Canada (Commission des droits de la personne) c. Canada (Procureur général)

Canada (Commission des droits de la personne) c. Canada (Procureur général)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2012-04-18
Référence neutre
2012 CF 445
Numéro de dossier
T-578-11
Notes
Une correction fut apportée le 13 février 2014
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20120418
Dossier : T‑578‑11
Référence : 2012 CF 445
[TRADUCTION FRANÇAISE RÉVISÉE]
Toronto (Ontario), le 18 avril 2012
En présence de Madame la juge Mactavish
ENTRE :
COMMISSION CANADIENNE DES DROITS DE LA PERSONNE
demanderesse
et
PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA,
SOCIÉTÉ DE SOUTIEN À L’ENFANCE ET À LA FAMILLE DES PREMIÈRES NATIONS DU CANADA
ASSEMBLÉE DES PREMIÈRES NATIONS,
CHIEFS OF ONTARIO,
AMNISTIE INTERNATIONALE
défendeurs
ET ENTRE :
Dossier : T‑630‑11
SOCIÉTÉ DE SOUTIEN À L’ENFANCE ET À LA FAMILLE DES PREMIÈRES NATIONS DU CANADA
demanderesse
et
PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA, ASSEMBÉE DES PREMIÈRES NATIONS,
COMMISSION CANADIENNE DES DROITS DE LA PERSONNE,
CHIEFS OF ONTARIO et
AMNISTIE INTERNATIONALE
défendeurs
ET ENTRE :
Dossier : T‑638‑11
ASSEMBLÉE DES PREMIÈRES NATIONS
demanderesse
et
PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA,
SOCIÉTÉ DE SOUTIEN À L’ENFANCE ET À LA FAMILLE DES PREMIÈRES NATIONS DU CANADA,
COMMISSION CANADIENNE DES DROITS DE LA PERSONNE,
CHIEFS OF ONTARIO et
AMNISTIE INTERNATIONALE
défendeurs
MOTIFS DU JUGEMENT ET JUGEMENT
TABLE DES MATIÈRES
PAR.
1. Introduction............................................................................................................. 1
2. Les parties.............................................................................................................. 11
A. Les plaignantes.......................................................................................... 11
B. La Commission canadienne des droits de la personne.............................. 14
C. Les intervenants......................................................................................... 15
D. L’intimé visé par la plainte......................................................................... 18
3. La plainte en matière de droits de la personne...................................................... 19
4. Le contexte de la plainte........................................................................................ 25
A. Le Programme des services à l’enfance et à la famille des Premières Nations – Manuel national ..................................................................................................... 32
B. La Directive 20‑1....................................................................................... 35
C. Le financement suivant l’Approche améliorée axée sur la prévention....... 47
D. L’entente de 1965 sur le bien‑être social des Indiens, conclue avec l’Ontario 50
E. L’allégation de discrimination .................................................................. 53
5. L’historique procédural de la plainte..................................................................... 63
A. Devant la Commission............................................................................... 64
B. Devant la Cour fédérale............................................................................. 69
C. Devant le Tribunal..................................................................................... 75
6. La décision du Tribunal....................................................................................... 100
7. Les questions en cause......................................................................................... 108
8. Les questions procédurales.................................................................................. 113
A. Le Tribunal a‑t‑il le pouvoir de trancher des questions pouvant entraîner le rejet d’une plainte en matière de droits de la personne sans procéder à une instruction au fond complète fournissant aux parties la possibilité de faire entendre des témoins? 115
B. Le Tribunal est‑il parvenu à sa décision sur la question du groupe de comparaison à la suite d’un processus équitable?........................................................................ 159
9. Les questions relatives à l’article 5...................................................................... 206
A. L’omission du Tribunal d’examiner la plainte en fonction de l’alinéa 5a) de la Loi 207
B. L’alinéa 5b) de la Loi canadienne sur les droits de la personne exige‑t‑il un groupe de comparaison dans tous les cas?................................................................ 222
i. La norme de contrôle...................................................................... 231
ii. L’objet de la LCDP et son interprétation........................................ 243
iii. Le sens ordinaire de « Differentiate Adversely »........................... 251
iv. Les versions française et anglaise de l’alinéa 5b)............................ 272
v. L’incohérence créée entre les alinéas 5a) et b)................................ 276
vi. Le rôle des groupes de comparaison dans l’analyse de la discrimination 280
vii. L’arrêt Withler rendu par la Cour suprême du Canada................... 316
viii. Les leçons à retenir de l’arrêt Withler.............................................. 332
ix. L’importance de l’abrogation de l’article 67 de la Loi canadienne sur les droits de la personne.......................................................................................... 341
x. Les arguments fondés sur le droit international.............................. 348
xi. Résumé des conclusions concernant la nécessité de faire appel à un groupe de comparaison selon l’alinéa 5b) de la Loi......................................... 357
C. L’omission du Tribunal de tenir compte des normes provinciales relatives à l’aide à l’enfance adoptées par le Canada à titre de groupe de comparaison approprié 367
10. Conclusions.......................................................................................................... 391
1. Introduction
[1] Le gouvernement du Canada finance les services d’aide à l’enfance destinés aux enfants des Premières Nations vivant dans des réserves; pour tous les autres enfants, autochtones et non autochtones, le financement vient des provinces.
[2] La Société de soutien à l’enfance et à la famille des Premières Nations et l’Assemblée des Premières Nations ont saisi la Commission canadienne des droits de la personne d’une plainte contre le gouvernement du Canada. Elles y allèguent que les services d’aide à l’enfance pour les enfants des Premières Nations vivant dans des réserves sont sous‑financés, ce qui a pour conséquence que le niveau de service est inadéquat pour certains services et que des services dont peuvent se prévaloir les autres enfants canadiens ne sont pas offerts. Les plaignantes affirment que cela constitue de la discrimination dans la prestation de services destinés au public, sur le fondement de la race et de l’origine nationale ou ethnique.
[3] La Commission canadienne des droits de la personne a renvoyé la plainte au Tribunal canadien des droits de la personne. À l’issue d’une requête préliminaire présentée par le gouvernement, le Tribunal a rejeté la plainte, jugeant que, puisque aucun autre groupe ne recevait de services d’aide à l’enfance du gouvernement du Canada, il ne pouvait y avoir de différence préjudiciable de traitement dans la prestation de services d’aide à l’enfance aux enfants des Premières Nations vivant dans des réserves.
[4] Le Tribunal a statué qu’il fallait, pour démontrer l’existence d’une différence préjudiciable de traitement au sens de l’alinéa 5b) de la Loi canadienne sur les droits de la personne, L.R.C. 1985, ch. H‑6 [la Loi], comparer les services d’aide à l’enfance offerts par le gouvernement du Canada aux enfants des Premières Nations vivant en réserve à des services analogues offerts à d’autres enfants par le même fournisseur. Selon le Tribunal, l’alinéa 5b) de la Loi n’autorise pas de comparaison entre des services offerts à des bénéficiaires différents par des fournisseurs différents.
[5] Le Tribunal s’est dit dans l’incapacité, sans groupe de comparaison approprié, de conclure que le gouvernement du Canada avait défavorisé les plaignantes dans la fourniture d’un service, et il a rejeté la plainte sans instruction complète au fond.
[6] Les présents motifs se rapportent aux trois demandes de contrôle judiciaire présentées à l’égard de cette décision.
[7] Pour les raisons exposées ci‑dessous, je suis d’avis que, bien que le Tribunal disposât du pouvoir de statuer sur la plainte sans l’entendre au fond, il l’a exercé dans le cadre d’un processus rendu inéquitable par l’abondance des éléments de preuve extrinsèque pris en compte.
[8] J’estime également que la décision est déraisonnable parce que le Tribunal n’a pas expliqué pourquoi il ne pouvait examiner la plainte en fonction de l’alinéa 5a) de la Loi, selon lequel constitue un acte discriminatoire le fait de priver quelqu’un d’un service pour un motif de distinction illicite.
[9] De plus, le Tribunal a mal interprété l’alinéa 5b) de la Loi, et il a conclu à tort que la plainte ne pouvait être reçue en l’absence d’un groupe de comparaison approprié. Il a donné à cette disposition une interprétation rigide et stéréotypée, incompatible avec la recherche de l’égalité réelle exigée par la Loi et par la jurisprudence canadienne en matière d’égalité.
[10] Enfin, en indiquant qu’il ne disposait d’aucun groupe de comparaison pour effectuer une analyse relative à la discrimination, le Tribunal a tiré une conclusion de fait erroné qui ne prenait pas en compte que le gouvernement lui‑même avait adopté les normes provinciales en matière d’aide à l’enfance dans ses politiques de financement.
2. Les parties
A. Les plaignantes
[11] La plainte en matière de droits de la personne émane de la Société de soutien à l’enfance et à la famille des Premières Nations et de l’Assemblée des Premières Nations, désignées collectivement comme « les plaignantes » dans les présents motifs.
[12] La Société de soutien à l’enfance et à la famille des Premières Nations (la Société de soutien) est un organisme sans but lucratif voué à la recherche, à l’élaboration de politiques et à la défense des organismes des Premières Nations œuvrant au bien‑être des enfants, des jeunes et des familles autochtones, notamment les enfants vivant dans des réserves. Elle s’intéresse plus particulièrement à la prévention du mauvais traitement des enfants autochtones et aux mesures à prendre en cas de mauvais traitement.
[13] L’Assemblée des Premières Nations (l’APN) est une organisation nationale qui défend les intérêts de plus de 600 Premières Nations sur des questions comme les droits ancestraux et issus de traités, l’éducation, l’habitation, la santé, l’aide à l’enfance et le développement social.
B. La Commission canadienne des droits de la personne
[14] La Commission a notamment pour fonction d’examiner les plaintes déposées sous le régime de la Loi et de fournir des services de conciliation. Si elle détermine qu’il y a lieu d’instruire une plainte, elle peut la renvoyer au Tribunal canadien des droits de la personne. Lorsqu’elle comparaît devant le Tribunal, la Commission est légalement tenue de défendre l’intérêt public compte tenu de la nature de la plainte : voir l’article 51 de la Loi.
C. Les intervenants
[15] Deux organismes ont obtenu le statut de « partie intéressée » devant le Tribunal, et ils sont tous deux intervenants devant la Cour.
[16] Amnistie Internationale est un organisme non gouvernemental international qui défend les droits de la personne partout sur la planète. Elle a obtenu le statut de partie intéressée devant le Tribunal pour éclairer celui‑ci sur l’application à la plainte des obligations internationales du Canada en matière de droits de la personne. Devant notre Cour, ses observations n’ont porté que sur des questions relevant du droit international.
[17] Chiefs of Ontario est un organisme sans but lucratif représentant les intérêts, notamment les intérêts politiques, des 132 Premières Nations de l’Ontario. Il a obtenu le statut de partie intéressée devant le Tribunal pour formuler des observations relativement aux particularités des services d’aide à l’enfance dans les réserves en Ontario et, devant la Cour, il s’en est principalement tenu à ce sujet.
D. L’intimé visé par la plainte
[18] L’intimé désigné dans la plainte est Affaires indiennes et du Nord Canada, c’est‑à‑dire le ministère qui assume la responsabilité première de veiller à ce que le gouvernement fédéral s’acquitte de ses obligations constitutionnelles, politiques, légales et issues de traités envers les Premières Nations et les Inuits du Canada. Le nom du ministère a changé au moins une fois depuis le dépôt de la plainte; le nom actuel est Affaires autochtones et Développement du Nord Canada. Pour éviter toute confusion, les expressions « le gouvernement du Canada » ou, plus simplement, « le gouvernement » seront employées pour le désigner dans les présents motifs.
3. La plainte en matière de droits de la personne
[19] La plainte en cause a été déposée devant la Commission au mois de février 2007.
[20] Les plaignantes y allèguent que la formule appliquée par le gouvernement du Canada pour le financement des services à l’enfance et à la famille des Premières Nations (connue sous le nom de Directive 20‑1) aboutit à des niveaux de services d’aide à l’enfance inéquitables à l’égard des enfants des Premières Nations vivant dans des réserves en comparaison de ceux dont bénéficient les autres enfants canadiens. Elles allèguent également que cette inéquité constitue de la discrimination fondée sur la race et sur l’origine nationale ou ethnique dans la prestation de services.
[21] Aux termes de la Directive 20‑1, le but poursuivi par la formule de financement est de faire en sorte que les enfants des Premières Nations vivant dans des réserves reçoivent des services « qui s’apparentent » à ceux qui sont fournis aux autres enfants canadiens. Selon la plainte, toutefois, des études ont révélé que le financement par enfant est 22 % moins élevé en moyenne pour les enfants des Premières Nations vivant dans des réserves qu’il l’est pour les enfants vivant en dehors des réserves.
[22] La formule de financement établie par la Directive 20‑1, lit‑on en outre dans la plainte, ne limite pas les ressources affectées au placement en famille d’accueil des enfants des Premières Nations, alors que les programmes d’aide à l’enfance conçus pour que les enfants victimes de violence ou de négligence puissent être maintenus en sécurité dans leur foyer au moyen des services de soutien nécessaires (appelés les « mesures les moins perturbatrices ») seraient nettement sous‑financés, de sorte qu’un nombre disproportionné d’enfants des Premières Nations sont retirés de leur foyer, perpétuant ainsi l’ancien système des pensionnats.
[23] Les plaignantes allèguent de plus que les conflits en matière de compétence opposant le gouvernement du Canada et les provinces retardent la prestation de services d’aide à l’enfance aux enfants des Premières Nations vivant dans des réserves et, pour certains de ces services, en empêchent purement et simplement la fourniture.
[24] La plainte se conclut sur l’affirmation que la discrimination alléguée est systémique et continue. Selon les plaignantes, le gouvernement du Canada est au courant du problème depuis des années; en 2000, puis en 2005 et en 2006, des études confirmant l’existence de la situation inéquitable lui ont été remises, mais le traitement discriminatoire des enfants des Premières Nations vivant dans des réserves s’est poursuivi.
4. Le contexte de la plainte
[25] À cause de la façon dont s’est déroulée l’instance, le Tribunal n’a pas formulé de conclusions de fait détaillées concernant la manière dont les services sont actuellement fournis aux enfants des Premières Nations vivant dans des réserves ou la nature et la portée du rôle du gouvernement du Canada à cet égard.
[26] Toutefois, une compréhension plus approfondie des allégations de la plainte relatives à la manière dont les services d’aide à l’enfance sont fournis aux enfants des Premières Nations vivant dans des réserves est utile pour placer dans leur contexte les questions soulevées par les demandes de contrôle judiciaire.
[27] Qu’il soit clair, cependant, que ce qui suit est avant tout la description des allégations des plaignantes, fournie à seule fin de mettre en contexte la décision du Tribunal et d’établir un cadre pour l’examen des questions soulevées par les demandes de contrôle judiciaire; rien dans cette description ne saurait être considéré comme une conclusion de fait tirée par la Cour. La formulation des conclusions de fait nécessaires pour déterminer s’il y a eu discrimination au sens de l’article 5 de la Loi est du ressort exclusif du Tribunal canadien des droits de la personne.
[28] L’aide à l’enfance relève généralement de la compétence provinciale. Les lois des provinces et territoires en cette matière s’appliquent à tous les enfants qui y vivent. Ce sont habituellement les provinces et territoires qui financent les services d’aide à l’enfance offerts à leurs résidents, sauf pour les enfants qui sont des « Indiens inscrits » vivant dans une réserve.
[29] En application du Programme des services à l’enfance et à la famille des Premières Nations, le gouvernement du Canada finance les services d’aide à l’enfance destinés aux enfants des Premières Nations vivant dans des réserves. Il transfère les fonds aux provinces ou territoires, aux conseils de bande ou conseils tribaux ou directement à des organismes autorisés par lui qui fournissent des services à l’enfance et à la famille dans des réserves. Les parties ne s’entendent pas sur la question du degré de supervision et de contrôle exercé par le gouvernement sur ces services.
[30] Le Parlement n’a pas légiféré en matière d’aide à l’enfance; il a plutôt adopté les normes provinciales pour la prestation des services d’aide à l’enfance dans les réserves. La façon dont le gouvernement finance ces services est complexe et fait intervenir trois politiques et des centaines d’ententes bilatérales ou trilatérales. La Cour suprême du Canada a indiqué, à l’égard d’une de ces ententes, qu’il s’agissait « d’un exemple du fédéralisme souple et coopératif à son meilleur » : voir NIL/TU,O Child and Family Services Society c. B.C. Government and Service Employees’ Union, 2010 CSC 45, [2010] 2 R.C.S. 696, paragraphe 44.
[31] À l’origine, la plainte visait uniquement l’une des trois politiques applicables, à savoir la Directive 20‑1. Sa portée s’est ensuite élargie; elle englobe à présent le Programme des services à l’enfance et à la famille des Premières Nations, dont la Directive 20‑1 est une composante, l’Approche améliorée axée sur la prévention, plus récente, et l’entente particulière régissant les services d’aide à l’enfance en Ontario, appelée l’entente sur le bien‑être social de 1965.
A. Le Programme des services à l’enfance et à la famille des Premières Nations – Manuel national
[32] Le défendeur convient que le Manuel national relatif au Programme des services à l’enfance et à la famille des Premières Nations couvre les trois politiques de financement applicables à la prestation des services d’aide à l’enfance aux enfants des Premières Nations vivant dans des réserves.
[33] L’article 1.3.2 du Manuel énonce ce qui suit :
Le Programme des services à l’enfance et à la famille des Premières nations s’adresse aux enfants indiens et à leurs familles qui vivent ordinairement dans une réserve. Il vise principalement à offrir, dans l’intérêt de l’enfant, des services à l’enfance et à la famille adaptés à la culture, dans le respect des lois et des normes de la province ou du territoire en cause [non souligné dans l’original].
[34] Le financement des services se fait suivant l’une ou l’autre des trois politiques susmentionnées; chacune d’elles sera plus amplement décrite ci‑dessous. Il existe aussi d’autres arrangements ou ententes pris directement par le gouvernement avec d’autres entités (comme des gouvernements de Premières Nations) précisant comment sont financés les services d’aide à l’enfance.
B. La Directive 20‑1
[35] Cette directive, qui est entrée en vigueur en 1991, établit une formule de financement qui était initialement appliquée aux provinces et au Yukon. Elle ne s’appliquait pas à l’Ontario, toutefois, non plus qu’à un petit nombre d’organismes financés en vertu d’une entente distincte.
[36] Les « principes » régissant le programme établi par la Directive 20‑1 sont énoncés à l’article 6 du document. L’article 6.1 énonce que le ministère « s’est engagé à rehausser les services à l’enfance et à la famille offerts dans les réserves de sorte qu’ils s’apparentent à ceux fournis en dehors des réserves dans des conditions semblables » [non souligné dans l’original].
[37] La Directive 20‑1 continue de s’appliquer en Colombie‑Britannique, au Manitoba, à Terre‑Neuve, au Nouveau‑Brunswick et au Yukon. La situation du Yukon a quelque chose d’unique du fait que les services financés par le gouvernement du Canada sont destinés à tous les enfants des Premières Nations, dans les réserves et hors réserve. Deux organismes de services à l’enfance et à la famille de la Saskatchewan sont également financés sous le régime de la Directive 20‑1.
[38] La plainte en cause ne vise pas les services d’aide à l’enfance fournis au Nunavut ou dans les Territoires du Nord‑Ouest. En effet, ce sont les gouvernements territoriaux qui financent ces services sur leur propre budget, alimenté en partie par des paiements de transfert du gouvernement du Canada.
[39] La façon dont les fonds fédéraux parviennent aux bénéficiaires varie d’une province à l’autre et même, dans certains cas, au sein d’une même province, en fonction des ententes particulières applicables.
[40] La Directive 20‑1 a comme caractéristique de prévoir deux types de financement distincts : les fonds alloués à l’entretien et les fonds alloués à l’exploitation.
[41] S’agissant de l’entretien, le gouvernement rembourse les frais approuvés engagés par les organismes provinciaux ou les organismes de Premières Nations pour la prise en charge d’un enfant hors du domicile familial, en fonction des tarifs provinciaux ou territoriaux établis par le gouvernement du Canada.
[42] Le financement de l’exploitation, quant à lui, est calculé en fonction de la population d’enfants admissibles vivant dans la réserve, et majoré d’une allocation par bande et d’une allocation supplémentaire pour éloignement (le cas échéant). Les enfants « admissibles » doivent être indiens inscrits et avoir au moins un parent qui vit dans une réserve.
[43] Les fonds alloués à l’exploitation couvrent toutes les autres dépenses afférentes à l’aide à l’enfance dans les réserves, notamment celles qui se rapportent aux programmes et services de soutien aux enfants, aux salaires et avantages sociaux du personnel et à des frais d’exploitation comme des frais de déplacement, de comptabilité ou de location ou autres frais afférents à des locaux.
[44] La distinction entre le financement de l’entretien et celui de l’exploitation établie par la Directive 20‑1 est un élément fondamental de la plainte pour discrimination. Les plaignantes soutiennent que la formule « par enfant » employée pour allouer les fonds à l’exploitation ne tient pas compte des différences dans les besoins des diverses collectivités en matière d’aide à l’enfance. Par exemple, une réserve isolée comptant une forte proportion de survivants des pensionnats peut recevoir le même financement qu’une réserve en milieu urbain où des ressources communautaires hors réserve sont facilement accessibles.
[45] De fait, les plaignantes allèguent que plus le nombre d’enfants à risque dans une collectivité est élevé, moins il y a de services effectivement offerts à chaque enfant.
[46] Elles soutiennent en outre que l’existence de ces deux types distincts de financement a fait augmenter le nombre d’enfants des Premières Nations inutilement placés en foyer d’accueil. L’accent mis sur le financement de l’entretien dans la Directive 20‑1 fait souvent en sorte que les enfants vivant dans des réserves n’ont pas accès aux « mesures les moins perturbatrices », tels des services en matière de toxicomanie, des services de soutien aux besoins particuliers, du counselling et de la formation en compétences parentales (financées sur le budget limité alloué à l’exploitation, établi en fonction d’une formule « par enfant »).
C. Le financement suivant l’Approche améliorée axée sur la prévention
[47] En 2007, le gouvernement du Canada a élaboré, relativement au financement de l’aide à l’enfance, l’Approche améliorée axée sur la prévention (AAAP), qui a commencé comme projet pilote en Alberta et qui a ensuite été appliquée en Saskatchewan et en Nouvelle‑Écosse (à compter de 2008) puis au Québec et à l’Île‑du‑Prince‑Édouard (depuis 2009). Le gouvernement prévoit l’adhésion d’autres provinces ou territoires à cette nouvelle formule d’ici 2013.
[48] Sous le régime de l’AAAP, les organismes soumettent un plan d’activités pluri‑annuel assorti d’objectifs de rendement, qui doit ensuite être approuvé par le gouvernement du Canada et le gouvernement provincial concerné. La formule de financement établie par l’AAAP comporte des catégories budgétaires visant l’entretien, l’exploitation et la prévention, et l’allocation des ressources est répartie sur cinq ans.
[49] Bien qu’elle ait initialement été élaborée pour donner plus de latitude aux organismes dans l’affectation de leurs fonds, l’AAAP est contestée à plusieurs égards par les plaignantes. Celles‑ci affirment que le financement de l’entretien – le poste le plus coûteux des programmes d’aide à l’enfance – est plafonné et que tout déficit à ce chapitre doit être absorbé sur les fonds alloués aux mesures les moins perturbatrices ou à l’exploitation. Les plaignantes ajoutent que le financement des services de prévention décroît à la troisième, quatrième et cinquième année du plan.
D. L’entente de 1965 sur le bien‑être social des Indiens, conclue avec l’Ontario
[50] Les services d’aide à l’enfance fournis aux enfants des Premières Nations vivant dans des réserves en Ontario sont régis par une entente fédérale‑provinciale connue sous le nom de protocole d’entente sur les programmes d’aide sociale pour les Indiens (ou entente de 1965 sur le bien‑être social des Indiens).
[51] Aux termes de cette entente, le gouvernement du Canada rembourse à l’Ontario une part convenue des coûts de la prestation de services d’aide à l’enfance aux enfants vivant dans des réserves, y compris des coûts d’entretien des enfants en foyer d’accueil, et il alloue des fonds additionnels aux Premières Nations et aux organismes de services à l’enfance et à la famille des Premières Nations pour des services de prévention.
[52] L’un des objectifs déclarés de cette entente est de répondre aux besoins des Premières Nations suivant les normes applicables aux collectivités non autochtones.
E. L’allégation de discrimination
[53] Les plaignantes font état d’un rapport de 2009 du Comité permanent des comptes publics de la Chambre des communes concluant que la « [l]a moyenne des dépenses par enfant du système financé par [le ministère des Affaires indiennes et du Nord canadien] est inférieure de 22 % à la moyenne calculée pour les provinces choisies » : page 6.
[54] La conséquence de ce sous‑financement, selon les plaignantes, est que les enfants des Premières Nations vivant dans des réserves ont accès à moins de services que les enfants vivant hors réserve. L’absence de services de prévention pour les enfants des réserves, en particulier, résulte en une proportion beaucoup plus grande d’enfants autochtones placés en foyer d’accueil.
[55] Les plaignantes ont déposé une « fiche de renseignements » tirée du site Web du ministère des Affaires indiennes et du Nord canadien signalant que les taux disproportionnés de placement d’enfants des Premières Nations vivant dans les réserves « témoignent de l’absence de services de prévention qui atténueraient les crises familiales ».
[56] La plainte allègue effectivement qu’on estime que 30 à 40 % des enfants « placés » au Canada sont autochtones. Elle fait aussi état de la conclusion du rapport du Comité permanent des comptes publics selon laquelle 5 à 6 % des enfants des Premières Nations vivant dans des réserves sont placés, un pourcentage huit fois plus élevé que pour les enfants vivant hors réserve.
[57] Mme Cindy Blackstock, directive exécutive de la Société de soutien, a déposé un affidavit devant le Tribunal relativement à la requête pour rejet présentée par le gouvernement, dans lequel elle déclare qu’il y a actuellement plus d’enfants des Premières Nations vivant en dehors de leur famille, sous la garde des autorités responsables du bien‑être de l’enfance, qu’il y avait d’enfants autochtones dans les pensionnats à l’apogée de ce système.
[58] Selon la plainte, en outre, il appert de diverses études que le niveau de services d’aide à l’enfance fournis en réserve est inférieur à celui dont jouissent les enfants hors réserve, en dépit des besoins supérieurs que présentent les enfants des Premières Nations vivant en réserve, besoins découlant de la pauvreté et de piètres conditions de logement ainsi que de l’exposition à la violence familiale et à la toxicomanie.
[59] Les plaignantes ont également déposé le rapport de l’examen mixte national de la politique sur les services à l’enfance et à la famille effectué par le gouvernement du Canada et l’Assemblée des Premières Nations en 2000, selon lequel beaucoup des problèmes de dysfonctionnement observés dans les collectivités des Premières Nations sont attribuables aux séquelles de l’expérience des pensionnats.
[60] Il semble aussi que l’affirmation selon laquelle le financement per capita pour les enfants des Premières Nations vivant dans des réserves est de 22 % inférieur à la moyenne provinciale soit fondée sur l’examen susmentionné. La Cour constate, toutefois, que le gouvernement réfute vigoureusement cette affirmation. Il a déposé devant le Tribunal un rapport d’expert préparé par KPMG, sur lequel nous reviendrons plus loin, qui porte sur le fond de la plainte et qui conteste cette allégation.
[61] Le vérificateur général du Canada et le Comité permanent des comptes publics ont eux aussi conclu que les services d’aide à l’enfance destinés aux enfants des Premières Nations vivant dans des réserves continuent d’être sous‑financés.
[62] Les plaignantes allèguent qu’elles ont plusieurs fois tenté, par la négociation et par des moyens politiques, d’amener le gouvernement à corriger les inégalités de financement, mais sans succès. La plainte en matière de droits de la personne fait suite à ce refus persistant du gouvernement d’apporter une solution réelle au problème.
5. L’historique procédural de la plainte
[63] Parce que les plaignantes contestent la façon dont le Tribunal a mené l’affaire, il s’impose d’examiner le processus que celui‑ci a suivi pour parvenir à la décision faisant l’objet du contrôle.
A. Devant la Commission
[64] Après le dépôt de la plainte devant la Commission et la nomination d’un évaluateur chargé de son examen, le gouvernement a demandé par écrit à la Commission de déclarer la plainte irrecevable en application de l’alinéa 41(1)c) de la Loi, faisant valoir qu’elle n’était pas de sa compétence et qu’elle ne révélait pas prima facie de discrimination.
[65] Le gouvernement a notamment soutenu que, puisqu’il ne fournissait pas lui‑même de services d’aide à l’enfance aux enfants des Premières Nations vivant dans des réserves, l’article 5 de la Loi (interdisant la discrimination dans la prestation de services) ne s’appliquait pas. Cet argument a été appelé la « question concernant les services ».
[66] Le gouvernement a également fait valoir que, puisqu’il ne finançait pas de services d’aide à l’enfance pour d’autres bénéficiaires que les enfants des Premières Nations vivant dans des réserves, il ne pouvait exister de discrimination dans la prestation de ces services. Il n’était pas fondé, selon lui, de comparer le niveau de services fournis par les autorités provinciales d’aide à l’enfance à celui des services fournis aux enfants des Premières Nations vivant dans des réserves, une telle comparaison entre différents gouvernements ne permettant pas de conclure à une différence préjudiciable de traitement fondée sur un motif illicite de la part d’un fournisseur. Il s’agit de la « question relative au groupe de comparaison ».
[67] L’évaluateur a recommandé l’instruction de la plainte. Il a indiqué que la question du financement avait été examinée en profondeur par divers experts en la matière, qui avaient formulé de nombreuses recommandations en vue d’améliorer le système. La question était de savoir si l’insuffisance de financement alléguée et la formule de financement étaient discriminatoires, ce qui ne pouvait, selon lui, être établi sans instruction. Il a donc recommandé le renvoi sans enquête de la plainte au Tribunal.
[68] Par décision en date du 30 septembre 2008, les commissaires ont accepté la recommandation de renvoi, indiquant que la question de l’existence d’une preuve prima facie de discrimination relevait du Tribunal et que la plainte était assez détaillée pour démontrer l’existence d’un lien suffisant avec un motif de distinction illicite et un acte discriminatoire présumé.
B. Devant la Cour fédérale
[69] Le gouvernement du Canada a alors demandé le contrôle judiciaire de la décision de renvoyer la plainte au Tribunal, invoquant comme motifs la question des services et celle du groupe de comparaison. Les plaignantes ont déposé une requête visant la radiation de cette demande ou, subsidiairement, sa suspension jusqu’à ce que le Tribunal statue sur le fond de la plainte.
[70] La protonotaire Aronovitch a rejeté la requête en radiation : Canada (Procureur général) c. Société de soutien à l’enfance et à la famille des Premières Nations du Canada (24 novembre 2009), Ottawa, T‑1753‑08 (C.F.). Elle a toutefois estimé [traduction] « juste et équitable » d’ordonner la suspension de la demande de contrôle judiciaire jusqu’à ce que le Tribunal rende sa décision (page 6).
[71] La protonotaire a fait état de l’argument des plaignantes concernant la nouveauté et la complexité des questions soulevées par la demande de contrôle judiciaire du gouvernement, lesquelles ne pouvaient être dissociées du fond de la plainte. Les plaignantes soutenaient également qu’une décision rendue par la Cour en fonction du dossier limité dont elle disposait les priverait d’une instruction complète en fonction de tout le dossier et que la complexité des questions en cause et leur importance pour les Premières Nations justifiaient que le Tribunal procède à un examen exhaustif.
[72] La protonotaire a retenu les arguments des plaignantes, indiquant que [traduction] « [l]e sujet de la plainte étant sérieux et complexe, je conviens qu’il ne doit pas faire l’objet d’une décision sommaire, rendue sans le dossier factuel nécessaire à l’appréciation globale des questions en cause » (p. 5). La protonotaire a ajouté : [traduction] « [i]l importe … de permettre un examen complet et minutieux par le tribunal spécialisé en la matière de questions pouvant avoir des répercussions sur la capacité future des peuples autochtones de présenter des plaintes en matière de discrimination » (page 6).
[73] Cette décision de la protonotaire Aronovitch a été maintenue par le juge O’Reilly : voir Canada (Procureur général) c. Société de soutien à l’enfance et à la famille des Premières Nations du Canada, 2010 CF 343, [2010] A.C.F. no 397 (QL).
[74] La demande de contrôle judiciaire de la décision de la Commission de renvoyer la plainte au Tribunal a donc été suspendue jusqu’à la décision du Tribunal. La protonotaire Aronovitch a par la suite prolongé la suspension jusqu’à l’issue des présentes demandes de contrôle judiciaire visant la décision du Tribunal.
C. Devant le Tribunal
[75] Lorsque l’affaire a été renvoyée au Tribunal, M. Grant Sinclair, qui en était alors le président, a assumé la gestion de l’instance. Lors de la première conférence de gestion, le 4 février 2009, le gouvernement a soulevé la question des services et celle du groupe de comparaison et a demandé au Tribunal de rendre une décision préliminaire à leur sujet. M. Sinclair a refusé de statuer de façon préliminaire sur ces points, estimant qu’il s’agissait de questions complexes nécessitant une instruction complète.
[76] L’instruction a débuté le 14 septembre 2009 avec la déclaration préliminaire de Mme Blackstock au nom de la Société de soutien. M. Sinclair a ensuite traité de questions d’ordre administratif, dont celle de l’octroi du statut de partie intéressée à Chiefs of Ontario et à Amnistie Internationale, puis l’audience a été ajournée à la semaine du 16 novembre 2009; il était prévu de commencer à entendre la preuve à cette date. La durée prévue de l’audition de la preuve était de 13 semaines, et l’instruction était censée se terminer en février 2010.
[77] Le 2 novembre 2009, Mme Shirish Chotalia a remplacé M. Sinclair à la présidence du Tribunal. Elle est immédiatement intervenue dans la gestion de l’instance. Quatre jours après son entrée en fonction, elle a tenu une conférence de gestion où elle a informé les parties qu’elle souhaitait les voir travailler ensemble à resserrer la portée de la plainte et réduire le nombre des témoins.
[78] Au cours de cette conférence, la présidente a demandé à l’avocat du gouvernement pourquoi il n’avait pas requis la suspension de l’instance devant le Tribunal jusqu’à l’issue de la demande de contrôle judiciaire dont il avait saisi la Cour fédérale. L’avocat lui a répondu qu’il avait reçu instruction de ne pas demander de suspension, mais que son client envisageait le dépôt d’une requête pour que la question des services et celle du groupe de comparaison soient tranchées [traduction] « de façon sommaire avant l’instruction au fond » : dossier conjoint de la demande, volume 11, page 3018. Bien que la présidente ait exprimé des préoccupations au sujet de la façon dont serait présentée au Tribunal la preuve nécessaire pour que celui‑ci statue sur ces questions, les parties n’ont pas discuté davantage de ce point à ce moment‑là.
[79] La présidente a demandé aux parties de déposer des affidavits présentant la teneur du témoignage en interrogatoire principal de chacun des témoins qu’elles entendaient citer. Elle a indiqué que les parties auraient alors la possibilité de contre‑interroger les déposants, et que cette communication de la preuve permettrait au Tribunal et aux parties de comprendre la preuve et de définir les questions en litige.
[80] Toutes les parties se sont vigoureusement opposées à ce changement apporté à la dernière minute à la gestion de l’instance, estimant que cette demande de la présidente se traduirait pour elles en un fardeau onéreux. Signalant que l’instruction au fond de la plainte devait commencer dans huit jours, l’avocat de la Société de soutien a indiqué que la présidente imposait unilatéralement aux parties un processus de communication de la preuve plus lourd que celui qui s’appliquait devant une cour supérieure en matière civile. L’avocat du gouvernement, pour sa part, a dit craindre que cette demande oblige son client à présenter sa défense avant d’avoir entendu la preuve des plaignantes.
[81] À la fin de la conférence de gestion, les avocats ont tous convenu de demander des instructions à leur client au sujet des propositions de la présidente. Ils ont également consenti à examiner s’il n’était pas possible de faire avancer la question de la présentation d’un exposé conjoint des faits.
[82] Par suite de cette conférence de gestion, les parties se sont demandé si M. Sinclair demeurait saisi de l’affaire. L’avocat de la Société de soutien a écrit au Tribunal le 9 novembre 2009, afin d’obtenir des clarifications à ce suje