Boloh 1(A) c. Canada

Boloh 1(A) c. Canada
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2023-01-20
Référence neutre
2023 CF 98
Numéro de dossier
T-1483-21
Contenu de la décision
Date : 20230120
Dossier no : T-1483-21
Référence : 2023 CF 98
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario), le 20 janvier 2023
En présence de monsieur le juge Brown
ENTRE :
BOLOH 1(a), BOLOH 2(a) homme adulte seulement, BOLOH 12 et BOLOH 13
demandeurs
et
SA MAJESTÉ LE ROI et LE MINISTRE DES AFFAIRES ÉTRANGÈRES ET DU COMMERCE INTERNATIONAL
défendeurs
JUGEMENT ET MOTIFS
I. Introduction [1] La Cour est saisie d’une demande de réparation en vertu de la Charte, de contrôle judiciaire avec mandamus et de contrôle judiciaire avec habeas corpus qui a été plaidée récemment pour six femmes canadiennes, treize enfants canadiens et quatre hommes canadiens. Cependant, le 19 janvier 2023, l’avocat représentant toutes les femmes et tous les enfants canadiens a mis fin à la procédure. Bien que l’avocat des femmes et des enfants n’en ait pas informé la Cour, il est maintenant de notoriété publique que le Canada a accepté de rapatrier ces 19 autres Canadiens. Les revendications des quatre demandeurs masculins canadiens ne sont pas résolues. La Cour encourage et salue le règlement intervenu entre les femmes et les enfants canadiens et les défendeurs. En l’espèce, les règles de droit applicables aux hommes canadiens sont les mêmes que celles applicables aux femmes et aux enfants canadiens. Les présents motifs sont une version révisée, qui supprime les renvois aux demanderesses et aux demandeurs mineurs, de l’ébauche des motifs rédigés à l’égard des demandeurs précédents, qu’ils soient hommes, femmes ou enfants. Les présents motifs abordent maintenant les revendications des hommes.
[2] En somme, ces demandeurs demandent à la Cour d’ordonner au gouvernement canadien de prendre toutes les mesures raisonnables pour les rapatrier au Canada depuis le nord-est de la Syrie où ils sont emprisonnés parce qu’ils sont soupçonnés d’être des combattants terroristes ou des associés de l’État islamique en Iraq et au Cham (Daech) ou de l’État islamique en Iraq et au Levant (EIIL), maintenant connu sous le nom d’État islamique (EI). L’EI, est une organisation terroriste inscrite aux termes du paragraphe 83.05(1) du Code criminel, LRC 1985, c C-46, et ce, depuis 2012.
[3] Dans les grandes lignes, les demandeurs soutiennent que la réponse du gouvernement du Canada à leur situation ne respecte ni la Charte canadienne des droits et libertés ni les obligations internationales du Canada, et qu’elle est en outre injuste et déraisonnable sur le plan procédural.
[4] Ces demandeurs se sont rendus en Syrie après que le gouvernement du Canada eut émis un avis aux voyageurs afin d’éviter tout voyage dans la région. En effet, dès mars 2011, le gouvernement canadien a conseillé aux Canadiens d’éviter les voyages non essentiels en Syrie. En avril 2011, le gouvernement du Canada a mis à jour ses conseils aux voyageurs pour la Syrie et a conseillé aux Canadiens d’éviter tout voyage dans ce pays. Ce conseil est toujours d’actualité.
[5] J’en conclus que les risques courus par les demandeurs du fait de leur décision de se rendre dans cette zone de conflit, décrite à juste titre comme une zone de guerre, ont été assumés par eux; la preuve est qu’ils se sont rendus dans cette région de leur propre gré et contre l’avis du gouvernement du Canada.
[6] En ce qui concerne la sécurité dans cette région, le Canada a fermé son ambassade à Damas, en Syrie, en 2012 et a expulsé les diplomates syriens du Canada. Le Canada a transféré la responsabilité de l’assistance consulaire aux citoyens canadiens en Syrie à son ambassade à Beyrouth, au Liban. L’avis aux voyageurs canadiens en Syrie a été mis à jour en 2012 pour tenir compte de la fermeture de l’ambassade du Canada et pour informer les Canadiens que, faute d’une présence effective dans le pays, la capacité du Canada à fournir un soutien consulaire ou autre dans toute la Syrie est très limitée. J’accepte et il n’est pas contesté que le Canada n’a pas de présence diplomatique dans le nord-est de la Syrie où les demandeurs sont emprisonnés ou détenus.
[7] Les quatre hommes canadiens sont détenus dans ce qui est décrit comme des prisons de fortune situées dans le nord-est de la Syrie, notamment dans les prisons d’Hassaké, de Dêrik et de Qamichli. Ces hommes sont détenus parce qu’ils sont soupçonnés de s’être rendus dans la région pour combattre au nom de l’EI ou pour l’aider.
(1) Administration autonome du Nord et de l’Est de la Syrie [8] Ces prisons sont sous le contrôle de facto d’une entité non étatique autonome créée en 2012 par des Kurdes syriens, l’Administration autonome du Nord et de l’Est de la Syrie (AANES). Selon les défendeurs, le Conseil démocratique syrien (CDS) est l’aile politique et législative de l’AANES, et les Forces démocratiques syriennes (FDS) en constituent la branche militaire.
[9] Les prisons où sont détenus les Canadiens sont situées dans le gouvernorat d’Hassaké, dans le nord-est de la Syrie, à la frontière de l’Iraq à l’est, de la Turquie au nord et des gouvernorats syriens de Raqqa et de Deir ez-Zor à l’ouest et au sud-ouest respectivement.
[10] L’AANES est une entité non étatique. Même les règles de sauf-conduits offerts aux diplomates par la plupart des États dans le cadre de diverses conventions internationales ne s’appliquent pas sur le territoire contrôlé par l’AANES. En tant qu’entité non étatique, la Convention de Vienne sur les relations consulaires, qui encadre les relations consulaires internationales entre les États, ne lie pas l’AANES; le Canada n’a conclu aucun accord s’apparentant à un traité avec l’AANES. Les représentants du gouvernement canadien sont en danger s’ils se rendent dans cette région.
[11] Il est également important de mentionner que les demandeurs n’ont aucune garantie de pouvoir sortir en toute sécurité du territoire contrôlé par l’AANES, même s’ils étaient en mesure de quitter leurs prisons. J’accepte et conclus que la vie des demandeurs est également en danger à l’extérieur de leur lieu d’emprisonnement (et peut-être aussi à l’intérieur) étant donné leur participation présumée à des atrocités et à de possibles crimes de guerre commis par l’EI contre diverses populations régionales.
[12] Plus précisément, le nord-est de la Syrie reste instable et est marqué par des tensions de longue date entre Kurdes, des tensions kurdo-arabes et des tensions entre la Turquie et les groupes politiques et armés kurdes. Depuis janvier 2020, les luttes intestines entre les différents groupes de milice soutenus par la Turquie ont ajouté un élément supplémentaire d’insécurité. Entre janvier 2020 et octobre 2021, plus de 2 800 incidents de sécurité ont été signalés, notamment des explosions ou des actes de violence perpétrés à distance, des protestations, des émeutes et des cas de violence contre des civils.
[13] Les conditions dans les camps où sont détenus les femmes et les enfants canadiens initialement désignés comme demandeurs dans la présente affaire sont pour le moins déplorables. À mon avis, elles sont horribles. Ces personnes vivent dans la promiscuité et l’insalubrité. Elles sont détenues sans avoir été inculpées ou subi de procès, et manquent de nourriture et de soins médicaux adéquats. Par exemple, le camp de détention pour femmes et enfants d’Al-Hol abrite 60 000 détenus, dont environ 10 000 à 12 000 ne sont pas originaires d’Iraq ou de Syrie. Selon l’affidavit des demandeurs souscrit par Leah West, les tentes dans lesquelles vivent et dorment les femmes et les enfants détenus, précédemment demandeurs, sont surpeuplées, et le camp présente en général un faible niveau d’hygiène. Le camp a été signalé comme étant extrêmement dangereux pour les femmes et les enfants. Les fusillades et la malnutrition sont monnaie courante. Des enfants seraient morts de malnutrition, de déshydratation ou d’autres problèmes médicaux. En outre, il peut y avoir des factions loyales à l’EI au sein du camp qui exécutent d’autres détenus. À cet égard, un rapport indique que 19 résidents du camp ont été exécutés en janvier 2021.
[14] Des conditions similaires seraient présentes au camp d’Al-Roj, où vivent les femmes et enfants canadiens, précédemment demandeurs : les émissions des champs pétrolifères adjacents provoquent de l’asthme, une toux profonde et une inflammation pulmonaire. Il est à craindre que ces camps ne soient des viviers de partisans potentiels de l’EI, car certains d’entre eux sont peut-être contrôlés par des partisans de l’EI.
[15] La communication avec le monde extérieur n’est possible que tous les 8 à 10 jours, et les gardiens sont connus pour être violents.
[16] Les conditions actuelles dans les prisons où sont détenus les hommes canadiens ne sont pas connues avec précisions. Personne n’a reçu de nouvelles de ces hommes depuis 2019. D’après les renseignements reçus à cette date et avant 2019, leur situation est encore plus grave que celle des femmes et des enfants canadiens. Alors que les femmes et les enfants vivent dans des tentes, au moins une partie des hommes, et peut-être beaucoup d’entre eux, sont détenus dans de petites pièces ou cellules surpeuplées et insalubres. Des éléments de preuve donnent à croire que BOLOH 13, par exemple, est détenu avec 30 autres hommes dans une cellule conçue pour contenir six personnes. La preuve accablante, qui n’est pas sérieusement contestée, est que ces prisonniers masculins manquent de nourriture et de soins médicaux adéquats.
[17] Les hommes canadiens sont emprisonnés contre leur gré, sans accusation ni procès. L’un des hommes canadiens, BOLOH 13, dit avoir été torturé et l’a signalé aux responsables du gouvernement du Canada.
(2) L’État islamique [18] L’EI, l’organisation pour laquelle ces Canadiens et Canadiennes sont soupçonnés d’avoir combattu ou l’organisation qu’ils auraient aidée, est un groupe militant fondamentaliste extrémiste basé en grande partie au Moyen-Orient qui, par le passé, a contrôlé une bonne partie du territoire de l’Iraq et de la Syrie.
[19] L’EI a acquis une notoriété mondiale avec les vidéos de décapitations et d’autres atrocités et crimes de guerre qu’il a réalisés et diffusés sur les médias sociaux. L’EI est connu pour son extrême violence et ses graves violations des droits de la personne. Des éléments de preuve donnent à croire que l’EI s’est livré à l’esclavage, à des génocides et à la destruction de sites du patrimoine culturel.
[20] L’EI est désigné comme une organisation terroriste non seulement par le Canada, mais aussi par les Nations Unies et par de nombreux autres États.
(3) Le conflit en Syrie [21] À titre de précision sur le contexte, le conflit en Syrie a conduit à l’emprisonnement et à la détention de ces femmes, enfants et hommes canadiens. Le conflit en Syrie a débuté en 2011 après que le régime Assad a eu recours à une force excessive contre les protestataires lors de manifestations locales inspirées du Printemps arabe. Les protestataires exprimaient leurs frustrations face au régime oppressif et leur mécontentement face à la situation économique.
[22] Selon les défendeurs, le conflit en Syrie s’est transformé en une crise violente et prolongée, qui a eu des répercussions défavorables sur la sécurité régionale et internationale. En outre, ce conflit a provoqué l’une des pires catastrophes du XXIe siècle pour l’humanité.
[23] Dès le départ, le conflit en Syrie et en Iraq a attiré un grand nombre d’extrémistes du monde entier, y compris du Canada, qui ont choisi de quitter leur foyer et de combattre pour l’EI et aux côtés de celui-ci. Ces hommes sont détenus parce qu’ils sont soupçonnés d’avoir combattu au nom de l’EI ou de l’avoir aidé.
[24] Selon les défendeurs, en 2014, l’EI a déclaré avoir créé un califat, un État islamique sous la direction d’un chef spirituel islamique, et s’est rebaptisé « État islamique » pour exprimer ses ambitions d’étendre son contrôle territorial. À son apogée, en 2014-2015, l’EI aurait compté quelque 33 000 combattants et contrôlé un vaste territoire dans l’est de la Syrie et l’ouest de l’Iraq, où vivent environ six millions de personnes (affidavit de Cynthia Termorshuizen, au para 12).
[25] En réponse, les forces kurdes, ainsi que des États du monde entier, ont formé la Coalition mondiale en septembre 2014 pour arrêter la montée de l’EI. En 2017, le contrôle de l’EI a commencé à vaciller, par suite des efforts importants déployés par les FDS soutenues par la Coalition. Bien que le califat territorial de l’EI en Syrie ait été officiellement défait en mars 2019, l’organisation conserve une influence dans l’est et le sud de la Syrie et a maintenu des cellules dormantes dans tout le pays (affidavit de Cynthia Termorshuizen, au para 12).
[26] Les Forces armées canadiennes ont offert leur soutien, à différents niveaux, à la Coalition mondiale pour affaiblir et finalement vaincre l’EI en Iraq et en Syrie (affidavit supplémentaire de Cynthia Termorshuizen, au para 3).
[27] À cet égard, et selon le Centre d’information de Rojava (CIR), une organisation médiatique indépendante basée à Qamichli sur laquelle s’appuient les défendeurs, 572 attaques, vraisemblablement menées par l’EI, ont été signalées dans le nord-est de la Syrie contrôlé par les FDS en 2020. Au total, 299 personnes auraient été tuées dans ces attaques. Selon le CIR, les autorités ont mené 221 opérations de sécurité visant les cellules dormantes de l’EI et 575 arrestations visant des individus présumés affiliés à l’EI. Le CIR note que la majorité des attaques ont été menées dans l’est du gouvernorat de Deir ez-Zor, 134 attaques ayant été signalées dans d’autres parties des zones contrôlées par les FDS, dont le gouvernorat d’Hassaké. En 2020, l’EI aurait changé de tactique et se serait concentré sur une campagne d’assassinat de grandes personnalités (gouvernements étrangers ou symboles associés à des intérêts étrangers). Comme l’année précédente, l’EI a également utilisé des engins explosifs improvisés (EEI) et des véhicules chargés d’EEI lors de ses attaques (affidavit de Cynthia Termorshuizen, au para 24).
[28] L’EI aurait mené 153 attaques précisément dans le gouvernorat d’Hassaké (où se trouvent les prisons pour hommes et les camps de détention pour femmes gérés par les FDS) entre mars 2019 et mai 2020, et demeure actif. Le 8 novembre 2021, les FDS auraient déjoué une attaque de l’EI contre une prison gérée par les FDS où étaient détenus des combattants de l’EI, dans le gouvernorat d’Hassaké (affidavit de Cynthia Termorshuizen, au para 25).
[29] En mars 2019, les FDS ont capturé le dernier bastion de l’EI dans la ville de Baghouz, au sud-est de Deir ez-Zor, mettant fin à la bataille de cinq ans contre le califat de l’EI, menée par les FDS et la Coalition mondiale contre l’EI. L’EI ne contrôle plus de territoire et des millions de personnes ont été libérées de son emprise en Iraq et en Syrie, mais la menace posée par l’organisation demeure (affidavit de Cynthia Termorshuizen, au para 13).
[30] Des dizaines de milliers d’innocents et de combattants auraient péri dans la lutte pour la suprématie et la défaite de l’EI. Un grand nombre des personnes soupçonnées d’avoir combattu pour l’EI ont été tuées avant et après la chute de son califat, en 2019.
(4) Prisons pour hommes gérées par les FDS de l’AANES [31] Après la défaite territoriale de l’EI, l’AANES a pris le contrôle de facto du nord-est de la Syrie et, malgré des tensions permanentes avec les tribus arabes locales, le conserve jusqu’à ce jour. L’AANES se considère comme un gouvernement autonome et ne demande donc pas la permission du régime syrien pour les questions de gouvernance ou de politique « étrangère ». L’AANES a maintenu des relations et une coordination limitées avec le régime, principalement sur les questions de sécurité. Le régime et l’AANES ont conclu un accord officieux de non-agression et ont coopéré dans les combats contre les groupes d’opposition soutenus par la Turquie et contre l’EI (affidavit de Cynthia Termorshuizen, au para 14).
[32] Si la zone contrôlée par l’AANES et les FDS est généralement stable, elle est marquée par des tensions de longue date entre les mouvements politiques kurdes et la Turquie voisine, ainsi qu’entre les populations locales syro-kurdes et les tribus arabes. La Turquie considère que le Parti de l’union démocratique (PYD) et les Unités de protection du peuple (YPG), qui font tous deux partie de l’AANES ou des FDS, sont les branches syriennes du Parti des travailleurs du Kurdistan (PKK), qui est une entité terroriste désignée en Turquie et au Canada (affidavit de Cynthia Termorshuizen, au para 15).
[33] Après l’annonce par les États-Unis du retrait des troupes du nord-est de la Syrie en 2019, la Turquie a lancé l’opération Source de paix, une offensive militaire unilatérale (air-sol) dans le nord-est de la Syrie visant à repousser les forces dirigées par les Kurdes. Le Canada et la plupart de ses alliés ont rapidement et largement condamné l’opération turque. L’incursion turque a renforcé la coordination entre l’AANES et le régime syrien, car les forces du régime sont entrées dans le nord-est pour aider à contrer l’incursion militaire turque (affidavit de Cynthia Termorshuizen, au para 16).
[34] Aujourd’hui, les opérations militaires et les agressions turques contre les Kurdes syriens et les milices affiliées au régime se poursuivent dans le nord et le nord-est de la Syrie. Les tensions se sont aggravées en octobre 2021 à la suite d’une attaque des YPG qui a tué deux policiers turcs dans la région d’Azaz en Syrie, ce à quoi le président turc Erdoğan a répondu en menaçant de lancer une action militaire. Récemment, le 9 novembre 2021, trois personnes auraient été tuées après qu’un véhicule blindé des FDS a été touché par une frappe de drones turcs à Qamichli. En avril 2021, des affrontements armés entre les FDS et des milices affiliées au régime ont été signalés dans la ville de Qamichli, faisant des morts et des blessés (affidavit de Cynthia Termorshuizen, au para 17).
[35] Aux fins de la présente demande, après la chute du califat de l’EI, l’AANES a emprisonné des combattants masculins présumés de l’EI, dans ce que les défendeurs décrivent comme des « prisons gérées par les FDS ». Elle détient également des femmes soupçonnées d’être associées à l’EI, et leurs enfants, dans des camps tels ceux d’Al-Hol et d’Al-Roj, y compris les femmes et enfants canadiens précédemment demandeurs. Les FDS, comme il a été indiqué plus haut, constituent la branche militaire de l’AANES. Les prisons gérées par les FDS détiennent environ 10 000 hommes, dont environ 2 000 sont des étrangers (affidavit de Cynthia Termorshuizen, aux para 26 et 28).
(5) Les parties [36] Le statut de certains des demandeurs a changé depuis le dépôt de la présente demande en septembre 2021. Le terme BOLOH est l’acronyme de « Bring Our Loved Ones Home » (Ramenez nos proches à la maison). Il désigne un demandeur donné composé d’un résident canadien, de membres de sa famille et d’un citoyen canadien actuellement détenu dans le nord-est de la Syrie. Les personnes suivantes sont concernées par la présente demande, et j’ai également indiqué leur situation si elle est connue :
BOLOH 1 a trois membres de sa famille à Al-Hol, soit une fille (27 ans) et deux petites-filles (5 ans et 3 ans). BOLOH 1 n’est plus détenu dans aucun des camps et l’on ignore où il se trouve actuellement. Désistement le 19 janvier 2023.
BOLOH 1(a) a un frère (31 ans), qui se trouve actuellement à la prison de Dêrik. La situation de cette personne n’est pas connue. Désistement.
BOLOH 2 a une fille à Al-Hol (31 ans). BOLOH 2 répondait à l’une des conditions minimales du Cadre stratégique en date du 24 novembre 2022. Désistement le 19 janvier 2023.
BOLOH 2(a) a cinq membres de sa famille dans le nord-est de la Syrie, soit un fils (36 ans), une fille (40 ans) et trois petites-filles (11 ans, 14 ans et 13 ans). Quatre membres sont à Al-Hol et un se trouve dans la prison du gouvernorat d’Hassaké. BOLOH 2(a) répondait à l’une des conditions minimales du Cadre stratégique en date du 24 novembre 2022. Désistement le 19 janvier 2023, sauf pour l’homme adulte. Probablement en prison.
BOLOH 3 a quatre membres de sa famille au camp d’Al-Roj, soit une fille (37 ans), et trois petits-fils (9 ans, 7 ans, et 3 ans). BOLOH 3 répondait à l’une des conditions minimales du Cadre stratégique en date du 24 novembre 2022. Désistement le 19 janvier 2023.
BOLOH 5 a quatre membres de sa famille au camp d’Al-Roj, soit une sœur (29 ans), deux nièces (6 ans et 7 ans) et un neveu (3 ans). BOLOH 5 répondait à l’une des conditions minimales du Cadre stratégique en date du 24 novembre 2022. Désistement le 19 janvier 2023.
BOLOH 6 a trois membres de sa famille au camp d’Al-Roj, soit une fille (27 ans), et deux petites-filles (7 ans et 2 ans). BOLOH 6 répondait à l’une des conditions minimales du Cadre stratégique en date du 24 novembre 2022. Désistement le 19 janvier 2023.
BOLOH 12 a un frère dans la prison de Qamichli (42 ans). À l’instar de tous les hommes canadiens détenus dans les prisons de l’AANES dans le cadre de la présente demande, BOLOH 12, bien que visé par le Cadre stratégique, n’a pas été informé qu’il répondait aux conditions minimales. Probablement en prison.
BOLOH 13 comprend Jack Letts, détenu dans l’une des prisons de l’AANES. À l’instar de tous les hommes canadiens détenus dans les prisons de l’AANES dans le cadre de la présente demande, BOLOH 12, bien que visé par le Cadre stratégique, n’a pas été informé qu’il répondait à ses conditions minimales. Letts est représenté par Barbara Jackman. Tous les autres demandeurs sont représentés par Lawrence Greenspon. Probablement en prison.
BOLOH 14 est Kimberly Polman. Le 25 octobre 2022, des fonctionnaires d’Affaires mondiales Canada (AMC) se sont rendus dans le nord-est de la Syrie pour aider à la rapatrier au Canada. Parallèlement, AMC a aidé au rapatriement d’une autre femme canadienne et de ses deux enfants. Ces rapatriements ont été entrepris conformément au [traduction] Cadre stratégique pour évaluer la prestation de mesures d’assistance extraordinaires : affaires consulaires dans le nord-est de la Syrie. Une demande d’engagement de ne pas troubler l’ordre public pour cause de terrorisme a été déposée en vertu de l’article 810.011 du Code criminel du Canada à l’égard de Mme Polman. L’autre femme a été accusée d’infractions liées au terrorisme en vertu du paragraphe 83.18(1), des articles 83.181, 83.03 et de l’alinéa 465(1)c) du Code criminel du Canada. Désistement le 19 janvier 2023.
BOLOH 15 a trois membres de sa famille au camp d’Al-Roj, soit une sœur (31 ans) et deux neveux (6 ans et 4 ans). BOLOH 15 répondait à l’une des conditions minimales du Cadre stratégique en date du 24 novembre 2022. Probablement en prison.
(6) Contact du Canada avec l’AANES [37] AMC est en communication avec l’AANES. M. Abdulkarim Omar a été le principal interlocuteur entre l’AANES et AMC. M. Omar a été décrit comme le ministre de facto des Affaires étrangères de l’AANES.
[38] L’AANES a soutenu que les gouvernements étrangers devraient rapatrier leurs ressortissants actuellement détenus par l’AANES, au moins leurs femmes et leurs enfants. M. Omar aurait songé à des procès internationaux pour les combattants présumés de l’EI et leurs partisans.
[39] Selon l’affidavit de Leah West (« Affidavit de Mme West »), M. Omar a indiqué que l’AANES était prête à aider au rapatriement des Canadiens.
[40] Mme West, je me dois de signaler, a servi dans les Forces armées canadiennes, s’est rendue en Syrie, notamment le nord-est de la Syrie, en 2019, et a interviewé divers acteurs de la présente affaire ou a participé aux interviews de ceux-ci. En outre, cette région du monde est son domaine d’études et d’enseignement. Il y a quelques années, elle a été auxiliaire du juge Mosley de notre Cour. Compte tenu de ces facteurs, j’accepte généralement son témoignage direct. Lorsque le témoignage de Mme West est fondé sur du ouï-dire, qu’il lui ait été donné directement ou qu’il soit fondé sur ce qu’elle considère manifestement comme des comptes rendus médiatiques crédibles, j’accepte aussi généralement son témoignage en fonction des exceptions de principe que sont la nécessité et la fiabilité (R c Khan, [1990] 2 RCS 531; R c Smith, [1992] 2 RCS 915). Il y a certainement des difficultés à obtenir des renseignements sur la situation régionale, étant donné sa nature instable, ce qui répond au critère de nécessité. Je reconnais le risque de partialité et d’erreur dans les reportages, quelle que soit la source ou la plateforme. Cela dit, étant donné la cohérence des éléments de preuve dans les différents rapports sur lesquels s’appuie Mme West, je les considère comme fiables.
[41] En effet, et pour renforcer la crédibilité du témoignage de Mme West, les défendeurs conviennent que l’AANES a déclaré vouloir que les pays, comme le Canada, rapatrient leurs ressortissants des camps de détention sous son contrôle. Mme West signale à cet égard que l’AANES n’exige qu’une demande officielle du gouvernement canadien et la présence d’un fonctionnaire ou d’un délégué canadien à la frontière de la région pour prendre en charge le ou les citoyens canadiens à rapatrier.
[42] Selon l’affidavit de Mme West, j’accepte également que de nombreux autres pays ont rencontré l’AANES à la frontière iraquienne pour rapatrier leurs ressortissants. Parmi ces pays sont les États-Unis, qui ont également joué le rôle d’intermédiaire pour aider au rapatriement de ressortissants d’autres pays.
[43] Les défendeurs sont substantiellement en accord avec ce qui précède. La preuve des défendeurs est que depuis 2018, l’AANES a informé les responsables d’AMC que, pour libérer un citoyen canadien sous leur garde, il faut qu’une délégation du gouvernement canadien se rende dans sa capitale de facto, Qamichli, pour procéder à la remise.
[44] Toujours selon la preuve des défendeurs fournie par Mme Termorshuizen, l’AANES a dit aux autorités canadiennes que toute délégation canadienne devrait suivre les protocoles de l’AANES pour la libération, qui consistent en au moins une rencontre en personne et la signature d’un document de remise par un haut fonctionnaire du gouvernement canadien (affidavit de Cynthia Termorshuizen, aux para 63 à 64).
[45] Les différences entre les demandeurs et les défendeurs en ce qui concerne l’AANES et ses conditions de rapatriement semblent être les suivantes : 1) M. Omar indique qu’un transfert peut avoir lieu à la frontière de la région, alors que la preuve d’AMC est que le transfert doit avoir lieu à Qamichli, sa capitale de facto, et 2) M. Omar indique que le Canada doit seulement être représenté par un délégué, alors que la preuve d’AMC semble être que l’AANES exige la présence d’un haut fonctionnaire du gouvernement canadien.
[46] La question des exigences de l’AANES en matière de rapatriement a été discutée lors de l’audience. À cet égard, aucune des parties n’a présenté à la Cour des renseignements à jour sur les exigences de l’AANES concernant le rapatriement des Canadiens dans ses camps de détention et ses prisons. La preuve des défendeurs a été présentée dans l’affidavit de Mme Termorshuizen, une haute fonctionnaire d’AMC, qui, à cet égard, est du ouï-dire fondé sur l’« avis de son personnel »; elle n’a pas indiqué dans quelle mesure la compréhension du Canada des exigences de rapatriement de l’AANES est à jour.
[47] De même, Mme West n’a pas indiqué la date à laquelle elle a reçu ses renseignements de M. Omar. Cela dit, il semblerait que ces renseignements remontent à ses rencontres et entretiens de 2019. Les conditions préalables requises par l’AANES seront sans doute fournies lorsque le Canada présentera une demande officielle de rapatriement, selon ce que déclarera le jugement de la Cour.
[48] Pour être complet en ce qui concerne les contacts et la relation du Canada avec l’AANES, je note que, malgré la fermeture de notre ambassade, le Canada a été en mesure de fournir une certaine assistance consulaire aux Canadiens détenus dans le nord-est de la Syrie, principalement grâce à l’engagement de l’AANES. Par exemple, en juin 2017, lorsque les fonctionnaires d’AMC ont eu connaissance des premiers cas de citoyens canadiens détenus par l’AANES, ils ont déployé des efforts pour désigner le représentant approprié de l’AANES et établir un contact avec ce dernier. Un canal de communication avec M. Omar n’a été établi qu’en janvier 2018. Depuis lors, AMC a établi des communications avec les représentants de l’AANES au Liban et aux États-Unis. À cet égard, il semble que l’AANES bénéficie d’un certain soutien de la part du gouvernement des États-Unis.
[49] AMC a également établi des communications avec des représentants du CDS et de la Commission kurde des affaires étrangères. À titre de rappel, le CDS est l’aile politique et législative de l’AANES, et les FDS en constituent la branche militaire.
[50] Selon l’affidavit de Mme Termorshuizen présenté par les défendeurs, l’assistance consulaire offerte aux Canadiens détenus dans le nord-est de la Syrie a consisté à repérer le lieu où se trouvaient les Canadiens et à vérifier leur bien-être, à demander les soins médicaux disponibles et à transmettre les attentes du Canada pour que les Canadiens soient traités humainement, conformément aux principes applicables du droit international humanitaire et du droit international des droits de la personne. En ce qui concerne le demandeur BOLOH 13, bien que les fonctionnaires d’AMC n’aient pas expressément soulevé ses allégations de torture auprès de l’AANES par crainte de représailles, ils ont mentionné qu’ils [traduction] « s’attendaient à un traitement humain conforme au droit international ».
[51] L’affidavit de Mme Termorshuizen indique également que les responsables canadiens ont demandé à entrer en contact par des appels téléphoniques consulaires directs avec les détenus, ils se sont renseignés sur un éventuel mécanisme permettant aux familles de transférer des fonds ou des articles à leurs proches et se sont enquis de la possibilité d’accéder à des ressources en matière de santé mentale. De plus, les réunions en personne et par télécommunication entre les représentants du gouvernement du Canada et ceux de l’AANES ont fourni des occasions supplémentaires de soulever les dossiers consulaires des Canadiens sous leur garde, d’obtenir des mises à jour sur leur état de santé et d’essayer de trouver de nouveaux moyens de fournir une assistance consulaire aux Canadiens dans le nord-est de la Syrie.
[52] Les représentants du gouvernement ont également fourni une assistance consulaire en s’engageant auprès des organisations internationales et des organisations non gouvernementales (ONG) exerçant leurs activités dans la région pour vérifier le bien-être des Canadiens et obtenir une assistance médicale.
B. Débuts de la présente instance, à partir des demandes d’assistance des demandeurs en janvier 2021 (1) La demande d’assistance, les manquements répétés des défendeurs à répondre, la divulgation tardive du Cadre stratégique et l’évaluation unilatérale des demandeurs [53] Tous les demandeurs actuels et précédents ont retenu les services de Lawrence Greenspon comme avocat pour faire avancer leur rapatriement au Canada. Le 25 février 2021, M. Greenspon a envoyé une lettre à AMC demandant ce qui suit :
[traduction]
Veuillez confirmer qu’AMC fournira un passeport ou l’équivalent une fois que l’itinéraire sera confirmé.
Veuillez confirmer qu’AMC fera une demande immédiate pour le rapatriement de ces personnes.
Veuillez confirmer qu’AMC autorisera un représentant (fonctionnaire canadien, organisation caritative ou humanitaire, représentant d’un pays tiers, ou autre personne désignée par AMC) aux fins de la partie « remise » du rapatriement.
[54] Cette lettre demandait une réponse aux questions ci-dessus dans un délai de 10 jours. Malgré un accusé de réception, AMC a choisi de ne pas y répondre.
[55] Le 26 mai 2021, M. Greenspon a envoyé une deuxième lettre à AMC réitérant sa demande du 25 février 2021 : cette lettre demandait une réponse dans un délai de 30 jours. Là encore, AMC a choisi de ne pas répondre.
[56] En raison du défaut persistant des défendeurs de fournir des renseignements, M. Greenspon a introduit la présente demande le 27 septembre 2021.
[57] En novembre 2021, l’avocat des demandeurs a appris pour la première fois que les défendeurs avaient créé, dès janvier 2021, un Cadre stratégique couvrant l’objet même des deux lettres restées sans réponse de M. Greenspon de février et mai 2021. Le Cadre stratégique s’intitule [traduction] « Cadre stratégique du gouvernement du Canada pour évaluer la prestation de mesures d’assistance extraordinaires : affaires consulaires dans le nord-est de la Syrie » (Cadre stratégique).
(2) Les défendeurs ont unilatéralement et sans préavis évalué les demandeurs en vertu du Cadre stratégique datant de janvier 2021 non divulgué auparavant et ont informé les demandeurs des résultats en novembre 2021. [58] Le Cadre stratégique prévoit des « conditions minimales » que les demandeurs, à leur insu, devaient remplir avant que le Canada ne fasse avancer les efforts de rapatriement de Canadiens qui, comme eux, voulaient être rapatriés du nord-est de la Syrie.
[59] Il convient de noter que, malgré les lettres du 25 février 2021 et du 26 mai 2021 des demandeurs, les défendeurs, pour des raisons inconnues, ont choisi de ne pas informer les demandeurs du Cadre stratégique avant novembre 2021. La Cour n’a pas reçu d’explication satisfaisante pour ce qu’elle considère comme un délai déraisonnable à informer les demandeurs de l’existence du Cadre stratégique. Les défendeurs ont attendu de février 2021 à novembre 2021 pour répondre, soit un délai de neuf mois.
[60] Les défendeurs ont ensuite informé les demandeurs qu’en novembre 2021, seul l’ancien demandeur BOLOH 14 répondait aux conditions minimales du Cadre stratégique.
[61] Tous les autres demandeurs, femmes, enfants et hommes canadiens, avaient également été évalués en novembre 2021, mais selon les défendeurs, aucun ne répondait aux conditions minimales pour le rapatriement en vertu du Cadre stratégique.
[62] Le Cadre stratégique et les lettres adressées par AMC à M. Greenspon en novembre 2021, faisant état de l’évaluation par les défendeurs de chaque demandeur en vertu du Cadre stratégique, figurent dans l’affidavit de Mme Termorshuizen des défendeurs, présenté en réponse à la présente demande le 22 novembre 2021.
(3) Autre historique de la procédure, y compris l’article 38 de la Loi sur la preuve au Canada [63] En janvier 2022, la Cour a été informée que Mme Barbara Jackman avait été retenue par BOLOH 13, désigné comme comprenant un prisonnier masculin détenu dans le nord-est de la Syrie et nommé Jack Letts. La mère de M. Letts a ensuite déposé des documents sous forme d’affidavit à l’appui de sa demande.
[64] Après divers dépôts et autres démarches, le juge en chef a fixé les dates d’audience de la présente demande aux 2 et 3 novembre 2022.
[65] Cependant, le 29 août 2022, peu avant les dernières dates prévues de dépôt en vue de l’audience, les défendeurs ont déposé un avis de requête demandant l’autorisation de présenter un affidavit supplémentaire de Mme Termorshuizen. Les défendeurs ont déclaré qu’il était nécessaire de [traduction] « clarifier » et de « corriger » certaines déclarations faites par elle dans son affidavit précédent, daté du 22 novembre 2021. Les défendeurs ont déposé un deuxième affidavit de Mme Termorshuizen, qui déclare ce qui suit :
[traduction]
1. J’ai souscrit un affidavit dans l’affaire mentionnée ci-dessus le 22 novembre 2021. Au moment de souscrire cet affidavit, j’étais employée en tant que sous-ministre adjointe des Opérations consulaires, sécurité et gestion des urgences d’Affaires mondiales Canada (AMC). J’ai ensuite été nommée au poste de sous-ministre déléguée des Affaires étrangères en janvier 2022.
2. Au paragraphe 31 de mon affidavit du 22 novembre 2021, j’ai déclaré que « le Canada n’a pas de présence militaire dans les territoires détenus par le régime syrien ou par l’AANES, contrairement à d’autres pays ». Au moment où j’ai souscrit mon affidavit, j’ai compris que c’était le cas, mais on m’informe maintenant que cette déclaration nécessite une clarification. Je suis conseillée par le major-général Paul Prevost et je crois sincèrement que le Canada, à l’exception des missions aériennes de l’opération IMPACT qui ont eu lieu dans l’espace aérien syrien, n’a pas de missions militaires dans les territoires détenus par le régime syrien ou par l’AANES, contrairement à d’autres pays. Les Forces armées canadiennes ont toutefois fourni divers niveaux de soutien à la Coalition mondiale pour affaiblir et finalement vaincre Daech en Iraq et en Syrie. Une déclaration similaire sur l’absence de présence militaire du Canada a été incluse au paragraphe 37 de mon affidavit du 22 novembre 2021, ainsi que dans le Cadre stratégique pour évaluer la prestation de mesures d’assistance extraordinaires : affaires consulaires dans le nord-est de la Syrie qui a été produit par les défendeurs dans le cadre de la présente instance.
3. Au paragraphe 68 de mon affidavit, j’ai déclaré que « depuis la fermeture de l’ambassade du Canada en 2012, des fonctionnaires du gouvernement du Canada se sont rendus une seule fois dans le nord-est de la Syrie, en 2020, pour accompagner une enfant orpheline connue publiquement sous le nom d’“Amira” hors de la région ». Au moment de souscrire mon affidavit, je croyais que cette déclaration était vraie. J’ai maintenant été informée par Martin Benjamin, directeur général du bureau des renseignements d’AMC, et je crois sincèrement que, bien que cette déclaration soit vraie en ce qui concerne les fonctionnaires d’AMC, d’autres fonctionnaires du gouvernement du Canada ont voyagé dans le nord-est de la Syrie avant et après la date de mon affidavit.
4. Des mesures ont été prises pour clarifier et corriger mon affidavit du 22 novembre 2021, y compris les consultations nécessaires avec d’autres ministères et organismes gouvernementaux, dès que j’ai eu connaissance de cette information.
5. Je souscris cet affidavit pour clarifier ou corriger certaines déclarations faites dans mon affidavit souscrit le 22 novembre 2021 et pour appuyer la réponse des défendeurs à la présente demande et à aucune autre fin.
[66] Les défendeurs ont également informé la Cour qu’un avis avait été donné en vertu des dispositions relatives à la confidentialité de l’article 38 de la Loi sur la preuve au Canada, LRC 1985, c C-5.
[67] Les défendeurs ont demandé l’ajournement de l’audience et de la conférence de gestion de l’instance concernant les étapes suivantes, étant donné que les défendeurs n’ont pas pu déposer leur dossier à temps pour l’audience prévue.
[68] La demande des défendeurs d’ajourner l’audience était fondée sur le fait qu’elle ne pouvait plus être instruite les 2 et 3 novembre 2022. La Cour note qu’il n’est pas inhabituel que la résolution d’une procédure aux termes de l’article 38 prenne deux ou trois mois et parfois beaucoup plus. En effet, la Cour doit généralement nommer un ami de la cour pour l’assister, des renseignements confidentiels doivent être préparés relativement aux renseignements prétendument confidentiels, des documents confidentiels supplémentaires peuvent être requis pour démontrer le préjudice causé au Canada aux termes de l’article 38, des résumés peuvent être préparés pour les avocats publics des demandeurs qui sont autrement exclus de l’instance en application de l’article 38, des contre-interrogatoires peuvent être menés, des observations juridiques doivent être préparées par l’ami de la cour et le procureur général du Canada, des conférences de gestion de l’instance peuvent être requises, il peut y avoir d’autres audiences publiques et à huis clos ex parte sur l’admissibilité et la