sur la concurrence, l'article 1.1, ne devrait pas s'interpréter de manière à exiger la prise en compte de chacun des objectifs énumérés en vue d'identifier les effets d'un fusionnement pour l'application de l'article 96. La mention à l'article 1.1 des objectifs de la Loi, comme « stimuler l'adaptabilité et l'efficience de l'économie canadienne » , « assurer à la petite et à la moyenne entreprise une chance honnête de participer à l'économie canadienne » , et « assurer aux consommateurs des prix compétitifs et un choix dans les produits » devrait plutôt être considérée simplement comme l'énonciation des résultats avantageux découlant de la réalisation de l'objet de la Loi, soit « de préserver et de favoriser la concurrence au Canada » . En outre, dans la mesure où il y aurait un conflit entre la disposition générale, soit l'article 1.1, et la disposition particulière, soit l'article 96, c'est cette dernière qui doit l'emporter : paragraphes 408 à 410.
[36] Le membre du Tribunal dissident a exprimé son désaccord avec une bonne partie du raisonnement de la majorité quant à la signification du mot « effets » à l'article 96. Selon Mme Lloyd, toute interprétation de l'article 96 qui exclurait des « effets » le transfert de richesse des consommateurs aux producteurs qu'entraînera vraisemblablement un fusionnement anticoncurrentiel est incompatible avec les objectifs de la Loi : paragraphe 506.
[37] Elle a conclu qu'une méthode souple, permettant au Tribunal de tenir compte notamment du transfert de richesse, tant quantitatif que qualitatif, était plus conforme au régime législatif, particulièrement du fait que les objectifs de la Loi comprennent notamment celui d' « assurer aux consommateurs des prix compétitifs et un choix dans les produits » : paragraphe 511. Mme Lloyd a résumé sa position (au paragraphe 506) en ces termes :
Bien que je reconnaisse que l'article 96 accorde une importance particulière aux gains d'efficience et que ceux-ci peuvent constituer une défense en faveur de ce que l'on pourrait qualifier normalement de fusionnement anticoncurrentiel, il me semble que l'article 96 représente une exception à l'application de l'article 92 de la Loi et non une exception à la Loi elle-même. (Non souligné dans l'original).
D. LES QUESTIONS EN LITIGE
[38] L'appel soulève trois questions que doit trancher la Cour.
1) Quelle est la norme de contrôle applicable à la détermination par le Tribunal des « effets » d'un fusionnement à prendre en compte selon l'article 96?
2) Le Tribunal a-t-il commis une erreur de droit en interprétant ces « effets » comme limités à ceux qui sont identifiés selon le critère du surplus total?
3) Le Tribunal a-t-il commis une erreur de droit lorsqu'il a imposé au directeur le fardeau de persuasion quant aux effets de la fusion?
E. ANALYSE
Question 1: La norme de contrôle
[39] Compte tenu de l'arrêt de la Cour suprême du Canada Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. Southam Inc., [1997] 1 R.C.S. 748, les avocats ont convenu que, si l'interprétation du terme « effets » par le Tribunal justifiait une retenue, la norme exigeant le moins de retenue, soit celle de la décision raisonnable simpliciter, était appropriée.
[40] La question contestée, évidemment, était celle de savoir si cette décision justifiait quelque retenue que ce soit. À mon sens, on trouve la réponse, pour l'essentiel, dans le raisonnement suivi dans l'arrêt Southam, précité, qui portait également sur le Tribunal, et dans l'arrêt Pushpanathan c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration), [1998] 1 R.C.S. 982, qui constitue un exposé important, complet et général de l'analyse pragmatique et fonctionnelle en vue de déterminer la norme de contrôle des décisions administratives.
[41] Je passe donc à un examen des éléments de l'analyse pragmatique et fonctionnelle, dans leur application à l'espèce. Un consensus semble s'être dégagé dans la jurisprudence : l'expertise du tribunal dont la décision est soumise au contrôle et la pertinence de cette expertise par rapport à la solution des questions en litige seront normalement les facteurs les plus importants pris en compte dans l'analyse pragmatique ou fonctionnelle en vue de déterminer la norme de contrôle : Pushpanathan, précité, aux pages 1006 et 1007, paragraphe 32. Je traite d'abord de la nature de la question tranchée par le Tribunal en l'espèce.
i) La nature de la question tranchée par le Tribunal
[42] En jugeant que le sens du terme « effets » à l'article 96 est limité à la perte sèche découlant d'un fusionnement anticoncurrentiel, le Tribunal interprétait manifestement la Loi et décidait donc une question de droit.
[43] Cela tient à ce que la décision du Tribunal se veut d'application générale pour toutes les affaires dans lesquelles la défense fondée sur les gains en efficience est invoquée. Le Tribunal ne s'est pas limité à définir les facteurs à prendre en compte ou à ne pas prendre en compte en l'espèce, ni à établir une méthode pour déterminer seulement les « effets » du fusionnement de Supérieur avec ICG. Dans ses motifs, le Tribunal précise bien que, sur le plan de l'interprétation, le terme « effets » signifie seulement la perte sèche et que la défense fondée sur les gains en efficience n'est, dans tous les cas, qu'une codification du critère du surplus total.
[44] Par exemple, sur le fondement de sa position que l'article 96 exprime le critère du surplus total, le Tribunal a tiré les conclusions suivantes au sujet de la signification des « effets » d'un fusionnement anticoncurrentiel :
[423] Du point de vue économique, le fusionnement anticoncurrentiel a des effets sur les ressources réelles, c'est-à-dire sur la manière dont l'économie affecte ces ressources par suite du fusionnement.
[427] La méthode décrite ci-dessus pour évaluer les effets d'un fusionnement est généralement appelée le « critère du surplus total » . [...] les transferts des consommateurs aux actionnaires ne sont pas assimilés à des pertes selon le critère du surplus total. L'effet anticoncurrentiel du fusionnement n'est mesuré que par la perte sèche [...] Selon le critère du surplus total, il suffit que les gains d'efficience soient supérieurs à la perte sèche pour qu'un fusionnement anticoncurrentiel soit autorisé.
[430] [...] Le seul critère qui traite uniquement des effets d'un fusionnement sur les ressources économiques est celui du surplus total.
[447] Le Tribunal estime en outre que seuls les effets sur l'affectation des ressources peuvent être pris en considération aux termes du paragraphe 96(1), ces effets étant mesurés en principe par la perte sèche, qui tient compte à la fois des effets quantitatifs et des effets qualitatifs. En conséquence, le Tribunal estime que le critère du surplus total est le critère approprié pour analyser les effets d'un fusionnement en vertu du paragraphe 96(1) de la Loi.
Comme aucune de ces propositions n'est formulée par rapport aux faits particuliers de l'espèce, il faut déduire que le Tribunal estimait que son interprétation du terme « effets » devait s'appliquer chaque fois que la défense fondée sur les gains en efficience, prévue à l'article 96, était invoquée.
[45] À propos de la distinction à faire entre l'interprétation d'un critère législatif (normalement une question de droit) et son application aux faits d'une espèce (souvent une question de droit et de fait), le juge Iacobucci a dit, dans l'arrêt Southam, précité (à la page 768, paragraphe 37) :
Il va de soi qu'il n'est pas facile de dire avec précision où doit être tracée la ligne de démarcation; quoique, dans la plupart des cas, la situation soit suffisamment claire pour permettre de déterminer si le litige porte sur une proposition générale qui peut être qualifiée de principe de droit ou sur un ensemble très particulier de circonstances qui n'est pas susceptible de présenter beaucoup d'intérêt pour les juges et les avocats dans l'avenir.
D'une manière similaire (à la page 767, paragraphe 36), il avait qualifié une question de question de droit « parce que le point litigieux était susceptible de se présenter à nouveau dans bon nombre de cas dans le futur » .
[46] Si l'on applique ces observations à l'espèce, je suis d'avis que, du fait que la détermination par le Tribunal de ce qui pouvait être considéré comme un « effet » du fusionnement de Supérieur et d'ICG se voulait d'application générale, elle présenterait « beaucoup d'intérêt pour les juges et les avocats » , parce que d'autres formations du Tribunal y verront une proposition juridique ayant une valeur persuasive considérable lorsqu'ils auront à examiner la défense fondée sur les gains en efficience, prévue à l'article 96. Pour employer une autre formulation heureuse du juge Iacobucci (arrêt Southam, précité, à la page 771, paragraphe 45), le Tribunal dans cette affaire a manifestement « forgé ... [un] nouveau principe de droit » .
ii) L'expertise du Tribunal
[47] Comme la question ultime à trancher lorsqu'il s'agit de déterminer la norme de contrôle est de savoir si le législateur a voulu que le tribunal administratif spécialisé ou les tribunaux judiciaires aient la responsabilité première de tranch