Briand c. Canada (Procureur général)

Briand c. Canada (Procureur général)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2018-03-09
Référence neutre
2018 CF 279
Numéro de dossier
T-1584-16
Notes
Fiche analytique
Contenu de la décision
Date : 20180309
Dossier : T-1584-16
Référence : 2018 CF 279
Ottawa (Ontario), le 9 mars 2018
En présence de monsieur le juge Annis
ENTRE :
CLAUDIE BRIAND
demanderesse
et
PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
défendeur
JUGEMENT ET MOTIFS
I.Aperçu
[1] La présente est une demande de contrôle judiciaire concernant la décision datée du 24 août 2016 de Crawford – Services de recours collectifs [Crawford], en sa qualité d’administrateur et de délégué du ministre de la Santé, selon laquelle la demanderesse n’est pas admissible à un soutien financier en vertu du Programme de contribution à l’intention des survivants de la thalidomide [le Programme], financé par le gouvernement du Canada [la décision].
[2] La demanderesse recherche une déclaration selon laquelle la demanderesse est une victime de la thalidomide au Canada, admissible à recevoir une aide en vertu du Programme, parce qu’elle répond aux critères de celui-ci; une ordonnance de mandamus enjoignant Crawford et/ou le ministre de la Santé à verser à la demanderesse la somme de 125 000 $ et les paiements annuels prévus au Programme; et, subsidiairement, une ordonnance de certiorari annulant la décision et renvoyant la demande de la demanderesse au ministre pour qu’il rende une décision conformément aux directives que la Cour estime convenables. Pour les motifs qui suivent, la demande est accueillie, la décision de Crawford est annulée, et une déclaration est accordée selon laquelle les politiques [décrites ci-dessous] sont déraisonnables au point d’être flagrantes, à moins d’être interprétées de sorte que soit admise une preuve circonstancielle susceptible de prouver en tant que probabilité le fait que les difformités de la demanderesse ont été causées par l’ingestion de thalidomide par sa mère durant le premier trimestre de sa grossesse et que la demanderesse répond aux exigences des politiques.
II. Exposé concis des faits
[3] La thalidomide est un sédatif qui est apparu sur le marché en Suisse, en 1953, pour le traitement de l’épilepsie. Par la suite, la thalidomide a été prescrite aux femmes enceintes pour combattre les symptômes associés aux nausées de la grossesse. Les fabricants William S Merrell co. et F.W. Horner Ltd. offraient cette drogue sous les noms « Kevadon » et « Talimol ».
[4] Selon la preuve documentaire datée du 2 mars 1965, au mois de juin 1959, la Direction des aliments et des drogues [la Direction] de Santé Canada (alors le ministère de la Santé nationale et du Bien-être social) ne connaissait pas la date exacte de l’arrivée de la thalidomide sur le marché sous la marque « Kevadon ». Merrell a cependant indiqué dans une lettre à la Direction, le 23 juin 1959, qu’elle souhaitait exporter des échantillons du nouveau médicament à des fins d’études cliniques et de franchise dans le cadre d’essais cliniques. La Direction a déclaré dans les politiques qu’elle a adoptées à cet égard que le médicament aurait commencé à être distribué après ces dates. Un visa de conformité concernant la présentation de nouvelle drogue Kevadon a été publié le 22 novembre 1960 en vue de la vente de la drogue uniquement en tant que médicament sur ordonnance.
[5] La demanderesse [Mme Briand] fait valoir que sa mère, Georgette Dubé [Mme Dubé], décédée en 2007, a eu des nausées sévères et problématiques pendant ses six grossesses. À l’automne 1958, pendant que Mme Dubé était enceinte de Mme Briand, durant son premier trimestre, son médecin, le Dr Gaston Simard, décédé dans les années 1970, lui a remis des échantillons de Kevadon (thalidomide). La demanderesse fait valoir que Mme Dubé a pris du Kevadon tout au long de sa grossesse.
[6] La demanderesse est née le 3 juillet 1959, à Baie-Comeau (Québec), atteinte de difformités, qu’elle prétend être associées à la thalidomide. Hormis la petitesse, les difformités sont au membre supérieur gauche, à la tête, à une oreille, à un œil et au squelette.
[7] Le 2 mars 1962, après avoir découvert que l’ingestion de la thalidomide durant la grossesse pouvait causer des fausses couches et de graves déficiences congénitales, le ministère de la Santé nationale et du Bien-être social a retiré Kevadon et Talimol du marché.
[8] Les renseignements sur la naissance de Mme Briand auraient été perdus, par suite d’un incendie survenu à l’hôpital où elle est née, dans les années 1970. Durant cette même période, le Dr Simard serait aussi décédé. De plus, les documents au dossier médical de Mme Briand à l’hôpital Sainte-Justine pour les années 1960 et 1961, dont le diagnostic de Mme Briand comme victime de la thalidomide, sont manquants aujourd’hui.
[9] Le 13 février 1990, le ministre de la Santé de l’époque annonce un programme de soutien aux victimes encore en vie de la thalidomide nées au Canada de mères qui avaient pris du Kevadon ou du Talimol durant leur grossesse. Le 10 mai 1990, le gouverneur en conseil promulgue le Décret concernant les paiements à titre gracieux… aux Canadiens victimes de la thalidomide [le décret]. Les victimes de la thalidomide doivent démontrer que leur mère ait ingéré le Kevadon ou une autre drogue semblable durant le premier trimestre de sa grossesse et qu’elles étaient atteintes à la naissance de difformités correspondant au syndrome clinique précis lié aux difformités causées par la thalidomide, selon le décret.
[10] Santé Canada distribue le financement autorisé par les décrets conformément à une politique de 1991 intitulée « Régime d’aide extraordinaire de 1991 » [la politique de 1991]. Sous le Régime d’aide, les demandeurs sont admissibles aux paiements autorisés par les décrets s’ils répondent à l’un des trois critères ci-après, dont seul le deuxième est pertinent en l’espèce :
Fournir de l’information vérifiable concernant un règlement à l’amiable avec la compagnie pharmaceutique (critère 1);
Fournir une preuve documentaire (par exemple, dossier médical ou pharmaceutique) selon laquelle la mère a utilisé de la thalidomide (sous le nom de marque Kevadon ou Talimol) au Canada lors de son premier trimestre de grossesse (critère 2);
Être inscrit dans la liste tirée d’un registre gouvernemental des victimes de la thalidomide (critère 3).
[11] Le 6 mars 2015, le ministre annonce une nouvelle offre de soutien financier aux victimes de la thalidomide, le Programme de contribution à l’intention des survivants de la thalidomide. Il précise que, même si le gouvernement n’a pas l’obligation juridique de fournir un soutien financier, le gouvernement a l’obligation morale de venir en aide aux victimes de cette tragédie des années 1960.
[12] Pour être admissibles au Programme, les personnes présentant une demande doivent avoir été déclarées admissibles au régime d’aide de 1991 ou répondre à l’un de trois critères d’admissibilité du Programme. Ces trois critères sont les mêmes que les critères à remplir énoncés dans par la politique de 1991.
[13] Le ministre a annoncé, le 22 mai 2015, que le Programme serait administré par un tiers indépendant, Crawford. La responsabilité de Crawford consiste à vérifier l’admissibilité des personnes qui affirment être victimes de la thalidomide, à évaluer l’état de santé des personnes admises au Programme, et à administrer et distribuer les fonds du Programme.
[14] Crawford a publié un document intitulé « d’admissibilité FAQs » (la politique d’admissibilité) qui était destiné aux personnes présentant une demande de subvention du Programme et dont les questions et réponses 6 et 8 sont les suivantes :
Q. 6 Certains individus pourraient avoir des déficiences, des blessures et ou des conditions physiques similaires généralement associées aux survivants de la thalidomide. Deviennent-ils alors des survivants de la thalidomide?
Pas nécessairement. Chaque année, un certain nombre d’enfants naissent avec des malformations spontanées ou autrement inexplicables similaires à celles causées par la thalidomide. Pour être considérés survivants canadiens de la thalidomide, les individus doivent répondre à un (1) des trois (3) critères suivants énoncés en 1991.
[…]
Q. 8 Quand la thalidomide (de marque Kevadon ou Talimol) a‑t‑elle été disponible au Canada?
La thalidomide est devenue disponible sous « forme d’échantillons de comprimés » au Canada en juillet 1959. Elle a été homologuée à des fins d’ordonnance le 1er avril 1961, et on pouvait se la procurer légalement au Canada jusqu’au 2 mars 1962.
[15] Crawford a publié une autre directive aux demandeurs, intitulée [Traduction] « Programme de contribution à l’intention des survivants de la thalidomide – Formulaire de demande d’admissibilité – Preuve documentaire » [critère 2 d’admissibilité] et rédigée en ces termes :
[Traduction]
[…]
Si le survivant a de la difficulté à fournir la preuve de l’ingestion par sa mère de thalidomide sous le nom de marque Kevadon ou Talimol au Canada au cours du premier trimestre de sa grossesse, ce qui suit pourra être considéré comme preuve suffisante :
Si aucun dossier n’est disponible, une preuve sous forme d’une déclaration assermentée signée d’un professionnel de la santé ayant eu connaissance directe de l’événement pourrait être acceptable, p. ex., un médecin qui déclare qu’il a prescrit de la thalidomide à la mère du survivant durant sa grossesse. Une déclaration assermentée d’un professionnel non médical (p. ex., de la mère et ou du père, d’un parent, d’un ami, etc.) ne sera pas acceptée parce que l’affidavit doit faire office de documentation médicale lorsqu’il n’y en a pas. Le fournisseur de soins de santé doit pouvoir attester de sa connaissance historique et ne pas se contenter de confirmer une conversation récente. L’affidavit doit comporter les renseignements suivants :
1. Le nom et le poste du fournisseur de soins de santé.
2. La période durant laquelle vous avez été le patient du fournisseur.
3. La description de la façon dont ce fournisseur a acquis une connaissance directe de l’ingestion de thalidomide par votre mère durant le premier trimestre de sa grossesse lorsqu’elle était enceinte de vous.
° Le fournisseur doit préciser le moment auquel il a pris connaissance de l’ingestion (la date, si possible, ou un point de référence quelconque).
° Le fournisseur doit indiquer le contexte dans lequel il a pris connaissance de ce fait (par exemple, à la lecture d’une note consignée à un dossier médical qui n’est plus accessible ou lors d’une conversation directe avec une personne qui a déclaré qu’il y avait eu ingestion – la teneur et les détails concrets de cette conversation).
° Le fournisseur doit confirmer l’absence de note dans ses dossiers médicaux pour documenter l’ingestion.
[…]
[Souligné dans l’original]
[16] La politique de 1991, la politique d’admissibilité et le critère 2 d’admissibilité sont appelés collectivement « les politiques » [les politiques].
[17] En mai 2016, la demanderesse a présenté son formulaire de demande d’admissibilité à Crawford. N’ayant pas conclu un règlement à l’amiable avec une société pharmaceutique, et n’étant pas inscrite sur la liste d’un registre gouvernemental des victimes de la thalidomide, la demanderesse a tenté de fonder sa demande sur le critère 2, selon lequel une preuve documentaire est exigée.
[18] La demanderesse a joint à son formulaire un document dans lequel elle explique comment sa mère est venue à ingérer de la thalidomide. Elle a indiqué qu’elle est née le 3 juillet 1959 atteinte de déficiences congénitales. Sa mère avait de graves nausées durant sa grossesse, et, à l’automne 1958, le Dr Gaston Simard lui aurait remis des échantillons de Kevadon. Le Dr Simard est décédé dans les années 1970, et la mère de la demanderesse est décédée en 2007. Elle a ajouté que les archives relatives à sa naissance ont été perdues par suite d’un incendie à l’hôpital de Baie-Comeau. À la suite de sa naissance, il y aurait eu des discussions avec l’orthopédiste, le Dr Roger Simoneau (maintenant décédé), selon lesquelles la thalidomide était la cause de ses déficiences congénitales; la tante de la demanderesse a déclaré dans un affidavit qu’elle était présente lors de ces discussions. Le dossier médical de l’Hôpital Sainte-Justine ne contient toutefois aucun renseignement pour les années 1960 et 1961, et le dossier du Dr Simoneau a été détruit.
[19] De plus, la demanderesse a joint à son formulaire des dossiers médicaux comportant le rapport du Dr Melançon du 4 juillet 1979, qui indique que la difformité majeure de Mme Briand peut être causée par une occurrence sporadique ou par une anomalie secondaire à la prise de médicament « et en particulier de la thalidomide puisque sa date de naissance correspond assez bien à la période de distribution de cette drogue sur le marché ». Le dossier médical de la demanderesse comporte d’autres documents dans lesquels les médecins se disaient d’avis que les difformités étaient probablement imputables à l’ingestion de thalidomide.
[20] La demanderesse joint à son formulaire un affidavit d’une tante qui a déclaré que la mère de la demanderesse avait reçu du Dr Simard un médicament expérimental, qu’elle avait pris « tout au cours de sa grossesse, lui procurant ainsi un confort et l’absence de nausée, et ce, contrairement à ses autres grosses, durant lesquelles elle n’a pas pris de médicaments contre les nausées ».
[21] La demanderesse a aussi fourni l’affidavit d’une ancienne patiente du Dr Simard, Mme Emma Chouinard, qui aurait aussi reçu des échantillons d’un nouveau médicament contre les nausées des femmes enceintes, à la même époque que sa mère. Dans son formulaire de demande d’admissibilité, la demanderesse a expliqué comment elle a trouvé cette déposante de la façon suivante :
• À Baie-Comeau, mon dossier médical et celui de ma mère sont détruits pour la raison mentionnée plus haut.
• Sachant que ma mère avait reçu des échantillons de thalidomide de son médecin, le Dr Gaston Simard, à l’automne 1958, j’ai entrepris une recherche à Baie-Comeau de femmes toujours vivantes qui auraient reçu elles aussi des échantillons de ce médicament.
• L’affidavit de Mme Emma Chouinard démontre que son médecin, le même que ma mère, soit Dr Simard, lui a remis à elle aussi les échantillons en question un mois avant maman.
[22] Le corps du texte de l’affidavit de Mme Chouinard est rédigé en ces termes :
1. En 1959, je vivais à Baie-Comeau, paroisse St‑Nom‑de‑Marie.
2. J’ai eu 3 enfants, dont ma fille Sylvie Martin, née le 22 mai 1959.
3 Lorsque j’étais enceinte de Sylvie, j’avais des nausées importantes en début de grossesse.
4. À l’automne 1958, en début de grossesse, mon médecin de l’époque, Docteur Gaston Simard me remettait quelques échantillons d’un tout nouveau médicament à l’essai contre les nausées matinales chez les femmes enceintes. Selon le Docteur Simard, il était très efficace.
5. J’ai préféré cependant ne pas les prendre, car ma belle‑sœur du côté de mon mari, Zoel Martin, venait d’accoucher d’un bébé présentant des malformations physiques aux États‑Unis et j’ai eu peur pour mon enfant à naitre.
6. Dans les débuts des années 60, la tragédie de la Thalidomide était rapportée dans les journaux et j’ai su tout de suite que les échantillons, fournis par mon médecin Gaston Simard, étaient ce médicament. J’étais tellement heureuse d’avoir refusé de prendre ces échenillons.
7. Je confirme donc; et pour en avoir discuté avec d’autres femmes de l’époque que des échantillons de Thalidomide étaient en circulation à Baie-Comeau à l’automne 1958.
[23] Le 3 juin 2016, Crawford écrit à la demanderesse pour demander qu’elle lui transmette la preuve documentaire requise par le formulaire sur l’utilisation de la thalidomide par sa mère. Crawford a joint à sa lettre un document indiquant que la preuve documentaire pouvant être acceptée par Crawford consiste en des dossiers médicaux ou pharmaceutiques, ou une copie de prescriptions. Le document indique de plus que, « [s]i aucun dossier n’est disponible, une preuve sous forme d’une déclaration assermentée d’un professionnel médical ayant eu directement connaissance de l’événement pourrait être acceptable. […] Une déclaration assermentée d’un professionnel non médical (par exemple, de la mère, du père, d’un parent, d’un ami, etc.) ne sera pas acceptée, car la déclaration assermentée doit remplacer le document médical, si aucune n’est disponible ». [Souligné dans l’original.]
[24] Le 29 juin 2016, la demanderesse transmet le rapport du Dr D’Agostino, généticienne, qui conclut que les difformités de la demanderesse ne seraient pas génétiques, mais que la cause demeure inconnue.
[25] Le 4 juillet 2016, Crawford communique encore une fois avec la demanderesse pour réitérer la demande de renseignements additionnels. La demanderesse n’a transmis aucun autre renseignement.
[26] Le 17 août, le dossier de la demanderesse est remis à un évaluateur médical. Il détermine que les documents médicaux ne constituent pas une preuve suffisante pour satisfaire à un des trois critères. Il conclut qu’il n’y avait pas de document précis qui démontrait que la mère de la demanderesse avait ingéré de la thalidomide pendant le premier trimestre de sa grossesse :
CONSIDÉRATIONS RELATIVES AU HANDICAP
R1. Le demandeur ne répond pas aux critères d’exposition à la thalidomide, comprenant des informations vérifiables de la réception d’un paiement de la société pharmaceutique ou la preuve documentaire dans les dossiers de l’ingestion maternelle de la thalidomide au cours du premier trimestre de la grossesse ou l’inscription du nom du demandeur sur un registre gouvernemental existant des victimes de la thalidomide. Bien que le demandeur ait des rapports indiquant des résultats cohérents avec une éventuelle exposition à la thalidomide y compris les rapports du Dr Demers datés du 06/04/16 et du Dr Melancon datés du 04/07/79, il n’y a pas de documentation spécifique de la preuve documentaire dans l’examen des dossiers d’une ingestion de la thalidomide ou le nom du demandeur sur un registre gouvernemental existant ou des informations vérifiables de la réception d’un paiement de la société pharmaceutique. En tant que tel, la demande n’appuie pas le handicap dû à la thalidomide que la documentation ne suffit pas à soutenir l’exposition.
[27] Le 24 août, Crawford a avisé la demanderesse que son dossier avait fait l’objet d’un examen par un évaluateur médical, et qu’il a fait l’objet d’un second examen. Crawford a cependant informé la demanderesse qu’elle n’était pas admissible au Programme parce qu’elle ne répondait à aucun des trois critères d’admissibilité. Le 22 septembre 2016, la demanderesse a déposé un avis de demande de contrôle judiciaire de la décision de Crawford.
III. Questions en litige
1. Les politiques du ministre concernant l’admissibilité à participer au Programme sont-elles susceptibles de contrôle judiciaire et, dans l’affirmative, selon quelle norme?
2. L’application des politiques du ministre à la demanderesse a-t-elle manqué à la norme du caractère déraisonnable qui s’applique à l’examen des politiques?
3. Quelle réparation convient-il d’accorder?
IV. Norme de contrôle
[28] Les parties s’entendent pour dire que la norme de la décision raisonnable devrait s’appliquer à l’examen effectué par la Cour de la décision du ministre de rejeter la demande de prestations du Programme présentée par la demanderesse. La jurisprudence fondée sur la décision de la Cour suprême du Canada dans Dunsmuir c. Nouveau-Brunswick, 2008 CSC 9 est donc applicable.
[29] Il y a toutefois une controverse quant à savoir si le caractère raisonnable des politiques applicables à l’admissibilité à recevoir des prestations du programme est justiciable. Cette controverse va à l’encontre de la question de la façon dont ces politiques sont administrées, à l’égard de laquelle la compétence de la Cour est reconnue.
[30] Selon la décision récente de la Cour d’appel fédérale dans Première Nation des Hupacasath c. Canada (Affaires étrangères et Commerce international Canada), 2015 CAF 4 (CanLII) [Hupacasath], la Cour est d’avis que les politiques du ministre sont justiciables. Il reste à établir les paramètres exacts de la norme de la décision raisonnable dans ce contexte, puisque les politiques devaient avoir un caractère « flagrant » pour que la Cour intervienne. La Cour conclut que la norme dégagée de Hupacasath est celle du [traduction] « caractère déraisonnable flagrant ». L’interprétation que la Cour donne au mot « flagrant » aux fins de l’examen des politiques sur lesquelles repose le programme de prestations à titre gracieux en l’occurrence fera partie de la discussion qui suit.
V. Discussion
A. Le caractère raisonnable de la politique d’admissibilité du ministre est susceptible de contrôle judiciaire.
[31] Le défendeur soutient que le caractère raisonnable des politiques du ministre qui énoncent les critères d’admissibilité à participer au Programme n’est pas susceptible de contrôle. Le défendeur renvoie aux conclusions tirées dans la décision récente de notre Cour dans Fontaine c. Canada (Procureur général), 2017 CF 431 [Fontaine]. La décision portait sur l’examen d’observations quelque peu semblables concernant le Programme. Madame la juge Strickland a retenu l’argument du ministre, s’exprimant en ces termes aux paragraphes 38, 39 et 41 de ses motifs :
[38] En outre, tel que cela est indiqué ci‑dessus, le demandeur attaque les critères d’admissibilité eux‑mêmes. Le demandeur ne soutient pas que l’administrateur a appliqué de manière déraisonnable les critères. Au contraire, il fait valoir que l’administrateur a commis une erreur lorsqu’il n’a pas élargi le critère 2 à l’égard des nouveaux demandeurs afin d’inclure une preuve sous forme d’avis, plutôt que la preuve de l’ingestion de la thalidomide par la mère ou lorsqu’il n’a pas créé un nouveau critère à cet égard. Je suis d’avis que l’administrateur n’avait aucun pouvoir de faire ainsi dans les circonstances et qu’il a appliqué de manière raisonnable la preuve présentée par le demandeur au critère d’admissibilité.
[39] La Cour n’a pas non plus la compétence d’évaluer la raisonnabilité des critères existants ou d’imposer des critères différents ou nouveaux, et ce, parce que le programme, qui comprend les critères, constitue une décision politique prise par la ministre et ne peut faire l’objet d’un contrôle judiciaire. Tel que l’a déclarée la Cour d’appel fédérale dans Dixon, il est bien établi que les tribunaux n’ont pas de droit de regard sur les considérations de politique générale qui motivent les décisions du Cabinet. À moins d’abus de compétence ou de contestation constitutionnelle, il est de droit constant que dans les cas où le Cabinet agit conformément à une délégation valide de pouvoirs par le Parlement, il est comptable de ses décisions au Parlement seul et, à travers celui‑ci, au public canadien (Dixon, au paragraphe 17).
[…]
[41] Plus récemment, dans Stemmler c Canada (Attorney General), 2016 CF 1299 (CanLII), le juge Gascon a décidé ce qui suit :
[Traduction]
[71] Cela étant dit, je suis d’accord avec le procureur général pour dire que, peu importe le montant du paiement à titre gracieux en l’espèce, les instruments juridiques et politiques régissant ces paiements ne font pas l’objet du présent contrôle judiciaire. Tel que notre Cour l’a déclaré dans MacPhail, le contrôle judiciaire de la décision du chef d’état‑major de la Défense « n’englobe pas et ne peut pas englober des questions quant à savoir si la décision liée à la politique du Conseil du Trésor était juste ou raisonnable, ou si l’incidence de la politique sur le demandeur était juste ou injuste » (MacPhail, au paragraphe 10). L’objet du contrôle judiciaire est la raisonnabilité de la décision du chef d’état‑major relative au grief du Cpl. Stemmler. La Cour n’a aucun pouvoir de décider si le paiement à titre gracieux de 25 000 $ était équitable ou inéquitable.
[Soulignement ajouté]
[32] La demanderesse soutient que les décisions citées précédemment ne tiennent pas compte de l’affaire examinée récemment par la Cour d’appel fédérale dans Hupacasath, plus précisément aux paragraphes 65 à 67 des motifs du juge Stratas :
[65] Alors, qu’est‑ce qui est et n’est pas justiciable?
[66] En matière de contrôle judiciaire, les cours font respecter le principe de la primauté du droit, qui vise notamment à assurer la « responsabilité de l’exécutif devant l’autorité légale » et à fournir « aux personnes un rempart contre l’arbitraire de l’État » (Renvoi relatif à la sécession du Québec, 1998 CanLII 793 (CSC), [1998] 2 R.C.S. 217, au paragraphe 70. Lorsque des actions de l’exécutif sont soumises à un contrôle judiciaire, les cours de justice, sur le plan institutionnel, peuvent évaluer si l’exécutif a agi ou non de manière raisonnable, c.‑à‑d. si la décision appartient aux issues acceptables et justifiables. Cette évaluation incombe aux cours en vertu du principe constitutionnel de la séparation des pouvoirs (Crevier c. P.G. (Québec) et autres, 1981 CanLII 30 (CSC), [1981] 2 R.C.S. 220; Dunsmuir c. Nouveau-Brunswick, 2008 CSC 9 (CanLII), [2008] 1 R.C.S. 190. Dans de rares cas, toutefois, les exercices du pouvoir exécutif s’appuient sur des considérations idéologiques, politiques, culturelles, sociales, morales et historiques qui ne peuvent être soumises au processus judiciaire ou qui ne se prêtent pas à l’analyse judiciaire. Dans ces rares cas, évaluer si l’action de l’exécutif appartient aux issues acceptables et justifiables dépasse les capacités des cours et est hors de leur compétence, les faisant s’écarter du rôle qui leur est dévolu en vertu du principe de la séparation des pouvoirs. Par exemple, il est difficile d’imaginer le contrôle par une cour, en temps de guerre, de la décision stratégique d’un général de déployer des forces militaires d’une manière donnée (voir, de façon plus générale, Operation Dismantle, précité, aux pages 459, 460 et 465; Canada [Vérificateur général], 1989 CanLII 73 [CSC], [1989] 2 R.C.S. 49, aux pages 90 et 91; Renvoi relatif au Régime d’assistance publique du Canada [C.‑B.], 1991 CanLII 74 [CSC], [1991] 2 R.C.S. 525, à la page 545; Black, précité, aux paragraphes 50 et 51).
[67] Il ressort de ces arrêts que la catégorie des affaires non justiciables est très restreinte. Même lors de contrôles judiciaires de mesures légales subordonnées portant sur des questions économiques ou d’autres questions complexes d’intérêt public, les cours se penchent malgré tout sur le caractère acceptable et justifiable de décisions prises par le gouvernement, en accordant bien souvent aux décideurs une très grande latitude. On dit souvent pour ce motif que le demandeur doit démontrer, dans de telles affaires, qu’il s’agit d’un cas « flagrant » (voir, p. ex., Thorne’s Hardware c. La Reine, 1983 CanLII 20 [CSC], [1983] 1 R.C.S. 106, à la page 111; Katz Group Canada Inc. c. c. Ontario (Santé et Soins de longue durée), 2013 CSC 64 [CanLII], [2013] 3 R.C.S. 810, au paragraphe 28). La question reste cependant justiciable.
[33] Tel que la Cour comprend Hupacasath dans son application à l’espèce, la controverse porte sur la question de savoir si l’exercice de la prérogative du pouvoir exécutif n’est pas justiciable parce qu’il suscite « des considérations […] qui ne peuvent être soumises au processus judiciaire ou qui ne se prêtent pas à l’analyse judiciaire ». De l’avis de la Cour, la règle d’exclusion énoncée dans Hupacasath ne s’appliquerait pas en l’espèce. La question est celle de savoir si la cause découlant de la restriction catégorique relative à la preuve admissible requise par les politiques de la ministre pour démontrer que la thalidomide était la cause des difformités était flagrante de façon déraisonnable.
[34] Avec égard, la Cour n’est donc pas d’accord pour dire que les conclusions tirées dans Fontaine et dans l’autre jurisprudence mentionnée précédemment s’appliquaient en l’espèce. Ces causes semblent avoir été supplantées et élargies par la décision rendue dans Hupacasath, de sorte que rien n’empêche la Cour d’examiner le caractère raisonnable de la norme de preuve imposée par les politiques qui empêche la demanderesse de bénéficier du programme. La Cour doit donc examiner les observations de la demanderesse concernant les politiques du Programme.
[35] La Cour est néanmoins quelque peu surprise du tact dont la demanderesse fait preuve. Elle ne remet pas en question le caractère raisonnable du deuxième critère, mais s’en prend plutôt à l’application de ce critère par Crawford. Les observations de la demanderesse aux paragraphes 62 et 64 exposent l’essentiel de son argumentation en ces termes :
62. Il importe de souligner que la demanderesse ne demande pas à cette Cour de statuer sur la raisonnabilité du critère de preuve; c’est plutôt l’application du critère à la demande de Mme Briand que celle-ci remet en question.
[…]
64. Rappelons que l’argument principal de la demanderesse est que Crawford a agi de manière déraisonnable en interprétant le critère de preuve de façon à exclure la preuve documentaire soumise par Mme Briand, laquelle est suffisamment sérieuse, précise et concordante pour permettre une inférence qu’elle est une survivante de la thalidomide. Dans la mesure où cette Cour conclut que l’interprétation faite par Crawford du critère de preuve est raisonnable, par contre, Crawford a agi de manière déraisonnable en appliquant aveuglément ce critère à la demande de Mme Briand, sans tenir compte des circonstances particulières applicables et du dossier de preuve soumis.
[Soulignement ajouté.]
[36] Selon l’avis de la Cour, la demanderesse n’avait nullment besoin de mentionner la décision dans Hupacasath, si le but consistait seulement à contester l’application du deuxième critère à sa situation. La façon la plus simple d’exprimer la distinction entre les politiques et l’examen de leur application est peut-être de renvoyer à la décision dans Stemmler c Canada (Procureur général), 2016 CF 1299, [Stemmler], aux paragraphes 68, 70 et 71, qui sont rédigés en ces termes :
[68] Comme l’affirme Guy Régimbald dans Canadian Adminsitrative Law, Markham : LexisNexis, 2008, aux paragraphes 182 à 188, il y a plusieurs motifs de contrôle pour une décision administrative à titre discrétionnaire : « [une décision discrétionnaire] ne peut être rendue de mauvaise foi, arbitrairement ou malhonnêtement [elle] peut aussi être annulée si le tribunal a tenu compte de motifs qui ne sont pertinents au processus de prise de décision, ou a pris une décision pour un motif autre que celui délégué par une loi habilitante ». À l’inverse, l’omission d’un organe de décision administrative de tenir compte d’un élément très important constitue une erreur au même titre que la prise en considération inappropriée d’un facteur étranger à l’affaire. Rien de cela ne transparaît dans la décision.
[…]
[70] Je reconnais qu’une décision portant sur le versement ou non d’un paiement à titre gracieux peut faire l’objet d’un contrôle judiciaire (Schavernoch c Commission des réclamations étrangères et autres, [1982] 1 RCS 1092 à la page 1102; Huard c Canada (Procureur général), 2007 CF 195, au paragraphe 81; Kastner c Canada (Procureur général), 2004 FC 773, au paragraphe 23; Schrier c Canada (Procureur général), [1996] FCJ No 246 [FCTD], au paragraphe 10). En l’espèce, la décision du CEMD d’autoriser le versement d’un paiement à titre gracieux est conforme à une interprétation raisonnable des ordonnances et des conditions du CT selon la preuve au dossier et satisfait à la norme du caractère raisonnable applicable.
[71] Cela dit, je suis d’accord avec le Procureur général que, sans tenir compte de ce qui a fini par être le montant du paiement à titre gracieux, les instruments juridiques et politiques qui gouvernent de tels paiements ne font pas l’objet du présent contrôle judiciaire. Comme l’a rendu la Cour dans l’arrêt MacPhail, le contrôle judiciaire de la décision du CEMD « n’englobe pas et ne peut pas englober des questions quant à savoir si la décision liée à la politique du Conseil du Trésor était juste ou raisonnable, ou si l’incidence de la politique sur le demandeur était juste ou injuste » (MacPhail, au paragraphe 10). L’objet du contrôle judiciaire est le caractère raisonnable de l’adjudication du CEMD dans le cadre du grief du Cpl Stemmler. La Cour n’a ni le pouvoir discrétionnaire ni l’autorité de décider si le paiement à titre gracieux de 25 000 $ était équitable ou ne l’était pas.
[Soulignement ajouté]
[37] La Cour fait sien le résumé du droit figurant aux paragraphes 68 et 70. C’est la conclusion exprimée au paragraphe 71 que la Cour estime, avec égard, être possiblement incompatible avec l’état du droit tel qu’il est décrit dans Hupacasath. En outre, peut-être contrairement au point de vue de la demanderesse, la Cour conclut que les politiques ayant servi à évaluer la preuve d’admissibilité de la demanderesse ont été créées par le ministre et imposées à Crawford. Ainsi, ce qui est en cause en l’espèce, contrairement au raisonnement formulé dans MacPhail c Canada (Procureur général), 2016 CF 153, [MacPhail], le contrôle judiciaire de la présente affaire ne peut « englober des questions quant à savoir si la décision liée à la politique [du président] du Conseil du Trésor était juste ou raisonnable, ou si l’incidence de la politique sur le demandeur était juste ou injuste », s’il est conclu qu’il est déraisonnable au point d’être flagrant d’exiger l’annulation de la décision.
B. Application de la norme du caractère flagrant au processus décisionnel
(1) Une proposition de procédure à deux étapes pour l’évaluation du caractère flagrant du processus décisionnel
[38] La Cour comprend bien pourquoi la demanderesse préfère que la Cour applique la norme du caractère déraisonnable à son examen des décisions prises par Crawford en application des politiques. La norme de preuve est celle de la décision raisonnable à comparer à l’exigence de prouver [traduction] « un cas flagrant » de politique déraisonnable.
[39] Bien que la base de données LexisNexis recense l’emploi du mot anglais « egregious » (en français : flagrant) dans des centaines de jugements canadiens, il semble n’y a avoir aucune jurisprudence qui soit utile pour vérifier si un processus décisionnel est déraisonnable au point d’être flagrant. De plus, rien n’indique que le mot a été appliqué à un processus décisionnel fondé sur une politique. Les dictionnaires en ligne proposent une multitude de différents synonymes et définitions de ce mot, notamment : [traduction] « manifeste, d’une médiocrité particulière marquée – des erreurs flagrantes » (Merriam‑Webster); [traduction] « exceptionnellement mauvais, choquant – du latin egregius; “illustre”, littéralement « se démarquer du troupeau » (Oxford Dictionaries); [traduction] « remarquable pour des raisons indésirables; remarquablement mauvais; flagrant » (Collins English in American).
[40] Bien que les définitions aident à illustrer le sens du mot, il semble falloir davantage lorsque l’accent est mis sur un processus décisionnel de mise en œuvre d’une politique. Deux considérations sont proposées à cette fin. La première s’inspire des définitions de dictionnaires de circonstances exceptionnelles, alors que la seconde vise le processus décisionnel rendu par la politique. Ainsi, une décision flagrante, du moins dans un cas comme le présent, devrait découler de faits convaincants, liés aux circonstances personnelles regrettables, au préjudice ou aux répercussions subis par la demanderesse en raison de la décision – soit une situation qui est littéralement «se démarquer du troupeau» [traduction]. Cette décision est fondée sur une appréciation des faits approfondie qui fait ressortir la situation de la demanderesse comme étant exceptionnelle de manière flagrante au point d’avoir tendance à choquer la conscience.
[41] La seconde considération concerne le processus décisionnel dont le résultat est particulièrement mauvais. Il est proposé qu’il faille évaluer le caractère flagrant en contexte, en comparant des processus décisionnels semblables qui concernent les mêmes questions ou faits [traduction] « difficiles » pour servir de référence lors de l’évaluation du caractère déraisonnable. L’analyse en deux volets doit démontrer un cas aberrant de caractère déraisonnable évalué selon des normes comparables. Le résultat devrait choquer la conscience du Canadien averti mythique comme étant une politique qui est d’une iniquité flagrante lorsqu’elle est appliquée dans un processus décisionnel ayant une incidence sur le demandeur.
(2) Les circonstances exceptionnellement regrettables auxquelles la demanderesse fait face en raison des politiques
[42] Si l’on adhère au processus analytique mentionné précédemment, la première tâche consiste à évaluer l’étendue des circonstances exceptionnellement regrettables subies par la demanderesse en conséquence des politiques. On pourrait noter que l’expression [traduction] « victimes de la thalidomide » est employée dans l’ordonnance, alors que les demandeurs de cette catégorie sont appelés de façon générale les [traduction] « survivants de la thalidomide » dans les politiques. Une qualification euphémique sert une fin utile, par exemple, lorsqu’une personne ne veut pas être perçue comme victime. De l’avis de la Cour, bien que les personnes touchées par la thalidomide soient des survivantes, elles devraient être reconnues comme victimes. Cela n’enlève rien à la façon dont la demanderesse a survécu à ses incapacités et les a surmontées pour mener une vie productive et contribuer à la société canadienne de façon exemplaire. La thalidomide est néanmoins à l’origine d’une catégorie de victimes, soit des personnes qui ont subi les effets destructeurs ou préjudiciables d’un acte ou d’un mandat, selon la définition courante du mot. Le cas des victimes de la thalidomide est déjà exceptionnel en raison des conséquences de la drogue qu’elles ont subies, mais il ne s’agit pas de la circonstance particulière de la demanderesse qui rend les politiques déraisonnables au point d’être flagrantes dans leur application à sa situation.
[43] C’est plutôt le second coup de malchance essuyé par Mme Briand, cette fois à cause des aléas d’un l’incendie, de la perte et des ravages du temps qui ont détruit la preuve documentaire sous la forme de dossiers médicaux d’archives. Le fait qu’elle ait été placée dans la situation de n’avoir aucune possibilité d’établir son admissibilité est ce qui fait que ses circonstances se distinguent comme étant vraiment exceptionnelles. En outre, étant donné que l’excès de malchance survient du seul fait que les politiques n’adhèrent pas à des normes de preuve ordinaires pour que la demanderesse puisse établir que la thalidomide est la cause de son sort, ses circonstances flagrantes se reflètent de la même façon dans le caractère flagrant des politiques.
[44] C’est du point de vue de cet effet combiné des circonstances exceptionnelles de la malchance subie par la demanderesse que la Cour est particulièrement en désaccord avec le défendeur lorsqu’il tente de justifier les restrictions insoutenables imposées par les politiques en matière de preuve. Le ministre a fait l’observation ci-après au paragraphe 46 de son mémoire :
L’objectif est de préserver l’aide financière pour les survivants de la thalidomide en évitant de fournir une aide financière aux personnes qui présentent des malformations spontanées ou autrement inexplicables similaires à celles causées par la thalidomide.
[45] Les politiques ne sont pas déraisonnables parce qu’elles visent à ce que les prestations auxquelles elles s’appliquent ne soient versées qu’aux victimes de la thalidomide. Mais – du point de vue de l’effet général sur la catégorie, cet effet est déraisonnablement injuste lorsque des victimes de la thalidomide sont exclues. Ce n’est pas seulement parce qu’elles ne peuvent pas adhérer au Programm