Charkaoui, Re

Charkaoui, Re
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2004-12-10
Référence neutre
2004 CAF 421
Numéro de dossier
A-603-03
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20041210
Dossier : A-603-03
Référence : 2004 CAF 421
CORAM : LE JUGE EN CHEF RICHARD
LE JUGE DÉCARY
LE JUGE LÉTOURNEAU
ENTRE :
ADIL CHARKAOUI
Appelant
et
LE MINISTRE DE LA CITOYENNETÉ ET DE L'IMMIGRATION
ET
LE SOLLICITEUR GÉNÉRAL DU CANADA
Intimés
Audience tenue à Ottawa (Ontario), le 8 novembre 2004.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 10 décembre 2004.
MOTIFS DU JUGEMENT : LE JUGE DÉCARY
LE JUGE LÉTOURNEAU
MOTIFS CONCOURANTS : LE JUGE EN CHEF RICHARD
Date : 20041210
Dossier : A-603-03
Référence : 2004 CAF 421
CORAM : LE JUGE EN CHEF RICHARD
LE JUGE DÉCARY
LE JUGE LÉTOURNEAU
ENTRE :
ADIL CHARKAOUI
Appelant
et
LE MINISTRE DE LA CITOYENNETÉ ET DE L'IMMIGRATION
ET
LE SOLLICITEUR GÉNÉRAL DU CANADA
Intimés
MOTIFS DU JUGEMENT
LES JUGES DÉCARY ET LÉTOURNEAU
[1] Par une décision élaborée de 77 pages, rendue le 5 décembre 2003, le juge Simon Noël de la Cour fédérale, siégeant à titre de juge désigné, rejetait la demande d'inconstitutionnalité des articles 33 et 77 à 85 de la Loi sur l'immigration et la protection des réfugiés, L.C. 2001, ch. 27 (LIPR) faite par l'appelant. C'est cette décision qui fait maintenant l'objet du présent appel. Afin de faciliter la lecture des présents motifs, nous incluons une table des matières des sujets traités.
Table des matières
Para.
La législation 2
Les questions en litige 3
Les faits et la procédure 9
Analyse de la décision et des questions en litige 21
Question 1. Le juge désigné a-t-il compétence pour examiner les questions
constitutionnelles soulevées dans le cadre de la procédure d'examen
judiciaire prévue aux articles 76 à 85 de la LIPR? 21
La compétence du juge désigné et la procédure appropriée 21
a) la compétence 23
b) la procédure 51
Question 2. Est-ce que les articles 77 et 78 de la LIPR portent atteinte aux droits
garantis par la Charte quant au droit à un procès équitable devant un
tribunal indépendant et impartial, notamment par le fait que le juge
désigné doit trancher le « caractère raisonnable » du certificat de
sécurité émis par les ministres et non le fond de l'affaire? 63
Facteurs à considérer et leur impact cumulatif 64
a) la décision qui conduit à l'interdiction de territoire est prise par
le pouvoir exécutif et non par un juge 65
b) le rôle du juge se limite indûment et injustement à la vérification
du caractère raisonnable du certificat de sécurité alors qu'il
devrait en apprécier le bien-fondé 69
c) la décision du juge désigné se prend à partir de preuves secrètes
auxquelles l'appelant n'a pas accès 75
Para.
d) l'appelant n'obtient pas de résumé de l'information qui ne lui est
pas dévoilée 75
e) il n'existe aucun moyen pour l'appelant de tester la validité et la
crédibilité de cette information et, donc, il lui est difficile, voire impossible, de la réfuter 75
f) la norme de preuve retenue par le législateur pour justifier
l'émission d'un certificat de sécurité est trop minimale puisqu'il
suffit d'avoir des motifs raisonnables de croire que les gestes
décrits à l'article 34 sont survenus, surviennent ou peuvent
survenir alors que cette norme aurait dû être plus astreignante et
exiger que les gestes soient prouvés selon la norme de la
prépondérance de la preuve 102
g) au terme de l'alinéa 78j), le juge désigné peut admettre et fonder
sa décision sur toute preuve qu'il estime utile, même si elle est inadmissible en justice 108
h) les notions de « motifs raisonnables » et de « danger pour la
sécurité nationale » sont des notions imprécises et de portée
excessive 109
i) la décision du juge désigné est lourde de conséquences pour un
résident permanent comme l'appelant qui sera expulsé du
territoire, alors que cette décision est finale et sans appel 110
j) l'appelant est privé du droit à une remise en liberté sous
cautionnement 114
Question 3. Est-ce que la procédure d'examen judiciaire prévue aux articles 76 et
suivants de la LIPR porte atteinte au statut de résident permanent de
l'appelant et assure-t-elle un traitement égal à tous les résidents
permanents déclarés inadmissibles pour raisons de sécurité? 128
Question 4. Est-ce que les dispositions de la LIPR prévoyant la détention de la
personne en cause pendant l'examen judiciaire du certificat de sécurité
sont conformes à la Charte et à la Déclaration canadienne? 130
Para.
Question 5. Est-ce que les termes « motifs raisonnables de croire » et « danger à
la sécurité nationale » utilisés à l'article 33 et au paragraphe 34(1) de
la LIPR sont imprécis ou de portée excessive ou discriminatoire? 133
Question 6. Est-ce que le caractère public du certificat de sécurité des ministres
déposé en Cour fédérale porte atteinte à la Charte dans la mesure où
il empêcherait un retour sans risque de la personne dans son pays
d'origine? 134
Question 7. Est-ce que l'absence de droit d'appel ou de contrôle judiciaire des
décisions quant au caractère raisonnable du certificat et, le cas échéant,
de la légalité de la décision du ministre dans le cadre de l'examen des
risques avant renvoi (article 112 de la LIPR) porte atteinte à l'article 96
de la Loi constitutionnelle de 1867? 135
Question 8. Est-ce que la procédure d'examen judiciaire prévue aux articles 76 à
85 de la LIPR respecte les obligations internationales du Canada,
notamment eu égard à l'alinéa 3(3)f) de la LIPR et au Pacte? 137
Conclusion 144
La législation
[2] Nous reproduisons les dispositions législatives pertinentes à l'analyse du présent appel :
Interprétation
33. Les faits - actes ou omissions - mentionnés aux articles 34 à 37 sont, sauf disposition contraire, appréciés sur la base de motifs raisonnables de croire qu'ils sont survenus, surviennent ou peuvent survenir.
Sécurité
34. (1) Emportent interdiction de territoire pour raison de sécurité les faits suivants_:
a) être l'auteur d'actes d'espionnage ou se livrer à la subversion contre toute institution démocratique, au sens où cette expression s'entend au Canada;
b) être l'instigateur ou l'auteur d'actes visant au renversement d'un gouvernement par la force;
c) se livrer au terrorisme;
d) constituer un danger pour la sécurité du Canada;
e) être l'auteur de tout acte de violence susceptible de mettre en danger la vie ou la sécurité d'autrui au Canada;
f) être membre d'une organisation dont il y a des motifs raisonnables de croire qu'elle est, a été ou sera l'auteur d'un acte visé aux alinéas a), b) ou c).
Exception
(2) Ces faits n'emportent pas interdiction de territoire pour le résident permanent ou l'étranger qui convainc le ministre que sa présence au Canada ne serait nullement préjudiciable à l'intérêt national.
Examen à la demande du ministre et du solliciteur général
76. Les définitions qui suivent s'appliquent à la présente section.
« _juge_ » Le juge en chef de la Cour fédérale ou le juge de cette juridiction désigné par celui-ci.
« _renseignements_ » Les renseignements en matière de sécurité ou de criminalité et ceux obtenus, sous le sceau du secret, de source canadienne ou du gouvernement d'un État étranger, d'une organisation internationale mise sur pied par des États ou de l'un de leurs organismes.
Dépôt du certificat
77. (1) Le ministre et le solliciteur général du Canada déposent à la Cour fédérale le certificat attestant qu'un résident permanent ou qu'un étranger est interdit de territoire pour raison de sécurité ou pour atteinte aux droits humains ou internationaux, grande criminalité ou criminalité organisée pour qu'il en soit disposé au titre de l'article 80.
Effet du dépôt
(2) Il ne peut être procédé à aucune instance visant le résident permanent ou l'étranger au titre de la présente loi tant qu'il n'a pas été statué sur le certificat; n'est pas visée la demande de protection prévue au paragraphe 112(1).
Examen judiciaire
78. Les règles suivantes s'appliquent à l'affaire_:
a) le juge entend l'affaire;
b) le juge est tenu de garantir la confidentialité des renseignements justifiant le certificat et des autres éléments de preuve qui pourraient lui être communiqués et dont la divulgation porterait atteinte, selon lui, à la sécurité nationale ou à la sécurité d'autrui;
c) il procède, dans la mesure où les circonstances et les considérations d'équité et de justice naturelle le permettent, sans formalisme et selon la procédure expéditive;
d) il examine, dans les sept jours suivant le dépôt du certificat et à huis clos, les renseignements et autres éléments de preuve;
e) à chaque demande d'un ministre, il examine, en l'absence du résident permanent ou de l'étranger et de son conseil, tout ou partie des renseignements ou autres éléments de preuve dont la divulgation porterait atteinte, selon lui, à la sécurité nationale ou à la sécurité d'autrui;
f) ces renseignements ou éléments de preuve doivent être remis aux ministres et ne peuvent servir de fondement à l'affaire soit si le juge décide qu'ils ne sont pas pertinents ou, l'étant, devraient faire partie du résumé, soit en cas de retrait de la demande;
g) si le juge décide qu'ils sont pertinents, mais que leur divulgation porterait atteinte à la sécurité nationale ou à celle d'autrui, ils ne peuvent faire partie du résumé, mais peuvent servir de fondement à l'affaire;
h) le juge fournit au résident permanent ou à l'étranger, afin de lui permettre d'être suffisamment informé des circonstances ayant donné lieu au certificat, un résumé de la preuve ne comportant aucun élément dont la divulgation porterait atteinte, selon lui, à la sécurité nationale ou à la sécurité d'autrui;
i) il donne au résident permanent ou à l'étranger la possibilité d'être entendu sur l'interdiction de territoire le visant;
j) il peut recevoir et admettre en preuve tout élément qu'il estime utile - même inadmissible en justice - et peut fonder sa décision sur celui-ci.
Suspension de l'affaire
79. (1) Le juge suspend l'affaire, à la demande du résident permanent, de l'étranger ou du ministre, pour permettre à ce dernier de disposer d'une demande de protection visée au paragraphe 112(1).
Reprise de l'affaire
(2) Le ministre notifie sa décision sur la demande de protection au résident permanent ou à l'étranger et au juge, lequel reprend l'affaire et contrôle la légalité de la décision, compte tenu des motifs visés au paragraphe 18.1(4) de la Loi sur les Cours fédérales.
Décision
80. (1) Le juge décide du caractère raisonnable du certificat et, le cas échéant, de la légalité de la décision du ministre, compte tenu des renseignements et autres éléments de preuve dont il dispose.
Annulation du certificat
(2) Il annule le certificat dont il ne peut conclure qu'il est raisonnable; si l'annulation ne vise que la décision du ministre il suspend l'affaire pour permettre au ministre de statuer sur celle-ci.
Caractère définitif de la décision
(3) La décision du juge est définitive et n'est pas susceptible d'appel ou de contrôle judiciaire.
Effet du certificat
81. Le certificat jugé raisonnable fait foi de l'interdiction de territoire et constitue une mesure de renvoi en vigueur et sans appel, sans qu'il soit nécessaire de procéder au contrôle ou à l'enquête; la personne visée ne peut dès lors demander la protection au titre du paragraphe 112(1).
Détention
Arrestation et détention facultatives
82. (1) Le ministre et le solliciteur général du Canada peuvent lancer un mandat pour l'arrestation et la mise en détention du résident permanent visé au certificat dont ils ont des motifs raisonnables de croire qu'il constitue un danger pour la sécurité nationale ou la sécurité d'autrui ou qu'il se soustraira vraisemblablement à la procédure ou au renvoi.
Détention obligatoire
(2) L'étranger nommé au certificat est mis en détention sans nécessité de mandat.
Contrôle des motifs de la détention
83. (1) Dans les quarante-huit heures suivant le début de la détention du résident permanent, le juge entreprend le contrôle des motifs justifiant le maintien en détention, l'article 78 s'appliquant, avec les adaptations nécessaires, au contrôle.
Comparutions supplémentaires
(2) Tant qu'il n'est pas statué sur le certificat, l'intéressé comparaît au moins une fois dans les six mois suivant chaque contrôle, ou sur autorisation du juge.
Maintien en détention
(3) L'intéressé est maintenu en détention sur preuve qu'il constitue toujours un danger pour la sécurité nationale ou la sécurité d'autrui ou qu'il se soustraira vraisemblablement à la procédure ou au renvoi.
Mise en liberté
84. (1) Le ministre peut, sur demande, mettre le résident permanent ou l'étranger en liberté s'il veut quitter le Canada.
Mise en liberté judiciaire
(2) Sur demande de l'étranger dont la mesure de renvoi n'a pas été exécutée dans les cent vingt jours suivant la décision sur le certificat, le juge peut, aux conditions qu'il estime indiquées, le mettre en liberté sur preuve que la mesure ne sera pas exécutée dans un délai raisonnable et que la mise en liberté ne constituera pas un danger pour la sécurité nationale ou la sécurité d'autrui.
Incompatibilité
85. Les articles 82 à 84 l'emportent sur les dispositions incompatibles de la section 6.
Rules of interpretation
33. The facts that constitute inadmissibility under sections 34 to 37 include facts arising from omissions and, unless otherwise provided, include facts for which there are reasonable grounds to believe that they have occurred, are occurring or may occur.Security
34. (1) A permanent resident or a foreign national is inadmissible on security grounds for
(a) engaging in an act of espionage or an act of subversion against a democratic government, institution or process as they are understood in Canada;
(b) engaging in or instigating the subversion by force of any government;
(c) engaging in terrorism;
(d) being a danger to the security of Canada;
(e) engaging in acts of violence that would or might endanger the lives or safety of persons in Canada; or
(f) being a member of an organization that there are reasonable grounds to believe engages, has engaged or will engage in acts referred to in paragraph (a), (b) or (c).
Exception
(2) The matters referred to in subsection (1) do not constitute inadmissibility in respect of a permanent resident or a foreign national who satisfies the Minister that their presence in Canada would not be detrimental to the national interest.
Examination on Request by the Minister and the Solicitor General of Canada
76. The definitions in this section apply in this Division.
"information" means security or criminal intelligence information and information that is obtained in confidence from a source in Canada, from the government of a foreign state, from an international organization of states or from an institution of either of them.
"judge" means the Chief Justice of the Federal Court or a judge of that Court designated by the Chief Justice.
Referral of certificate
77. (1) The Minister and the Solicitor General of Canada shall sign a certificate stating that a permanent resident or a foreign national is inadmissible on grounds of security, violating human or international rights, serious criminality or organized criminality and refer it to the Federal Court, which shall make a determination under section 80.
Effect of referral
(2) When the certificate is referred, a proceeding under this Act respecting the person named in the certificate, other than an application under subsection 112(1), may not be commenced and, if commenced, must be adjourned, until the judge makes the determination.
Judicial consideration
78. The following provisions govern the determination:
(a) the judge shall hear the matter;
(b) the judge shall ensure the confidentiality of the information on which the certificate is based and of any other evidence that may be provided to the judge if, in the opinion of the judge, its disclosure would be injurious to national security or to the safety of any person;
(c) the judge shall deal with all matters as informally and expeditiously as the circumstances and considerations of fairness and natural justice permit;
(d) the judge shall examine the information and any other evidence in private within seven days after the referral of the certificate for determination;
(e) on each request of the Minister or the Solicitor General of Canada made at any time during the proceedings, the judge shall hear all or part of the information or evidence in the absence of the permanent resident or the foreign national named in the certificate and their counsel if, in the opinion of the judge, its disclosure would be injurious to national security or to the safety of any person;
(f) the information or evidence described in paragraph (e) shall be returned to the Minister and the Solicitor General of Canada and shall not be considered by the judge in deciding whether the certificate is reasonable if either the matter is withdrawn or if the judge determines that the information or evidence is not relevant or, if it is relevant, that it should be part of the summary;
(g) the information or evidence described in paragraph (e) shall not be included in the summary but may be considered by the judge in deciding whether the certificate is reasonable if the judge determines that the information or evidence is relevant but that its disclosure would be injurious to national security or to the safety of any person;
(h) the judge shall provide the permanent resident or the foreign national with a summary of the information or evidence that enables them to be reasonably informed of the circumstances giving rise to the certificate, but that does not include anything that in the opinion of the judge would be injurious to national security or to the safety of any person if disclosed;
(i) the judge shall provide the permanent resident or the foreign national with an opportunity to be heard regarding their inadmissibility; and
(j) the judge may receive into evidence anything that, in the opinion of the judge, is appropriate, even if it is inadmissible in a court of law, and may base the decision on that evidence.
Proceedings suspended
79. (1) On the request of the Minister, the permanent resident or the foreign national, a judge shall suspend a proceeding with respect to a certificate in order for the Minister to decide an application for protection made under subsection 112(1).
Proceedings resumed
(2) If a proceeding is suspended under subsection (1) and the application for protection is decided, the Minister shall give notice of the decision to the permanent resident or the foreign national and to the judge, the judge shall resume the proceeding and the judge shall review the lawfulness of the decision of the Minister, taking into account the grounds referred to in subsection 18.1(4) of the Federal Courts Act.
Determination that certificate is reasonable
80. (1) The judge shall, on the basis of the information and evidence available, determine whether the certificate is reasonable and whether the decision on the application for protection, if any, is lawfully made.
Determination that certificate is not reasonable
(2) The judge shall quash a certificate if the judge is of the opinion that it is not reasonable. If the judge does not quash the certificate but determines that the decision on the application for protection is not lawfully made, the judge shall quash the decision and suspend the proceeding to allow the Minister to make a decision on the application for protection.
Determination not reviewable
(3) The determination of the judge is final and may not be appealed or judicially reviewed.
Effect of determination - removal order
81. If a certificate is determined to be reasonable under subsection 80(1),
(a) it is conclusive proof that the permanent resident or the foreign national named in it is inadmissible;
(b) it is a removal order that may not be appealed against and that is in force without the necessity of holding or continuing an examination or an admissibility hearing; and
(c) the person named in it may not apply for protection under subsection 112(1).
Detention
Detention of permanent resident
82. (1) The Minister and the Solicitor General of Canada may issue a warrant for the arrest and detention of a permanent resident who is named in a certificate described in subsection 77(1) if they have reasonable grounds to believe that the permanent resident is a danger to national security or to the safety of any person or is unlikely to appear at a proceeding or for removal.
Mandatory detention
(2) A foreign national who is named in a certificate described in subsection 77(1) shall be detained without the issue of a warrant.
Review of decision for detention
83. (1) Not later than 48 hours after the beginning of detention of a permanent resident under section 82, a judge shall commence a review of the reasons for the continued detention. Section 78 applies with respect to the review, with any modifications that the circumstances require.
Further reviews
(2) The permanent resident must, until a determination is made under subsection 80(1), be brought back before a judge at least once in the six-month period following each preceding review and at any other times that the judge may authorize.
Order for continuation
(3) A judge shall order the detention to be continued if satisfied that the permanent resident continues to be a danger to national security or to the safety of any person, or is unlikely to appear at a proceeding or for removal.
Release
84. (1) The Minister may, on application by a permanent resident or a foreign national, order their release from detention to permit their departure from Canada.
Judicial release
(2) A judge may, on application by a foreign national who has not been removed from Canada within 120 days after the Federal Court determines a certificate to be reasonable, order the foreign national's release from detention, under terms and conditions that the judge considers appropriate, if satisfied that the foreign national will not be removed from Canada within a reasonable time and that the release will not pose a danger to national security or to the safety of any person.
Inconsistency
85. In the case of an inconsistency between sections 82 to 84 and the provisions of Division 6, sections 82 to 84 prevail to the extent of the inconsistency.
Les questions en litige
[3] Devant le juge désigné, l'appelant a soulevé une pléthore de questions constitutionnelles, en fait pas moins de quarante (40) questions. Il a allégué une violation :
a) des articles 7, 9, 10, 15 et de l'alinéa 11e) de la Charte canadienne des droits et libertés (Charte);
b) de l'article 96 de l'Acte de l'Amérique du Nord britannique, maintenant la Loi constitutionnelle de 1867, 30 & 31 Victoria, ch. 3 (R-U);
c) des articles 1 et 2 de la Déclaration canadienne des droits, L.C. 1960, ch. 44 (Déclaration canadienne);
d) des règles de common law;
e) du Bill of Rights du Royaume-Uni de 1689, dont le titre est An Act Declaring the Rights and Liberties of the Subject and Settling the Succession of the Crown, 1 Will & M., sess. 2, c. 2;
f) du paragraphe 14(1) du Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 19 décembre 1966 (Pacte); et
g) de l'article 10 de la Déclaration universelle des droits de l'homme de 1948 (Déclaration universelle).
[4] Comme le dit si bien le proverbe, « Qui trop embrasse mal étreint » . La position de l'appelant devant le juge désigné, qui a dû demander des précisions quant aux questions constitutionnelles, s'y est caractérisée par des énonciations vertueuses de principes de portée générale, au « focus » diffus, souvent sans égard aux impacts qu'elle engendre, aux faits de l'espèce, et sans véritable effort de conciliation des intérêts individuels et collectifs divergents. Alors que l'appelant reproche principalement au juge désigné d'avoir trop mis l'accent sur la sécurité nationale et ainsi d'avoir indûment privilégié les intérêts de la collectivité, il n'est pas exagéré de dire que la position de l'appelant ignore complètement la question de la sécurité nationale. Aussi, par exemple, l'appelant revendique-t-il, dans les procédures relatives au certificat de sécurité émis contre lui, un droit d'accès à toute l'information pertinente, y compris celle pouvant porter préjudice à la sécurité nationale, de même que le droit d'être présent et de participer en tout temps aux audiences qui le concernent, même lorsqu'y sont discutés des éléments de preuve mettant en cause la sécurité nationale à l'égard de laquelle on croit qu'il est une menace. De là ses multiples attaques constitutionnelles visant plusieurs articles de la LIPR tant à partir d'instruments nationaux qu'internationaux protégeant et promouvant les droits de la personne.
[5] L'appelant a essentiellement repris devant nous les arguments qu'il a soulevés devant le juge désigné, se contentant souvent dans son mémoire des faits et du droit de faire un renvoi à ses prétentions faites devant le juge désigné.
[6] Dans un effort de synthèse, les intimés, à l'instar du juge désigné, ont regroupé la position de l'appelant ainsi que la leur autour des huit (8) questions suivantes que, sauf une, nous avons l'intention d'analyser afin de disposer du présent appel :
1) Le juge désigné a-t-il compétence pour examiner les questions constitutionnelles soulevées dans le cadre de la procédure d'examen judiciaire prévue aux articles 76 à 85 de la LIPR?
2) Est-ce que les articles 77 et 78 de la LIPR portent atteinte aux droits garantis par la Charte quant au droit à un procès équitable devant un tribunal indépendant et impartial, notamment par le fait que le juge désigné doit trancher le « caractère raisonnable » du certificat de sécurité émis par les ministres et non le fond de l'affaire?
3) Est-ce que la procédure d'examen judiciaire prévue aux articles 76 et suivants de la LIPR porte atteinte au statut de résident permanent de l'appelant et assure-t-elle un traitement égal à tous les résidents permanents déclarés inadmissibles pour raisons de sécurité?
4) Est-ce que les dispositions de la LIPR prévoyant la détention de la personne en cause pendant l'examen judiciaire du certificat de sécurité sont conformes à la Charte et à la Déclaration canadienne?
5) Est-ce que les termes « motifs raisonnables de croire » et « danger pour la sécurité du Canada » utilisés à l'article 33 et au paragraphe 34(1) de la LIPR sont imprécis ou de portée excessive ou discriminatoire?
6) Est-ce que le caractère public du certificat de sécurité des ministres déposé en Cour fédérale porte atteinte à la Charte dans la mesure où il empêcherait un retour sans risque de la personne dans son pays d'origine?
7) Est-ce que l'absence de droit d'appel ou de contrôle judiciaire des décisions quant au caractère raisonnable du certificat et, le cas échéant, de la légalité de la décision du ministre dans le cadre de l'examen des risques avant renvoi (article 112 de la LIPR) porte atteinte à l'article 96 de la Loi constitutionnelle de 1867? et
8) Est-ce que la procédure d'examen judiciaire prévue aux articles 76 à 85 de la LIPR respecte les obligations internationales du Canada, notamment eu égard à l'alinéa 3(3)f) de la LIPR et au Pacte?
[7] À l'audience, la procureure de l'appelant a indiqué qu'elle abandonnait le motif d'appel que l'on retrouve à la question 6. Celui-ci concerne l'atteinte à la vie et à la sécurité de l'appelant résultant, selon ce qui est allégué, du fait que le certificat de sécurité est rendu public par son dépôt à la Cour fédérale. Nous ne traiterons donc pas de ce motif.
[8] En passant ainsi d'une pléthore à une synthèse des questions constitutionnelles en litige, nous croyons qu'aucun aspect des prétentions de l'appelant n'a été omis. De fait, l'audition devant notre Cour a porté sur ces points ainsi regroupés.
Les faits et la procédure
[9] L'appelant, M. Adil Charkaoui, est un résident permanent du Canada depuis 1995, en attente de sa citoyenneté canadienne. Le 21 mai 2003, il est mis sous arrêt et en détention. Le mandat d'arrêt est émis en vertu de l'article 82 de la LIPR, suite à un certificat de sécurité déposé à la Cour fédérale le même jour selon l'article 77 de cette même loi.
[10] Le certificat de sécurité est signé par le Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration ainsi que par le Solliciteur général du Canada. Il atteste que l'appelant est interdit de territoire pour des raisons de sécurité au sens des articles 33, 34 et 77 de la LIPR .
[11] L'appelant est détenu depuis cette date. Le mérite de sa détention a été révisé à trois reprises tel que l'exige le principe de révision continue contenu à l'article 83 de la LIPR : sur le caractère continu de la révision, voir Charkaoui c. Le Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration et le Solliciteur général du Canada, [2004] 1 R.C.F. 451.
[12] Faisant trêve de détails, il suffit de dire que les intimés ont des motifs raisonnables de croire que l'appelant est membre de l'organisation terroriste d'Oussama Ben Laden et qu'il se livre, s'est livré ou se livrera à des activités terroristes. Par dépôt du certificat de sécurité à la Cour fédérale, les ministres ont demandé à un juge désigné de cette Cour de tenir une audience afin de décider du caractère raisonnable du certificat. Les articles 76 à 81 décrivent le cheminement du processus judiciaire qui s'ensuit ainsi que les pouvoirs et devoirs du juge désigné.
[13] Après révision du matériel fourni par les ministres, le juge désigné a conclu que la demande dont il était saisi de tenir une audience en l'absence de l'autre partie (ex parte) et en privé (in camera) était justifiée par des questions de sécurité nationale. L'audience fut donc tenue en l'absence de l'appelant et de ses avocats conformément aux alinéas 78d) et e) de la LIPR.
[14] Suite à cette audience, plus précisément le 26 mai 2003, tel que requis par les alinéas 78g) et h) de la LIPR, le juge désigné a transmis à l'appelant des renseignements dont la divulgation ne porterait pas atteinte à la sécurité nationale ou à celle d'autrui.
[15] Une nouvelle audience fut tenue au début de juillet 2003, à laquelle l'appelant fit entendre des témoins et déposa des preuves par affidavit. Quelques jours plus tard, une nouvelle audience eut lieu en l'absence de l'appelant et de ses avocats. Il va sans dire que ceux-ci se sont objectés à chacune de ces audiences tenues en leur absence.
[16] Dans une ordonnance du 15 juillet 2003, le juge désigné a fait part à l'appelant de ses préoccupations découlant de l'examen des renseignements qu'il avait reçus, et ce, afin de lui permettre d'y répondre. À ce jour, l'appelant n'a pas daigné le faire. Plus précisément, le juge désigné aurait aimé recevoir de l'appelant des éclaircissements sur ses contacts avec certains individus et des informations sur sa vie au Maroc de 1992 à 1995 ainsi qu'au Canada de 1995 à 2000, y compris ses voyages. Enfin, il invitait l'appelant à fournir des précisions sur son voyage au Pakistan de février à juillet 1998.
[17] En raison des fluctuations possibles en matière de sécurité nationale et de la découverte de nouveaux renseignements, le juge désigné a adopté une politique de communication continue de la preuve et des renseignements à l'appelant. C'est pourquoi, le 17 juillet 2003, il a permis que des renseignements jusqu'alors protégés soient remis à l'appelant. Ceux-ci informaient ce dernier que M. Abou Zubaida, qualifié de proche collaborateur d'Oussama Ben Laden, l'avait reconnu sur une photographie et désigné comme une personne qu'il avait vue en Afghanistan en 1993 et en 1997-98.
[18] Le 14 août 2003, d'autres renseignements protégés furent transmis à l'appelant avec l'autorisation du juge désigné. Tout d'abord, la photographie que M. Abou Zubaida a visionnée pour fins d'identification fut remise à l'appelant le 17 juillet 2003. Ensuite, on l'informa que M. Ahmed Ressam l'avait aussi reconnu sur deux photos, tout en ajoutant qu'il l'avait rencontré en Afghanistan à l'été 1998 alors que tous les deux s'entraînaient dans le même camp. M. Ressam a identifié l'appelant sous le nom de Zubeir Al-Maghrebi, exactement comme l'avait fait M. Abou Zubaida, un mois auparavant, à la vue de la photographie de l'appelant.
[19] La demande de déclaration d'inconstitutionnalité de l'appelant est d'abord apparue dans le contexte d'une demande pour sa remise en liberté faite le 2 juillet 2003 : voir le Dossier d'appel, vol. 5, à la page 913. Un Avis de questions constitutionnelles conformément à la Règle 69 des Règles de procédure de la Cour fédérale, 1998 fut signé le 17 septembre 2003 et signifié aux parties concernées. La portée du débat constitutionnel s'en trouvait quelque peu élargie puisqu'on ajoutait les articles 33, 84 et 85 à la liste de ceux déjà indiqués, soit 77 à 83 : voir le Dossier d'appel, vol. 6, aux pages 1169 à 1174.
[20] C'est donc dans le contexte particulier d'une requête portant sur la détention qu'une demande élargie de déclaration d'inconstitutionnalité du processus de détermination du caractère raisonnable du certificat de sécurité fut soumise au juge désigné.
Analyse de la décision et des questions en litige
1. Le juge désigné a-t-il compétence pour examiner les questions constitutionnelles soulevées dans le cadre de la procédure d'examen judiciaire prévue aux articles 76 à 85 de la LIPR?
La compétence du juge désigné et la procédure appropriée
[21] Les intimés soutiennent que le juge désigné en vertu de l'article 76 de la LIPR pour contrôler les motifs de la détention n'a pas compétence pour décider de la validité constitutionnelle de certaines des dispositions de cette Loi. Ils s'appuient sur la jurisprudence établie eu égard à l'ancienne Loi sur l'immigration, L.R. (1985), ch. I-2, telle qu'amendée, (l'ancienne Loi) et plaident que cette jurisprudence survit aux changements apportés par la LIPR. Ils soutiennent, de manière ancillaire, que si le juge désigné avait compétence, il ne l'a pas exercée dans le cadre de la procédure appropriée. Ils nous demandent d'annuler la décision attaquée et d'ordonner que l'affaire soit entendue de nouveau par un autre juge dans le cadre d'un dossier distinct qui prendrait la forme d'une action en déclaration d'inconstitutionnalité.
[22] Il sera utile, pour mieux comprendre la comparaison avec l'ancienne Loi, d'en reproduire les extraits pertinents :
40.1 (1) Par dérogation aux autres dispositions de la présente loi, le ministre et le solliciteur général du Canada peuvent, s'ils sont d'avis, à la lumière de renseignements secrets en matière de sécurité ou de criminalité dont ils ont eu connaissance, qu'une personne qui n'est ni citoyen canadien ni résident permanent appartiendrait à l'une des catégories visées aux sous-alinéa 19(1)c.1)(ii), aux alinéas 19(1)c.2), d), e), f) g), j), k) ou l) ou au sous-alinéa 19(2)a.1(ii), signer et remettre une attestation à cet effet à un agent d'immigration, un agent principal ou un arbitre.
[...]
(3) En cas de remise de l'attestation prévue au paragraphe (1), le ministre est tenu :
a) d'une part, d'en transmettre sans délai un double à la Cour fédérale pour qu'il soit décidé si l'attestation doit être annulée;
b) d'autre part, dans les trois jours suivant la remise, d'envoyer un avis à l'intéressé l'informant de la remise et du fait que, à la suite du renvoi à la Cour fédérale, il pourrait faire l'objet d'une mesure d'expulsion.
(4) Lorsque la Cour fédérale est saisie de l'attestation, le juge en chef de celle-ci ou le juge de celle-ci qu'il délègue pour l'application du présent article :
a) examine dans les sept jours, à huis clos, les renseignements secrets en matière de sécurité ou de criminalité dont le ministre et le solliciteur général ont eu connaissance et recueille les autre éléments de preuve ou d'information présentés par ces derniers ou en leur nom; il peut en outre, à la demande du ministre ou du solliciteur général, recueillir tout ou partie de ces éléments en l'absence de l'intéressé et du conseiller la représentant, lorsque, à son avis, leur communication porterait atteinte à la sécurité nationale ou à celle de personnes;
b) fournit à l'intéressé un résumé des informations dont il dispose, à l'exception de celles dont la communication pourrait, à son avis, porter atteinte à la sécurité nationale ou à celle de personnes, afin de permettre à celui-ci d'être suffisamment informé des circonstances ayant donné lieu à l'attestation;
c) donne à l'intéressé la possibilité d'être entendu;
d) décide si l'attestation est raisonnable, compte tenu des éléments de preuve et d'information à sa disposition, et, dans le cas contraire, annule l'attestation;
e) avise le ministre, le solliciteur général et l'intéressé de la décision rendue aux termes de l'alinéa d).
[...]
(6) La décision visée à l'alinéa (4)d) ne peut être portée en appel ni être revue par aucun tribunal.
(7) Toute attestation qui n'est pas annulée en application de l'alinéa (4)d) établit de façon concluante le fait que la personne qui y est nommée appartient à l'une des catégories visées au sous-alinéa 19(1)c.1)(ii), aux alinéas 19(1)c.2), d), e), f), g), j), k) ou l) ou au sous-alinéa 19(2)a.1)(ii) et l'intéressé doit, par dérogation aux articles 23 ou 103 mais sous réserve du paragraphe (7.1), continuer d'être retenu jusqu'à son renvoi du Canada.
(7.1) Le ministre peut ordonner la mise en liberté de la personne nommée dans l'attestation afin de lui permettre de quitter le Canada, que la décision visée à l'alinéa (4)d) ait ou non été rendue.
(8) La personne retenue en vertu du paragraphe (7) peut, si elle n'est pas renvoyée du Canada dans les cent vingt jours suivant la prise de la mesure de renvoi, demander au juge en chef de la Cour fédérale ou au juge de cette cour qu'il délègue pour l'application du présent article de rendre l'ordonnance visée au paragraphe (9).
(9) Sur présentation de la demande visée au paragraphe (8), le juge en chef ou son délégué ordonne, aux conditions qu'il estime indiquées, que l'intéressé soit mis en liberté s'il estime que :
a) d'une part, il ne sera pas renvoyé du Canada dans un délai raisonnable;
b) d'autre part, sa mise en liberté ne porterait pas atteinte à la sécurité nationale ou à celle de personnes.
40.1 (1) Notwithstanding anything in this Act, where the Minister and the Solicitor General of Canada are of the opinion, based on security or criminal intelligence reports received and considered by them, that a person, other than a Canadian citizen or permanent resident, is a person described in subparagraph 19(1)(c.1(ii), paragraph 19(1)(c.2), (d), (e), (f), (g), (j), (k) or (l) or subparagraph 19(2)(a.1)(ii), they may sign and file a certificate to that effect with an immigration officer, a senior immigration officer or an adjudicator.
...
(3) Where a certificate referred to in subsection (1) is filed in accordance with that subsection, the Minister shall
(a) forthwith cause a copy of the certificate to be referred to the Federal Court for a determination as to whether the certificate should be quashed; and
(b) within three days after the certificate has been filed, cause a notice to be sent to the person named in the certificate informing the person that a certificate under this section has been filed and that following a reference to the Federal Court a deportation order may be made against the person.
(4) Where a certificate is referred to the Federal Court pursuant to subsection (3), the Chief Justice of that Court or a judge of that Court designated by the Chief Justice for the purposes of this section shall
(a) examine within seven days, in camera, the security or criminal intelligence reports considered by the Minister and the Solicitor General and hear any other evidence or information that may be presented by or on behalf of those Ministers and may, on the request of the Minister or the Solicitor General, hear all or part of such evidence or information in the absence of the person named in the certificate and any counse