Canada (Justice) c. Fischbacher

Canada (Justice) c. Fischbacher
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
2009-10-16
Référence neutre
2009 CSC 46
Recueil
[2009] 3 RCS 170
Numéro de dossier
32842
Juges
McLachlin, Beverley; Binnie, William Ian Corneil; LeBel, Louis; Deschamps, Marie; Fish, Morris J.; Abella, Rosalie Silberman; Charron, Louise; Rothstein, Marshall; Cromwell, Thomas Albert
En appel de
Ontario
Sujets
Droit criminel
Notes
Renseignements sur les dossiers de la Cour : 32842
Contenu de la décision
COUR SUPRÊME DU CANADA
Référence : Canada (Justice) c. Fischbacher, 2009 CSC 46, [2009] 3 R.C.S. 170
Date : 20091016
Dossier : 32842
Entre :
Ministre de la Justice du Canada
Appelant
et
Henry C. Fischbacher
Intimé
Traduction française officielle
Coram : La juge en chef McLachlin et les juges Binnie, LeBel, Deschamps, Fish, Abella, Charron, Rothstein et Cromwell
Motifs de jugement :
(par. 1 à 59)
Motifs concordants :
(par. 60 à 88)
La juge Charron (avec l’accord de la juge en chef McLachlin et des juges Binnie, LeBel, Deschamps, Abella, Rothstein et Cromwell)
Le juge Fish
______________________________
Canada (Justice) c. Fischbacher, 2009 CSC 46, [2009] 3 R.C.S. 170
Ministre de la Justice du Canada Appelant
c.
Henry C. Fischbacher Intimé
Répertorié : Canada (Justice) c. Fischbacher
Référence neutre : 2009 CSC 46.
No du greffe : 32842.
2009 : 16 juin; 2009 : 16 octobre.
Présents : La juge en chef McLachlin et les juges Binnie, LeBel, Deschamps, Fish, Abella, Charron, Rothstein et Cromwell.
en appel de la cour d’appel de l’ontario
Extradition — Remise à l’État requérant — Pouvoirs du ministre — Critère de la discordance — É.‑U. demandant l’extradition de F pour meurtre au premier degré — Juge d’extradition ordonnant l’incarcération de F pour meurtre au deuxième degré après avoir jugé insuffisante la preuve de l’un des éléments de l’infraction de meurtre au premier degré en droit canadien — Ministre de la Justice ordonnant l’extradition de F pour l’infraction de meurtre au premier degré en droit américain — Le ministre est‑il tenu à la concordance entre l’infraction punissable à l’étranger pour laquelle l’extradition de l’intéressé est ordonnée et la preuve produite devant le juge d’extradition à l’audience relative à l’incarcération?
F a été accusé de meurtre au premier degré en Arizona relativement au décès de sa femme. Les États‑Unis ont demandé son extradition. Le ministre de la Justice a donné suite à la demande en prenant un arrêté introductif d’instance dans lequel il a indiqué que l’infraction canadienne correspondante était l’infraction de « meurtre prévue à l’art. 231 du Code criminel » sans préciser s’il s’agissait d’un meurtre au premier ou au deuxième degré. Le procureur général a demandé une audience relative à l’incarcération et le juge d’extradition a ordonné l’incarcération de F pour meurtre au deuxième degré en l’absence d’une preuve de préméditation et de propos délibéré pouvant justifier l’incarcération pour meurtre au premier degré en droit canadien. L’ordonnance d’incarcération n’a pas été portée en appel. Le ministre a ensuite ordonné que F soit extradé pour subir son procès pour meurtre au premier degré aux États‑Unis. F a demandé le contrôle judiciaire de la décision du ministre. La Cour d’appel a statué que le principe de la double incrimination était respecté, mais elle a appliqué le critère de la « discordance » pour conclure qu’il était déraisonnable d’extrader F pour meurtre au premier degré en l’absence de preuve de l’élément essentiel de la préméditation à l’audience relative à l’incarcération. La cour a accueilli la demande de contrôle judiciaire et renvoyé l’affaire au ministre pour qu’il procède à un nouvel examen.
Arrêt : Le pourvoi est accueilli et l’arrêté d’extradition pris par le ministre est rétabli.
La juge en chef McLachlin et les juges Binnie, LeBel, Deschamps, Abella, Charron, Rothstein et Cromwell : Le principe de la double incrimination codifié à l’art. 3 de la Loi sur l’extradition comporte deux volets, l’un étranger et l’autre interne. Le volet étranger exige que l’infraction à l’origine de la demande d’extradition soit de nature criminelle dans l’État requérant et emporte la peine précisée. Le volet interne exige que les actes constituant l’infraction punissable à l’étranger correspondent à une infraction criminelle en droit canadien, sanctionnée par la peine précisée. Conformément à la pratique internationale courante et au principe de la courtoisie, le Canada a adopté une approche fondée sur la conduite pour l’application du principe de la double incrimination. Par conséquent, il n’est pas nécessaire que l’infraction canadienne indiquée dans l’arrêté introductif d’instance ou dans l’ordonnance d’incarcération « corresponde » à l’infraction punissable à l’étranger pour laquelle l’extradition est demandée ou ordonnée, que ce soit par son appellation ou par ses éléments constitutifs; c’est l’essence de l’infraction qui importe selon l’approche fondée sur la conduite. [4] [29]
Le rôle et la portée du pouvoir discrétionnaire du ministre en matière d’extradition ne peuvent être compris qu’en regard du régime législatif établi par la Loi. En autorisant la tenue de l’audience relative à l’incarcération, le ministre établit que le volet étranger de la double incrimination est respecté. L’audition de la demande d’extradition vise à déterminer si le volet interne de la double incrimination est respecté. La compétence du juge se limite à déterminer si la preuve présentée à l’audience relative à l’incarcération révèle des actes qui justifieraient le renvoi à procès au Canada pour l’infraction indiquée dans l’arrêté introductif d’instance s’ils avaient été commis au Canada. Le rôle du juge d’extradition n’inclut aucun examen du droit étranger. Si le juge d’extradition conclut que la conduite reprochée équivaudrait à une infraction criminelle en droit canadien, l’intéressé doit être incarcéré en vue de son extradition. [35]
Après l’incarcération, le ministre révise le dossier en entier pour décider s’il ordonnera l’extradition de l’intéressé et, dans l’affirmative, sur quelle base. Dans le cadre de cet examen, le ministre doit déterminer s’il est approprié, sur le plan politique, et non fondamentalement injuste d’extrader l’intéressé. Le pouvoir général du ministre d’ordonner ou de refuser l’extradition en vertu du par. 40(1) de la Loi sur l’extradition est assujetti aux dispositions de la Loi, du traité d’extradition et de la Charte canadienne des droits et libertés . L’alinéa 44(1)a) de la Loi oblige le ministre à refuser de prendre un arrêté d’extradition s’il est convaincu que l’extradition serait injuste ou tyrannique compte tenu de toutes les circonstances. Pour décider si c’est le cas, le ministre doit mettre en balance les facteurs qui militent en faveur de l’extradition avec ceux qui y sont défavorables. Si le ministre décide d’extrader l’intéressé, l’al. 58b) exige qu’il précise dans son arrêté l’infraction ou les actes pour lesquels l’intéressé sera extradé, mais ne l’oblige pas à assurer la correspondance ou la « concordance » entre, d’une part, l’infraction visée par l’extradition et, d’autre part, celle indiquée dans l’arrêté introductif d’instance ou dans l’ordonnance d’incarcération, ou la preuve présentée à l’audience. [36‑41]
Le critère de la « discordance » est incompatible avec trois éléments clés du droit de l’extradition. Exiger du ministre qu’il analyse la similitude entre les éléments de l’infraction punissable à l’étranger et ceux de l’infraction correspondante au Canada équivaut à ajouter un critère fondé sur l’infraction pour l’application du principe de la double incrimination à l’étape finale de la procédure d’extradition, ce qui est incompatible avec la Loi et le traité d’extradition. De plus, le fait pour les autorités canadiennes, judiciaires ou exécutives, d’évaluer la décision d’un État étranger de poursuivre un intéressé pour une infraction précise ou d’évaluer la suffisance de la preuve présentée à l’audience relative à l’incarcération par rapport aux éléments de l’infraction punissable à l’étranger équivaudrait à reconsidérer les conclusions de l’État étranger sur son propre droit et irait à l’encontre du principe sous‑jacent de la courtoisie. Enfin, le critère de la « discordance » est incompatible avec le rôle du juge d’extradition défini à l’art. 29 de la Loi, qui précise que le juge doit examiner uniquement le volet interne de la double incrimination, en cherchant des éléments de preuve relativement à chacun des éléments de l’infraction correspondante au Canada indiquée dans l’arrêté introductif d’instance. [49‑53]
Étant donné que le ministre n’est pas obligé d’appliquer le critère de la « discordance », son omission à cet égard ne saurait fonder l’annulation de sa décision d’ordonner ou non l’extradition. L’appréciation de la raisonnabilité de la décision du ministre d’ordonner l’extradition au regard de toutes les circonstances pertinentes et conformément aux dispositions applicables de la Loi ne révèle aucune raison de la modifier. [6] [58]
Le juge Fish : L’exercice par le juge de son large pouvoir discrétionnaire d’ordonner l’extradition est susceptible de révision conformément au par. 57(7) de la Loi sur l’extradition . L’absence de preuve d’un élément non contesté de l’infraction punissable à l’étranger pour laquelle l’extradition est ordonnée, sans explication raisonnable, peut justifier l’intervention du tribunal. Cette interprétation du droit trouve de solides assises dans une série ininterrompue d’arrêts récents et unanimes des juridictions d’appel. En l’absence de preuve d’un élément essentiel de l’infraction punissable à l’étranger pour laquelle l’extradition est ordonnée, il y a absence de preuve de la perpétration de l’infraction. Ni la courtoisie ni la double incrimination fondée sur la conduite n’autorisent l’extradition aux fins d’un procès pour une infraction à l’égard de laquelle il y a absence de preuve. La Loi sur l’extradition vise à éviter que cela se produise. [60‑61] [63‑64] [73]
Permettre au ministre de fermer les yeux sur une absence totale de preuve d’un élément de l’infraction punissable à l’étranger créerait une rupture totale entre les fonctions judiciaires et exécutives établies par la Loi. Ces fonctions sont distinctes, mais elles sont censées se compléter et non se contredire. C’est le juge et non le ministre qui détermine si la preuve produite lors de l’audience relative à l’incarcération justifierait le renvoi à procès pour l’infraction canadienne désignée par le ministre dans l’arrêté introductif d’instance, si les actes avaient été commis au Canada. Le juge décide d’ordonner ou non l’incarcération de l’intéressé sans égard à l’infraction punissable à l’étranger, mais lorsque l’ordonnance d’incarcération repose sur des conclusions de fait qui touchent nécessairement les actes inhérents à la fois à l’infraction canadienne et à l’infraction visée par la demande d’extradition, le ministre ne peut faire abstraction de ces conclusions. [70] [72] [75]
Il n’est pas raisonnable d’extrader un intéressé sans explication lorsque les éléments essentiels de l’infraction punissable à l’étranger ne sont pas contestés et qu’il y a absence totale de preuve sur un ou plusieurs de ces éléments. Le ministre devrait normalement fournir une explication, mais celle‑ci peut aussi se dégager de la preuve produite. En l’espèce, le ministre n’a pas fourni d’explication suffisante, mais le dossier même en offre une. Le ministre avait devant lui un acte d’accusation rapporté par le grand jury, un mandat d’arrêt signé par un juge de la Cour supérieure de l’Arizona et une certification du dossier d’extradition signée par un sous‑procureur du comté dans cet État attestant que la preuve était suffisante pour étayer une condamnation pour meurtre au premier degré. Aucune conclusion tirée par le juge d’extradition à l’issue de la procédure d’incarcération au Canada n’est incompatible avec la mise en accusation par le grand jury, le mandat lancé par la Cour supérieure en Arizona ou l’opinion certifiée du sous‑procureur du comté. Dans les circonstances, il n’était pas déraisonnable d’extrader F afin qu’il subisse son procès pour meurtre au premier degré. [79‑80] [85-86] [88]
Jurisprudence
Citée par la juge Charron
Arrêts non suivis : United States of America c. Reumayr, 2003 BCCA 375, 176 C.C.C. (3d) 377, autorisation de pourvoi refusée, [2006] 1 R.C.S. xiv; United States of America c. Gorcyca, 2007 ONCA 76, 216 C.C.C. (3d) 403; Canada (Minister of Justice) c. Saad, 2007 ONCA 75, 216 C.C.C. (3d) 393; United States of America c. Kissel, 2008 ONCA 208, 89 O.R. (3d) 481; Karas c. Canada (Minister of Justice), 2007 BCCA 637, 233 C.C.C. (3d) 237; Narayan c. Canada (Minister of Justice), 2008 BCCA 280, 257 B.C.A.C. 121; arrêts mentionnés : Lake c. Canada (Ministre de la Justice), 2008 CSC 23, [2008] 1 R.C.S. 761; McVey (Re), [1992] 1 R.C.S. 475; Norris c. Government of the United States of America, [2008] UKHL 16, [2008] 2 All E.R. 1103; United States of America c. Johnson (2002), 62 O.R. (3d) 327; Bonamie, Re, 2001 ABCA 267, 293 A.R. 201; États‑Unis d’Amérique c. Cobb, 2001 CSC 19, [2001] 1 R.C.S. 587; Canada c. Schmidt, [1987] 1 R.C.S. 500; États‑Unis c. Burns, 2001 CSC 7, [2001] 1 R.C.S. 283; United States of America c. Saad (2004), 183 C.C.C. (3d) 97; Canada (Minister of Justice) c. Reumayr, 2005 BCCA 391, 199 C.C.C. (3d) 1; Kindler c. Canada (Ministre de la Justice), [1991] 2 R.C.S. 779; Argentine c. Mellino, [1987] 1 R.C.S. 536; États‑Unis d’Amérique c. Kwok, 2001 CSC 18, [2001] 1 R.C.S. 532; Ross c. United States of America (1994), 93 C.C.C. (3d) 500, conf. par [1996] 1 R.C.S. 469.
Citée par le juge Fish
Arrêts mentionnés : Karas c. Canada (Minister of Justice), 2009 BCCA 1, 240 C.C.C. (3d) 293; Lake c. Canada (Ministre de la Justice), 2008 CSC 23, [2008] 1 R.C.S. 761; United States of America c. Saad (2004), 183 C.C.C. (3d) 97; United States of America c. Gorcyca, 2007 ONCA 76, 216 C.C.C. (3d) 403; Canada (Minister of Justice) c. Saad, 2007 ONCA 75, 216 C.C.C. (3d) 393; United States of America c. Whitley (1994), 94 C.C.C. (3d) 99, conf. par [1996] 1 R.C.S. 467; United States of America c. Kissel, 2008 ONCA 208, 89 O.R. (3d) 481; State c. Thompson, 204 Ariz. 471 (2003); State c. Kiles, 213 P.3d 174 (2009).
Lois et règlements cités
Ariz. Rev. Stat. §§ 13‑603, 13‑604, 13‑703, 13‑710, 13‑1105.
Charte canadienne des droits et libertés, art. 7 .
Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C‑46, art. 231 .
Loi sur l’extradition, L.C. 1999, ch. 18, art. 3(1) , (2) , 15 , 23(2) , 29 , 33 , 40(1) , 43(1) , 44 , 46 , 47 , 48(1) , 57(2) , (7) , 58 , 71 .
Loi sur les Cours fédérales, L.R.C. 1985, ch. F‑7, art. 18.1 .
Traités et autres instruments internationaux
Traité d’extradition entre le Canada et les États‑Unis d’Amérique, R.T. Can. 1976 no 3, art. 2, 9, 10.
Doctrine citée
La Forest, Anne Warner. La Forest’s Extradition to and from Canada, 3rd ed. Aurora, Ont. : Canada Law Book, 1991.
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de l’Ontario (les juges Doherty et MacFarland et le juge Kent (ad hoc), 2008 ONCA 571, 91 O.R. (3d) 401, 239 O.A.C. 211, 235 C.C.C. (3d) 45, [2008] O.J. No. 3029 (QL), 2008 CarswellOnt 4594, qui a annulé un arrêté d’extradition et renvoyé l’affaire au ministre de la Justice du Canada pour réexamen. Pourvoi accueilli.
Janet Henchey et Nancy Dennison, pour l’appelant.
Gregory Lafontaine et Vincenzo Rondinelli, pour l’intimé.
Version française du jugement de la juge en chef McLachlin et des juges Binnie, LeBel, Deschamps, Abella, Charron, Rothstein et Cromwell rendu par
La juge Charron —
1. Aperçu
[1] Henry Fischbacher a été accusé de meurtre au premier degré par un grand jury à Tucson, en Arizona, relativement au décès de sa femme. Les États‑Unis ont demandé son extradition pour qu’il subisse son procès relativement à cette accusation. Le ministre de la Justice (le « ministre ») a donné suite à la demande d’extradition en autorisant la tenue d’une audience relative à l’incarcération, indiquant que l’infraction canadienne qui correspondait à la conduite criminelle reprochée était l’infraction de [traduction] « Meurtre prévue à l’article 231 du Code criminel », L.R.C. 1985, ch. C‑46 . Le juge d’extradition a ordonné l’incarcération de M. Fischbacher pour meurtre au deuxième degré, jugeant la preuve concernant la préméditation et le propos délibéré insuffisante pour justifier son renvoi à procès pour meurtre au premier degré en droit canadien. L’ordonnance d’incarcération n’a pas été portée en appel. Le ministre a alors ordonné l’extradition de M. Fischbacher pour meurtre au premier degré, comme le demandaient les États‑Unis.
[2] M. Fischbacher s’est adressé à la Cour d’appel de l’Ontario pour demander le contrôle judiciaire de la décision du ministre. Il a reconnu qu’il pouvait être renvoyé dans l’État de l’Arizona pour subir son procès relativement à une accusation de meurtre au deuxième degré conformément aux conclusions du juge d’extradition, mais il soutenait que la décision du ministre de l’extrader relativement à l’accusation de meurtre au premier degré était déraisonnable. Pour étayer cet argument, M. Fischbacher s’est appuyé sur la preuve d’expert déposée devant le ministre selon laquelle, tout comme l’infraction de meurtre au premier degré exige la preuve de la préméditation et du propos délibéré au Canada, la préméditation est un élément essentiel de cette infraction selon le droit de l’Arizona. Il s’est également fondé sur des décisions d’appel statuant qu’une « discordance » entre l’infraction pour laquelle le ministre a ordonné l’extradition et l’infraction étayée par la preuve à l’audience relative à l’incarcération peut rendre la décision d’ordonner l’extradition déraisonnable : voir, p. ex., United States of America c. Reumayr, 2003 BCCA 375, 176 C.C.C. (3d) 377, autorisation d’appel refusée, [2006] 1 R.C.S. xiv; United States of America c. Gorcyca, 2007 ONCA 76, 216 C.C.C. (3d) 403; Canada (Minister of Justice) c. Saad, 2007 ONCA 75, 216 C.C.C. (3d) 393; et United States of America c. Kissel, 2008 ONCA 208, 89 O.R. (3d) 481.
[3] La Cour d’appel a retenu l’argument de M. Fischbacher : 2008 ONCA 571, 91 O.R. (3d) 401. Selon elle, sa contestation de l’arrêté d’extradition ne faisait pas intervenir le principe de la double incrimination, comme le prétendait le ministre. Le principe de la double incrimination, qui exige que la conduite ayant entraîné l’accusation à l’étranger constitue également une infraction sous le régime du droit canadien, était [traduction] « manifestement » respecté en l’espèce (par. 16). La question était plutôt de savoir si le ministre avait agi de façon déraisonnable en concluant qu’il n’était pas injuste d’ordonner l’extradition de M. Fischbacher pour [traduction] « l’accusation manifestement plus grave de meurtre au premier degré », dans les circonstances (par. 41). Vu l’absence de preuve de l’élément essentiel de la préméditation à l’audience relative à l’incarcération, la Cour d’appel a conclu que la décision du ministre était déraisonnable. L’affaire a été renvoyée au ministre pour qu’il procède à un nouvel examen.
[4] En déterminant de quelle manière il fallait satisfaire au principe de la double incrimination, le législateur pouvait définir les crimes pour lesquels l’extradition peut être demandée et ordonnée en fonction soit de la conduite reprochée, soit des éléments de l’infraction punissable à l’étranger. L’approche choisie par le Canada est incontestablement fondée sur la conduite. Ainsi, l’extradition est permise lorsque les actes constituant une infraction à l’étranger, s’ils étaient commis au Canada, constitueraient une infraction en droit canadien, peu importe sa désignation ou sa classification. Dans la mesure où l’infraction entre également dans la catégorie des infractions donnant lieu à l’extradition selon la Loi sur l’extradition, L.C. 1999, ch. 18 (la « Loi »), le principe de la double incrimination est respecté. Cette approche est non seulement compatible avec la pratique internationale courante, mais aussi conforme au principe de la courtoisie, qui commande la déférence et le respect à l’égard du droit des autres nations.
[5] En toute déférence, je ne souscris pas à la conclusion de la juridiction inférieure selon laquelle l’argument de M. Fischbacher ne fait pas intervenir le principe de la double incrimination. Le critère de la « discordance » invite le ministre à comparer l’infraction punissable à l’étranger à son équivalent en droit canadien d’une manière qui est incompatible avec l’approche de la double incrimination fondée sur la conduite. En effet, en exigeant que le ministre soit convaincu que la conduite sur laquelle le juge d’extradition s’est fondé pour conclure à la double incrimination établit également tous les éléments de l’infraction punissable à l’étranger, le critère de la « discordance » introduit un critère fondé sur l’infraction pour l’examen de la question de la double incrimination à l’étape finale de la procédure d’extradition. Or, cette approche est incompatible tant avec la Loi qu’avec le traité d’extradition applicable, soit le Traité d’extradition entre le Canada et les États‑Unis d’Amérique, R.T. Can. 1976 no 3 (« Traité »), entré en vigueur le 22 mars 1976. Comme la présente affaire le démontre, le critère de la « discordance » obligerait le ministre à reconsidérer les conclusions de l’État étranger sur son propre droit, une approche qui n’a aucun fondement dans la Loi et qui contrevient au principe fondamental de la courtoisie. Enfin, ce critère entre en conflit avec le rôle circonscrit du juge d’extradition défini dans la Loi et confirmé par une jurisprudence constante.
[6] Cela dit, la Loi confère au ministre un large pouvoir discrétionnaire sur la question de l’extradition et, comme je l’expliquerai plus loin, les différences entre le risque que devrait affronter l’intéressé dans le pays étranger et celui auquel il serait exposé au Canada en raison des actes qu’on lui reproche peuvent, dans des circonstances exceptionnelles, constituer un facteur pertinent dans la décision d’ordonner ou non l’extradition. Toutefois, la raisonnabilité de la décision du ministre ne repose pas, en définitive, sur la question de savoir si les éléments de l’infraction punissable à l’étranger « concordent » avec la preuve présentée par l’État requérant lors de l’audience relative à l’incarcération. Il faut apprécier la raisonnabilité de la décision en tenant compte de toutes les circonstances pertinentes et conformément aux dispositions applicables de la Loi . Dans le présent pourvoi, je ne vois aucune raison de modifier la décision du ministre.
[7] Pour les motifs exposés ci‑après, je suis d’avis d’accueillir le pourvoi et de rétablir l’arrêté d’extradition du ministre.
2. La demande d’extradition, l’ordonnance d’incarcération et l’arrêté d’extradition
[8] En octobre 2006, à Tucson, en Arizona, un grand jury a déposé un acte d’accusation inculpant M. Fischbacher d’une infraction de meurtre au premier degré en vertu du Criminal Code de l’Arizona, Ariz. Rev. Stat. §§ 13-1105, 13-603, 13-604, 13-703 et 13-710, relativement au décès de sa femme, Lisa Fischbacher.
[9] Les États‑Unis ont demandé, dans une note diplomatique, en décembre 2006, que M. Fischbacher soit extradé du Canada pour l’infraction de meurtre au premier degré.
[10] Le 8 janvier 2007, le ministre a pris un arrêté introductif d’instance (« AII ») en application de l’art. 15 de la Loi . L’AII demandait l’incarcération de M. Fischbacher pour l’infraction correspondante au Canada de [traduction] « Meurtre, prévue à l’article 231 du Code criminel », sans préciser s’il s’agissait d’un meurtre au premier ou au deuxième degré.
[11] L’étape judiciaire de la procédure d’extradition a eu lieu en juin 2007 devant la Cour supérieure de justice de l’Ontario. À l’audience, les États‑Unis ont déposé en preuve deux dossiers d’extradition certifiés, l’un original et l’autre modifié, conformément à l’art. 33 de la Loi . À ce moment‑là, il a été confirmé que le ministère de la Justice avait obtenu l’assurance que l’État de l’Arizona ne réclamerait pas la peine capitale si l’accusé était déclaré coupable.
[12] Il ressort de la preuve incluse dans le dossier d’extradition que le 6 octobre 2006, M. Fischbacher a téléphoné à sa soeur et lui a révélé que la veille, sa femme et lui s’étaient disputés. Il a raconté qu’il lui avait donné un coup de poing au visage et l’avait frappé derrière la tête avec une lampe de poche, et qu’elle s’était évanouie. M. Fischbacher a dit l’avoir traînée, inconsciente, de la chambre à coucher jusqu’à la piscine dans la cour, et lui avoir maintenu la tête sous l’eau pendant plusieurs minutes jusqu’à ce qu’il la croie morte. Il s’est enfui de la maison vers minuit, s’est rendu en voiture à l’aéroport de Phoenix, en Arizona, et a pris l’avion pour Buffalo, dans l’État de New York, où il a loué une voiture et franchi la frontière canadienne.
[13] Le dossier d’extradition indique également que le corps de Mme Fischbacher a été retrouvé par la police vers 17 h le 6 octobre 2006, flottant sur le ventre dans la piscine derrière la maison. L’autopsie a confirmé que Mme Fischbacher est morte par asphyxie et par suite de multiples traumatismes crâniens.
[14] S’appuyant sur l’approche canadienne pour déterminer si l’acte d’accusation visait un meurtre au premier ou au deuxième degré, le juge d’extradition a conclu que le mot « meurtre » utilisé par le ministre dans l’AII devait être interprété comme désignant un meurtre au deuxième degré en droit canadien. Les États‑Unis ont demandé au juge d’autoriser une modification à l’AII conformément au par. 23(2) de la Loi , de sorte que l’infraction correspondante au Canada soit désignée comme un « meurtre au premier degré », plutôt que comme un « meurtre » tout simplement. Le juge d’extradition a conclu que la préméditation et le propos délibéré étaient des éléments essentiels du meurtre au premier degré au Canada et que le dossier d’extradition ne contenait aucune preuve de ces éléments. Par conséquent, la demande de modification de l’AII a été rejetée. Le juge a toutefois conclu que la preuve était suffisante pour établir à première vue qu’il y avait eu meurtre au deuxième degré. Le juge a ordonné, en vertu de l’art. 71 de la Loi , l’incarcération de M. Fischbacher relativement à l’infraction correspondante au Canada de meurtre au deuxième degré : [2007] O.J. No. 4235 (QL).
[15] La décision du juge d’extradition n’a pas été portée en appel.
[16] Après l’incarcération, il revenait au ministre de déterminer si M. Fischbacher devait être extradé et, dans l’affirmative, pour quelle infraction. En application du par. 43(1) de la Loi , M. Fischbacher a présenté ses observations au ministre concernant son extradition, affirmant qu’il pouvait être extradé pour l’infraction de meurtre au deuxième degré en droit américain. M. Fischbacher a remis au ministre l’opinion d’un avocat de l’Arizona portant que la préméditation nécessaire pour que l’infraction constitue un meurtre au premier degré selon le droit de l’Arizona était semblable aux éléments essentiels de préméditation et de propos délibéré du meurtre au premier degré au Canada. S’appuyant sur les arrêts Reumayr et Gorcyca, M. Fischbacher a fait valoir qu’un arrêté d’extradition pour meurtre au premier degré viserait une infraction [traduction] « substantiellement plus grave » que celle étayée par la preuve présentée à l’appui de l’ordonnance d’incarcération et qu’il était donc injuste.
[17] Le 17 mars 2008, le ministre a pris un arrêté conformément à l’art. 58 de la Loi en vue d’extrader M. Fischbacher pour l’infraction de meurtre au premier degré en droit américain, comme le demandaient les États‑Unis. Dans ses motifs justifiant l’extradition, le ministre a rejeté les observations de M. Fischbacher parce que l’application du droit étranger relevait de l’État requérant. Le ministre a affirmé que la double incrimination était établie du fait de l’incarcération de M. Fischbacher pour meurtre au deuxième degré, et que la décision du juge d’extradition ne l’empêchait pas d’exercer son pouvoir discrétionnaire d’ordonner l’extradition pour l’infraction invoquée de meurtre au premier degré.
[18] M. Fischbacher a demandé le contrôle judiciaire de l’arrêté d’extradition pris par le ministre.
3. Contrôle judiciaire — Cour d’appel de l’Ontario
[19] Devant la Cour d’appel de l’Ontario, M. Fischbacher a reconnu que la Loi confère au ministre un large pouvoir discrétionnaire sur la question de l’extradition, mais il a souligné que, suivant l’al. 44(1) a) de la Loi , le ministre est tenu de refuser l’extradition s’il est convaincu que « l’extradition serait injuste ou tyrannique compte tenu de toutes les circonstances ». M. Fischbacher a soutenu qu’il était déraisonnable pour le ministre de conclure qu’il n’était pas injuste de l’extrader pour meurtre au premier degré. Ainsi, la décision discrétionnaire du ministre serait injuste parce que le juge d’extradition a conclu à l’absence d’une preuve suffisante de préméditation et de propos délibéré pour établir tous les éléments du meurtre au premier degré. M. Fischbacher a demandé à la cour d’annuler l’arrêté d’extradition.
[20] La Cour d’appel lui a donné raison. Le juge Doherty, dans un jugement unanime, a conclu que la contestation de la raisonnabilité de la décision du ministre par M. Fischbacher ne faisait pas intervenir le principe de la double incrimination (par. 16) et était fondée [traduction] « exclusivement sur ce que la jurisprudence appelle une “discordance” entre l’infraction pour laquelle le ministre a ordonné l’extradition du requérant et la preuve présentée à l’audience relative à l’incarcération » (par. 21). Citant les décisions d’appel Reumayr, Gorcyca, Saad et Kissel à l’appui de cette règle de la « discordance », le juge Doherty a conclu que les [traduction] « différences entre l’infraction indiquée dans l’arrêté d’extradition et l’infraction pour laquelle le fugitif a été incarcéré ne rendront l’arrêté d’extradition déraisonnable que dans des circonstances limitées » (par. 25). Selon lui, ces « circonstances limitées » sont celles où aucune preuve sur un élément essentiel de l’accusation portée à l’étranger n’est produite à l’audience relative à l’incarcération. Il estimait que le ministre, en ordonnant l’extradition d’un intéressé relativement à une accusation portée à l’étranger qui n’était étayée par aucun élément de preuve devant le juge d’extradition, avait exercé son pouvoir discrétionnaire de façon déraisonnable.
[21] Selon les principes qui se dégagent de la jurisprudence sur la « discordance », le juge Doherty était d’avis que, vu la conclusion du juge d’incarcération qu’aucune preuve ne permettait de conclure à la préméditation (dont il a implicitement reconnu l’équivalence avec les notions de préméditation et de propos délibéré en droit canadien), la décision du ministre d’extrader M. Fischbacher relativement à l’accusation de meurtre au premier degré était [traduction] « a priori déraisonnable, à moins que le ministre ne l’explique convenablement » (par. 33). L’arrêté d’extradition a été annulé et l’affaire renvoyée au ministre pour qu’il procède à un nouvel examen.
[22] Pour les motifs exposés ci‑après, j’estime avec égards que la Cour d’appel a commis une erreur en appliquant le critère de la « discordance » pour conclure qu’il était déraisonnable de la part du ministre d’extrader M. Fischbacher pour l’infraction invoquée de meurtre au premier degré.
4. Analyse
[23] L’extradition du Canada comporte généralement deux étapes : l’une relevant du judiciaire, l’autre de l’exécutif : Lake c. Canada (Ministre de la Justice), 2008 CSC 23, [2008] 1 R.C.S. 761, par. 21. Le pourvoi porte sur le rôle de l’exécutif avant et après l’étape judiciaire, le ministre étant investi d’un pouvoir discrétionnaire qu’il exerce au début et à la fin de la procédure d’extradition.
[24] Il s’agit en l’espèce de déterminer si, en exerçant le pouvoir discrétionnaire que lui confère la Loi d’ordonner l’extradition d’un intéressé à l’étape finale de la procédure d’extradition, le ministre doit s’assurer de la « concordance » entre l’infraction punissable à l’étranger pour laquelle l’extradition est ordonnée et la preuve présentée à l’audience d’extradition. Pour évaluer correctement la portée du pouvoir discrétionnaire du ministre, il convient d’examiner toutes les étapes de la procédure d’extradition du Canada avant d’étudier la question particulière soulevée dans le pourvoi.
[25] L’obligation internationale du Canada de remettre aux autres États les fugitifs qui se soustraient à la justice résulte de nombreux traités d’extradition conclus avec divers partenaires, notamment le Traité entre le Canada et les États‑Unis qui est applicable en l’espèce. La Loi sur l’extradition met en œuvre les traités d’extradition du Canada pour qu’ils s’appliquent en droit canadien, de sorte que, du point de vue du droit interne, l’extradition est entièrement « créée par la loi » : McVey (Re), [1992] 3 R.C.S. 475, p. 508. Par conséquent, on ne peut comprendre le rôle du ministre et l’étendue de son pouvoir discrétionnaire qu’en fonction du régime législatif établi par la Loi . Je ferai tout d’abord certains commentaires au sujet de la double incrimination, un principe fondamental de la procédure d’extradition codifié par la Loi .
[26] La double incrimination exige que la conduite sur laquelle repose la demande d’extradition soit criminelle à la fois selon le droit de l’État requérant et selon celui de l’État requis. Le principe de la double incrimination vise à protéger la liberté de l’intéressé en empêchant qu’il soit extradé vers un autre État pour y être traduit en justice pour des actes qui ne constitueraient pas une infraction criminelle dans son pays d’accueil. Ce principe est reconnu à l’échelle internationale comme essentiel en droit de l’extradition. Le principe de la double incrimination est prévu dans tous les traités d’extradition du Canada (voir, p. ex., les art. 2 et 10 du Traité) et est codifié au par. 3(1) de la Loi :
3. (1) [Principe général] Toute personne peut être extradée du Canada, en conformité avec la présente loi et tout accord applicable, à la demande d’un partenaire pour subir son procès dans le ressort de celui‑ci, se faire infliger une peine ou y purger une peine si :
a) d’une part, l’infraction mentionnée dans la demande est, aux termes du droit applicable par le partenaire, sanctionnée, sous réserve de l’accord applicable, par une peine d’emprisonnement ou une autre forme de privation de liberté d’une durée maximale de deux ans ou plus ou par une peine plus sévère;
b) d’autre part, l’ensemble de ses actes aurait constitué, s’ils avaient été commis au Canada, une infraction sanctionnée aux termes du droit canadien :
(i) dans le cas où un accord spécifique est applicable, par une peine d’emprisonnement maximale de cinq ans ou plus ou par une peine plus sévère,
(ii) dans le cas contraire, sous réserve de l’accord applicable, par une peine d’emprisonnement maximale de deux ans ou plus ou par une peine plus sévère.
[27] Comme l’expression l’indique, la double incrimination comporte deux volets, l’un étranger et l’autre interne. L’alinéa 3(1) a) codifie le volet étranger de la double incrimination en exigeant que l’infraction à l’origine de la demande d’extradition soit de nature criminelle dans l’État requérant et emporte la peine qui y est précisée. L’alinéa 3(1) b) décrit le volet interne de la double incrimination, selon lequel les actes constituant l’infraction punissable à l’étranger doivent correspondre à une infraction criminelle en droit canadien, sanctionnée par la peine qui y est précisée. Pour respecter le principe de la double incrimination, il faut satisfaire à ces deux volets.
[28] En théorie, la double incrimination peut être établie soit en fonction de la conduite, soit en fonction de l’infraction. Dans Norris c. Government of the United States of America, [2008] UKHL 16, [2008] 2 All E.R. 1103, la Chambre des lords a examiné ces méthodes d’interprétation de la législation en matière d’extradition (par. 65) :
[traduction] [I]l convient de se détacher des détails et de reconnaître le choix essentiel que fait le législateur lorsqu’il détermine les exigences du principe de la double incrimination. Il est possible de définir les crimes pour lesquels l’extradition est demandée et ordonnée (crimes donnant lieu à l’extradition) en fonction soit de la conduite, soit des éléments de l’infraction punissable à l’étranger. C’est là le choix fondamental. La cour peut être tenue de procéder à une comparaison et d’analyser la concordance nécessaire entre l’infraction punissable à l’étranger (pour laquelle l’extradition de l’accusé est demandée) et une infraction qui existe ici, ou entre la conduite reprochée à l’accusé à l’étranger et une infraction qui existe ici. Par souci de commodité, on peut parler respectivement du test fondé sur l’infraction et du test fondé sur la conduite. Il va sans dire que le choix du test fondé sur l’infraction obligera immanquablement l’État requis à examiner les éléments juridiques de l’infraction punissable à l’étranger pour s’assurer qu’il n’y a pas de discordance entre elle et l’infraction censément correspondante dans notre pays.
[29] Suivant la pratique de loin la plus courante à l’échelle internationale, le Canada a adopté l’approche fondée sur la conduite pour établir la double incrimination, codifiée au par. 3(2) de la Loi :
(2) [Primauté des faits sur les appellations] Il est entendu que la concordance entre l’appellation juridique, la désignation, la classification ou la définition donnée à l’ensemble des actes de l’intéressé par le droit canadien et celle donnée par le droit applicable par le partenaire n’est pas prise en compte.
Par conséquent, il n’est pas nécessaire que l’infraction canadienne indiquée dans l’AII ou dans l’ordonnance d’incarcération « corresponde » à l’infraction punissable à l’étranger pour laquelle l’extradition est demandée ou ordonnée, que ce soit par son appellation ou par ses éléments constitutifs; c’est [traduction] « l’essence même de l’infraction » qui importe selon l’approche fondée sur la conduite : A. W. La Forest, La Forest’s Extradition to and from Canada (3e éd. 1991), p. 69.
[30] La procédure d’extradition débute lorsqu’une demande d’extradition du Canada est présentée au ministre conformément à l’art. 9 du Traité. Le ministre décide s’il convient d’autoriser la tenue d’une audience relative à l’incarcération conformément au par. 15(1) de la Loi , qui énonce ainsi le pouvoir du ministre :
15. (1) Le ministre peut, après réception de la demande d’extradition, s’il est convaincu qu’au moins une infraction satisfait aux conditions prévues à l’alinéa 3(1) a) et au paragraphe 3(3), prendre un arrêté introductif d’instance autorisant le procureur général à demander au tribunal, au nom du partenaire, la délivrance de l’ordonnance d’incarcération prévue à l’article 29 .
Lorsqu’il rend la décision requise par le par. 15(1) et l’al. 3(1) a) de la Loi , le ministre doit nécessairement examiner le droit de l’État étranger, en se référant aux dispositions législatives qui accompagnent la demande d’extradition conformément à l’art. 9 du Traité. Le ministre doit être convaincu que la conduite décrite dans la demande d’extradition est criminelle dans le ressort étranger et qu’elle est sanctionnée par une peine qui répond aux exigences établies à l’al. 3(1) a) ou au traité applicable, le cas échéant. Autrement dit, le ministre doit déterminer, conformément à l’al. 3(1) a), si le volet étranger de la double incrimination est respecté. Dans l’affirmative, il prend un AII au titre de l’art. 15 .
[31] L’AII permet au procureur général, agissant au nom du partenaire, d’entamer une procédure d’extradition devant un juge d’une cour supérieure, appelé juge d’e