Société Telus Communications c. Canada (Procureur général)

Société Telus Communications c. Canada (Procureur général)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2014-12-02
Référence neutre
2014 CF 1157
Numéro de dossier
T-1295-13
Contenu de la décision
Date : 20141202
Dossier : T-1295-13
Référence : 2014 CF 1157
[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]
Ottawa (Ontario), le 2 décembre 2014
En présence de monsieur le juge Hughes
ENTRE :
SOCIÉTÉ TELUS COMMUNICATIONS
demanderesse
et
PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA,
BELL MOBILITY INC.,
BRAGG COMMUNICATIONS INC., FAISANT AFFAIRE SOUS LE NOM D’EASTLINK,
DATA & AUDIO-VISUAL ENTERPRISES WIRELESS INC., FAISANT AFFAIRE SOUS LE NOM DE MOBILICITY,
GLOBALIVE WIRELESS MANAGEMENT CORP., FAISANT AFFAIRE SOUS LE NOM DE WIND, MTD INC., ALLSTREAM INC.,
PUBLIC MOBILE INC., ROGERS COMMUNICATIONS INC., SASKATCHEWAN TELECOMMUNICATIONS ET
SHAW COMMUNICATIONS INC.
défendeurs
JUGEMENT ET MOTIFS
[1] La demanderesse, la Société Telus Communications (Telus), sollicite un jugement déclaratoire et d’autres réparations à l’égard de l’adoption, par le ministre de l’Industrie, d’une exigence relative aux transferts réputés, exigence selon laquelle il serait nécessaire d’obtenir l’approbation du ministre avant qu’un transfert de certaines licences de spectre puisse prendre effet. Pour les motifs qui suivent, j’ai décidé que la demande sera rejetée et qu’aucun jugement déclaratoire de cette nature ne sera rendu.
I. LE CONTEXTE [2] Au Canada, les télécommunications sans fil longue distance sont régies par diverses lois fédérales, dont la Loi sur les télécommunications, LC 1993, c 38 et la Loi sur la radiocommunication, LC 1985, c R‑2, ainsi que son règlement d’application, le Règlement sur la radiocommunication, DORS/96-484. L’historique de la Loi sur les télécommunications est inusité. Son origine remonte à l’Acte des chemins de fer, 1903, 3 Edw. VII, c 58, mais, depuis ce temps, elle a fait l’objet de plusieurs révisions, refontes et modifications.
[3] La télécommunication sans fil est rendue possible grâce à des dispositifs électroniques qui utilisent le spectre électromagnétique. Ce dernier comprend un large éventail de radiofréquences, considérées comme une ressource publique dont le gouvernement fédéral est le propriétaire et l’administrateur. C’est le gouvernement qui détermine les fréquences utilisables, les personnes pouvant les utiliser et l’objet de leur utilisation. Certaines parties du spectre des fréquences peuvent être destinées à des fins commerciales, comme celles permettant d’offrir les services de téléphone cellulaire, et elles ont fait l’objet de ventes aux enchères par le gouvernement fédéral. Les politiques qui s’appliquent à ces ventes et aux questions qui sont en litige en l’espèce sont entrées en vigueur à la fin de 2007, quand le gouvernement fédéral a fait publiquement l’annonce du cadre relatif à la délivrance de licences de spectre pour la bande des services sans fil évolués (SSFE). En se fondant sur les politiques en vigueur, le ministre a tenu une vente aux enchères en vue de la délivrance de licences de spectre dans la bande des SSFE au cours de la période de mai à juillet 2008, et plusieurs parties ont réussi à obtenir des licences, dont Bell, Rogers et Telus, de même que des « nouveaux venus » de plus petite taille. Shaw a également pris part à la vente aux enchères, et elle était à l’époque une nouvelle venue.
[4] La demanderesse Telus a ainsi acquis des licences dans 58 zones de services, pour lesquelles elle a payé en tout près de 880 millions de dollars.
[5] Huit blocs de fréquences différents - appelés « blocs A à H » - ont été mis à disposition en vue de la vente aux enchères; trois de ces blocs – B, C et D – ont été « réservés » en vue d’adjudication exclusive aux « nouveaux venus ». Ces derniers ont été désignés comme des entités – y compris les sociétés affiliées et les entités associées – qui, au chapitre des recettes, détenaient moins de 10 p. 100 du marché national des services sans fil au Canada. Telus, n’étant pas une « nouvelle venue », ne pouvait donc pas soumettre une offre à l’égard des blocs de fréquences « réservés ».
[6] Telus prétend que, lorsqu’elle a soumis une offre à l’égard du spectre mis à disposition, elle a été moins « agressive » qu’elle aurait pu l’être, car le ministre avait fait des observations (parfois appelées ci-après les observations concernant le moratoire de cinq ans) qui l’avaient amenée à croire que, après cinq ans, il lui serait possible de conclure des ententes avec une ou plusieurs des entités de petite taille en vue d’acquérir une partie ou la totalité de leur quantité de spectre. Les observations, formulées dans divers « documents-cadres » portant sur les SSFE et publiés par le ministre, indiquaient en fait ceci :
Les licences obtenues sur la base de la réserve ne pourront pas être transférées ou louées à des entreprises qui ne remplissent pas les critères d’un nouveau venu pendant une période de cinq ans à partir de la date de délivrance. Ces licences ne pourront pas non plus être divisées entre ces entreprises ni faire l’objet d’échanges avec celles-ci.
[7] Telus affirme qu’en soumettant son offre à l’égard des quantités de spectre initialement mises à disposition, elle s’était contentée d’acquérir moins que ce dont elle calculait avoir besoin à l’avenir, car elle était sûre que, cinq ans plus tard, elle pourrait acheter une autre quantité d’un ou de plusieurs des nouveaux venus. La preuve à ce sujet est mince, et ne comprend rien de plus qu’une simple affirmation de la part du déposant de Telus, un cadre du nom de Stephen Lewis, étayée par une copie de quelques diapositives PowerPoint qu’il a présentées, dit-il, lors d’une réunion interne au sein de l’organisation de Telus.
[8] Telus et d’autres exploitants de services sans fil, dont les « nouveaux venus », ont obtenu du ministre de l’Industrie des licences concernant les quantités de spectre qu’ils avaient réussi à acquérir dans le cadre du processus d’adjudication. La licence accordée à Telus comportait la condition suivante, relativement à la transférabilité et à la divisibilité :
Le titulaire de licence peut demander le transfert de sa ou de ses licences en entier ou en partie (divisibilité) […]. L’approbation du Ministère est requise pour chaque transfert proposé d’une licence […].
[9] En mars 2013, Industrie Canada a consulté diverses « parties prenantes », dont Telus et d’autres, au sujet d’un certain nombre d’initiatives, dont la notion du « transfert réputé ». Cette notion englobait une définition plus large des transferts et incluait tout changement de contrôle immédiat d’une licence ou d’un titulaire de licence, y compris un changement effectué au moyen d’un « accord », défini de manière large. Parmi les parties prenantes en faveur d’une telle initiative figurait Telus, une position que ses avocats ont qualifiée de déraisonnable rétrospectivement.
[10] Je présenterai plus loin, de manière plus détaillée, les dispositions relatives aux transferts réputés.
[11] Telus demande à la Cour de prononcer les jugements déclaratoires suivants :
[traduction]
a) que le ministre est empêché par préclusion de mettre en œuvre le Cadre TPD, dans la mesure où celui-ci vise à inclure dans les licences relatives aux SSFE une condition exigeant qu’une demande soit présentée au ministre en vue de faire approuver les « transferts réputés » de licences relatives aux SSFE, ainsi que de modifier ces licences en vue d’y inclure une telle condition;
b) que le ministre n’avait pas compétence pour adopter le Cadre TPD, dans la mesure où celui-ci vise à exiger que l’on présente au ministre une demande en vue de faire approuver les « transferts réputés » de licences relatives aux SSFE et d’autres licences de spectre;
(i) que l’on annule le Cadre TPD, dans la mesure où celui-ci vise à inclure dans les licences relatives au SSFE et d’autres licences de spectre une condition exigeant que l’on présente une demande au ministre en vue de faire approuver les « transferts réputés » de telles licences;
(ii) que l’on interdise au ministre de mettre en œuvre le Cadre TPD, dans la mesure où celui-ci vise à inclure dans les licences relatives aux SSFE et d’autres licences de spectre une condition exigeant que l’on présente une demande au ministre en vue de faire approuver les « transferts réputés » de telles licences, ainsi que de modifier les licences relatives aux SSFE et d’autres licences de spectre en vue d’y inclure une telle condition;
[12] Le procureur général s’est opposé à la demande. Seules deux des autres défenderesses désignées ont déposé un mémoire écrit : Rogers Communications Inc. et Shaw Communications Inc. Toutes deux étaient représentées par des avocats, qui ont présenté des observations à l’audience tenue devant moi. Shaw n’a formulé aucune position de fond et a demandé que toute décision ne s’applique qu’aux faits précis de l’espèce. Rogers a exprimé l’avis qu’il était nécessaire de se prononcer sur la question de la préclusion, et que la simple condition de faire approuver un transfert réputé n’est pas considéré comme un élément préjudiciable pour les besoins de la préclusion.
[13] Par une lettre datée du 17 novembre 2014, et comme il a été confirmé à l’audience, les avocats de Telus ont indiqué qu’ils n’allaient pas plaider la question de compétence soulevée aux paragraphes 43 à 48 du mémoire écrit, à savoir que l’exigence relative aux transferts réputés empiète sur les pouvoirs que confère la Loi sur la radiocommunication au gouverneur en conseil à l’égard de la gestion du spectre et que le ministre n’est donc pas compétent pour mettre en œuvre cette exigence.
II. LES QUESTIONS EN LITIGE [14] Les questions qu’il reste à trancher sont les suivantes :
1. Quelle est la norme de contrôle applicable?
2. L’exigence relative aux transferts réputés empiète-t-elle sur les pouvoirs en matière de contrôle des fusions que confère la Loi sur la concurrence, LRC 1985, c C‑34, au commissaire de la concurrence et au Tribunal de la concurrence et excède-t-elle donc la compétence du ministre pour agir?
3. Le paragraphe 4(1) de la Loi sur le ministère de l’Industrie, LC 1995, c 1, les paragraphes 5(1) et (1.1) de la Loi sur la radiocommunication et l’article 7 de la Loi sur les télécommunications confèrent-ils au ministre le pouvoir de mettre en œuvre l’exigence relative aux transferts réputés?
4. Si le ministre est compétent pour mettre en œuvre l’exigence relative aux transferts réputés, est-il empêché par préclusion de le faire, du moins en ce qui concerne Telus, à cause d’observations qui ont été formulées et sur lesquelles Telus s’est fondée?
[15] Je vais tout d’abord exposer en détail certains des énoncés et des documents pertinents.
III. LES POLITIQUES ET LES LICENCES [16] Dans un document intitulé « Politique-cadre pour la délivrance de licences de spectre par enchères relatives aux services sans fil évolués et autres bandes de fréquences dans la gamme de 2 GHz Range », daté de novembre 2007 et publié par Industrie Canada, il a été mentionné, notamment, à la page 1 :
Le présent document comprend les décisions de politique concernant les principaux éléments de la politique-cadre pour la délivrance de licences de spectre par enchères dans la gamme de 2 GHz, y compris pour les services sans fil évolués (SSFE).
[…]
Les décisions de politique contenues dans le présent document sont définitives.
et aux pages 4, 5 et 6 :
Le régime d’octroi de licences du spectre actuel reconnaît la nature complémentaire et la division des responsabilités entre Industrie Canada, le CRTC et le Bureau de la concurrence. Ces décisions politiques ne portent préjudice et ne nuisent ni aux consultations et aux tarifs actuels du CRTC, ni aux décisions et conclusions futures formulées par le CRTC ou le Bureau de la concurrence.
Spectre réservé
Quarante mégahertz du spectre pour les SSFE seront réservés pour les nouveaux venus uniquement dans les blocs de fréquences B, C et D (voir figure 1).
La quantité de fréquences réservées tient compte des nécessités de nouvelles entrées dans toutes les régions du Canada tout en prenant en considération les intérêts exprimés par les exploitants titulaires et les fréquences qu’ils détiennent actuellement.
L’utilisation d’une limite de groupage des fréquences, aussi appelée contingent-plafond, a également été prise en considération. Compte tenu de la quantité de fréquences faisant l’objet d’enchères et des besoins changeants en matière de fréquences exprimés par les répondants, une mise en réserve de fréquences est considérée être l’approche la plus adéquate, car celle-ci offre aux participants à l’enchère le plus de souplesse pour déterminer leurs besoins.
Pour pouvoir prétendre à des fréquences réservées, un nouveau venu est défini de la façon suivante :
Une entité, y compris des sociétés affiliées et des entités associées, qui détient moins de 10 p. 100 du marché national des services sans fil sur la base des recettes.
[…]
Si une entité était retenue en tant que nouveau venu au moment de l’octroi de la licence, cette désignation resterait valide pendant toute la durée de sa licence, même si l’entité parvient à faire passer sa part de marché au-delà de 10 p. 100 de la part du marché national sur la base des recettes.
Tandis que tous les transferts de licences doivent être approuvés par le Ministre, les licences obtenues sur la base de la réserve ne pourront pas être transférées à des entreprises qui ne remplissent pas les critères d’un nouveau venu pendant une période de cinq ans à partir de la date de délivrance.
[17] Ce dernier paragraphe, parfois appelé au cours des plaidoiries les observations concernant le moratoire de cinq ans, a été répété à trois reprises dans des énoncés différents que le ministre a publiés.
[18] La licence délivrée à Telus à la suite de la vente aux enchères relative aux SSFE de 2008 incluait les conditions suivantes :
1. Période de validité de la licence
Les licences délivrées seront valides pendant dix ans. Le processus de délivrance des licences après cette période et, le cas échéant, les questions liées au renouvellement seront déterminés par le ministre de l’Industrie après des consultations publiques.
2. Transférabilité et divisibilité de la licence
Les titulaires de licence peuvent demander par écrit le transfert de leurs licences en tout ou en partie (divisibilité), tant à l’égard de la largeur de bande qu’à l’égard de la zone géographique. L’approbation du Ministère est requise pour chaque transfert proposé d’une licence, que ce soit en tout ou en partie. Les cessionnaires doivent également fournir une attestation et d’autres documents justificatifs prouvant qu’ils répondent aux critères d’admissibilité et à toutes les autres conditions, techniques ou autres, de la licence.
Le Ministère peut définir, pour le transfert proposé, une largeur de bande minimale ou une zone géographique minimale (comme la cellule de grille spectrale). Les systèmes visés par un tel transfert doivent être conformes aux exigences techniques énoncées dans la norme applicable.
Les licences obtenues grâce au spectre réservé (défini dans la Politique-cadre pour la délivrance de licences de spectre par enchères relatives aux services sans fil évolués et autres bandes de fréquences dans la gamme de 2 GHz) ne pourront, pendant une période de cinq ans à partir de la date de délivrance, être transférées ni louées à des entreprises qui ne respectent pas les critères d’un nouveau venu. Ces licences ne pourront pas non plus être acquises par changement de propriété ou de contrôle du titulaire de licence ni divisées ou échangées entre ces entreprises. Industrie Canada étudiera les demandes des titulaires de licence, peu importe s’ils sont des nouveaux venus ou des titulaires, pour échanger des blocs de spectre dans la même zone géographique à la condition que la quantité de spectre non réservé soit égale ou plus grande au spectre réservé et que le Ministère puisse accepter de telles demandes d’après le bien-fondé de la proposition et la conformité aux objectifs de la politique.
Les titulaires de licence peuvent faire une demande pour utiliser un processus de délivrance de licences subordonnées.
[19] En juin 2013, Industrie Canada a publié un document intitulé « Cadre portant sur le transfert, la division et la subordination des licences de spectre mobile commercial ». Les sections « Objet » et « Objectifs de la politique » du document indiquent ce qui suit, aux pages 1 et 2 :
1.1 Objet
1. En publiant le présent Cadre, Industrie Canada annonce les décisions issues du processus de consultation amorcé par l’avis de la Gazette du Canada DGSO-002-13, Consultation sur les aspects à prendre en compte concernant le transfert, la division et la subordination des licences de spectre.
2. Tous les commentaires et toutes les réponses aux commentaires reçus en réaction aux documents de consultation sont disponibles sur le site Web d’Industrie Canada à l’adresse suivante : http://www.ic.gc.ca/eic/site/smt-gst.nsf/fra/h_sf10568.html.
3. Le présent document énonce les modifications apportées aux conditions de licence actuellement en vigueur dans les bandes du spectre mobile commercial et à la circulaire d’Industrie Canada, intitulée Procédure de délivrance de licences de spectre pour les services de Terres (CPC-2-1-23), appelée ci-après Procédures de délivrance de licences. Le présent document établit les procédures relatives aux demandes portant sur le transfert, la division ou la subordination de ces licences d’utilisation de spectre.
4. Le présent Cadre s’applique en outre aux dispositions en vigueur énoncées dans les Procédures de délivrance de licences et sera intégré à ces dernières. Les autres dispositions énoncées dans les Procédures de délivrance de licences demeurent inchangées et continuent à s’appliquer aux licences de spectre délivrées pour le spectre mobile commercial ainsi que tout autre service.
[…]
1.3 Objectifs de la politique
7. Industrie Canada a élaboré le présent Cadre afin d’appuyer l’objectif de la politique du Gouvernement de maximiser les retombées économiques et sociales que la population canadienne retire de l’utilisation des ressources du spectre des radiofréquences qui englobe l’efficacité, la compétitivité du marché canadien des télécommunications, la disponibilité et la qualité des services offerts aux consommateurs.
8. Le Cadre vise à informer les titulaires de licence sur le mode d’examen des demandes de transfert de licence de spectre, ainsi qu’à présenter des conditions de licence supplémentaires concernant le transfert de contrôle des licences de spectre, le tout en vue de gérer les ressources de spectre au bénéfice des Canadiens, conformément aux objectifs de la politique susmentionnée.
[20] À la page 6, il est mentionné qu’un certain nombre de « parties prenantes » ont été consultées et que Telus et d’autres ont souscrit de manière générale aux considérations et aux critères proposés, contrairement à d’autres parties :
2.3 Considérations et critères
26. Lors des consultations, Industrie Canada a sollicité des commentaires de la part des parties prenantes sur les considérations et critères ayant trait à l’examen des demandes de transfert ou de division de licence ainsi qu’aux licences de spectre subordonnées.
Résumé des commentaires
27. En général, TELUS, MTS Allstream, Public Mobile, Eastlink et Xplornet souscrivent aux considérations et aux critères proposés. Par ailleurs, Bell Mobility, Rogers, Québécor ou Mobilicity n’y souscrivent pas.
[21] À la page 4 du document est énoncée la portée de l’application du cadre, et il est précisé, aux paragraphes 15 et 16, que ce dernier s’appliquera aux licences actuelles ainsi qu’aux bandes et aux services futurs non encore disponibles :
15. Ce Cadre s’appliquera aux licences actuelles du spectre mobile commercial. Les dispositions décrites dans le Cadre s’appliqueront aux transferts et aux transferts potentiels, à partir de la date, inclusivement, ou le Cadre sera rendu public.
16. Le ministre de l’Industrie pourrait, dans l’avenir, imposer aux titulaires de licences, les modalités de ce Cadre ou des conditions de licence particulières concernant les transferts de licence et les transferts potentiels relativement à des bandes de fréquences ou à des services non évoqués dans le présent Cadre.
[22] À la page 10 de ce document, Industrie Canada indique qu’il a décidé de traiter ce qu’il appelle les « transferts réputés » d’une licence de la même façon que pour tout autre transfert de licence; c’est-à-dire qu’il allait falloir signifier un avis à Industrie Canada, qui examinerait le transfert proposé et qui l’approuverait, ou non. Un « transfert réputé » est défini au paragraphe 58, à la page 10 :
58. Par conséquent, Industrie Canada adoptera la définition suivante :
Transfert réputé : Tout changement immédiat qui peut être effectué sans faire une demande de transfert, et qui affecterait le contrôle d’une licence ou le contrôle d’un titulaire de licence ou d’une entreprise affiliée, y compris un changement amené, dans le cadre d’un accord par l’octroi d’un droit ou d’un intérêt complet ou partiel relativement à une licence.
[23] Cette définition a été étoffée aux paragraphes 56 et 57, toujours à la page 10 du document :
56. Si la définition de « transfert de licence » comprend les transferts réputés, c’est pour prendre en compte les diverses situations en vertu desquelles se produit un changement affectant le contrôle de la licence ou le contrôle du titulaire de licence ou de l’entreprise affiliée, notamment les cas suivants :
a) un transfert d’actions du titulaire de licence ou de ses entreprises affiliées, y compris l’achat ou la conversion d’actions;
b) les alliances stratégiques et les coentreprises;
c) un accord offrant l’utilisation exclusive du spectre sous licence ou empêchant d’autres entités d’utiliser le spectre sous licence;
d) tout accord exerçant un « contrôle négatif », c.‑à‑d. empêchant un titulaire de licence de conclure un accord avec un concurrent en vue de transférer une licence.
57. Industrie Canada estime que certains cas d’influence peuvent mener une personne à obtenir le contrôle d’un titulaire de licence ou d’une entreprise affiliée ou le contrôle d’une licence. Ces cas comprennent notamment les suivants : influence sur le conseil d’administration et/ou sur les opérations du titulaire de licence et influence fondée sur la dépendance économique du titulaire de licence.
[24] Le raisonnement est présenté aux pages 9 et 10 du document, y compris aux paragraphes 46, 47 et 54 :
2.4 Transferts réputés
46. Un transfert réputé entraîne un changement dans le contrôle d’une licence de spectre, par l’acquisition d’un titre de propriété ou du contrôle d’un titulaire de licence, ou par tout autre moyen ayant pour résultat de donner le contrôle du spectre visé à une autre personne que le titulaire de la licence.
47. Dans son document de consultation, Industrie Canada a proposé de traiter les transferts réputés de licence de spectre comme tout autre transfert de licence. Comme les conditions de licence actuelles prévoient qu’Industrie Canada approuve tous les transferts de licence, on a proposé d’exiger des titulaires qu’ils informent Industrie Canada avant de conclure un transfert réputé. Ces avis seraient alors traités comme une demande de transfert de licence et analysés, tel que décrit ailleurs dans le document de consultation.
[…]
54. Traiter les transferts réputés comme des transferts de licences est important pour assurer que tous les changements au contrôle des licences de spectre sont examinés de façon cohérente.
[25] La manière dont Industrie Canada évaluera habituellement les transferts de licence est décrite aux paragraphes 39 et 40, à la page 8 du Cadre :
39. Pour évaluer les répercussions d’un transfert de licence sur les objectifs de politique du présent Cadre, Industrie Canada analysera, entre autres facteurs, les changements de niveaux de concentration du spectre (la proportion du spectre attribué aux requérants par rapport au spectre attribué à tous les titulaires de licence) qu’entraînerait le transfert de licence. Dans chaque cas, Industrie Canada évaluera la capacité en prestation des services du requérant et de ses concurrents présents et futurs, vu la concentration après le transfert du spectre sans fil commercial dans les zones de licence visées.
40. Cette analyse tiendra habituellement compte des facteurs suivants :
a) les avoirs de licence actuels des requérants et leurs affiliés dans les zones visées;
b) la distribution générale du spectre attribué par licence dans la bande de spectre visée et dans les bandes de spectre sans fil commercial de la zone pertinente;
c) les services actuels et potentiels ainsi que les technologies accessibles à l’aide de la bande de spectre visée par la licence;
d) la disponibilité d’autres bandes de spectre aux caractéristiques semblables à celles visées par la licence;
e) l’utilité relative (par exemple, au-delà et en deçà de 1 GHz) et la substituabilité du spectre visé par la licence et des autres bandes de spectre sans fil commercial de la zone pertinente;
f) le degré de déploiement des réseaux des requérants et de leurs affiliés ainsi que la capacité de ces réseaux;
g) les caractéristiques de la région (urbaine ou rurale), niveaux et densité de la population, ou autres facteurs pouvant jouer sur la capacité ou l’encombrement du spectre;
h) tout autre facteur pertinent aux objectifs de politique énumérés dans le Cadre et pouvant découler du transfert de licence.
[26] Le 15 juillet 2013, Industrie Canada a modifié la licence relative aux SSFE susmentionnée qui a été délivrée à Telus en y ajoutant des annexes. Le paragraphe 2 indique, notamment :
2. Transfert et divisibilité des licences
Cette licence est transférable, en totalité ou en partie (division), sur le plan de la largeur de bande et sur le plan géographique, sous réserve de l’approbation d’Industrie Canada. Une licence subordonnée peut également être émise en ce qui a trait à cette licence et ce également sous réserve de l’approbation d’Industrie Canada.
Les licences acquises grâce à la mise en réserve du spectre (tel que défini dans la Politique-cadre pour la délivrance de licences de spectre par enchères relatives aux services sans fil évolués et autres bandes de fréquences dans la gamme de 2 GHz) ne peuvent être transférées ou louées, acquises au moyen d’un changement de contrôle du titulaire ou de l’affilié ou d’un contrôle de licence (autrement qu’au moyen d’un transfert ou d’un bail), réparties ou échangées avec des entreprises ne satisfaisant pas aux critères des nouveaux fournisseurs, pour une période de 5 ans à compter de la date d’émission initiale. Industrie Canada considérera les demandes des titulaires de licence, qu’il s’agisse de nouveaux fournisseurs ou d’entreprises titulaires, en vue d’échanger des blocs de fréquences au sein du même territoire géographique, pour autant que la quantité de spectre non réservé soit égale ou supérieure à la quantité de spectre réservé. Industrie Canada pourra approuver de telles demandes en fonction des mérites de la proposition et de la conformité aux objectifs de la politique.
[…]
Le titulaire de la licence doit présenter une demande par écrit auprès d’Industrie Canada en vue d’obtenir une approbation avant la mise en œuvre de tout transfert réputé. La demande sera traitée selon les modalités établies dans la CPC-2-1-23. La mise en œuvre d’un transfert réputé avant l’approbation préalable d’Industrie Canada sera considérée comme une violation de cette condition de licence.
IV. LA NORME DE CONTRÔLE APPLICABLE [27] Lorsqu’elle procède à un contrôle judiciaire, la Cour a pour usage d’établir en premier la norme de contrôle qu’il convient d’appliquer : soit la raisonnabilité, soit la décision correcte. Parfois, les parties s’entendent sur la norme de contrôle applicable, et la Cour souscrira habituellement à cette entente. La Cour suprême du Canada a prescrit que lorsque les parties ne sont pas du même avis, mais que les tribunaux ont établi la norme qu’il y a lieu d’appliquer dans des circonstances identiques ou semblables, le tribunal de contrôle est tenu de suivre ce qui a été établi (Dunsmuir c Nouveau-Brunswick, [2008] 1 RCS 190, aux paragraphes 51 à 64; Agraira c Canada (Sécurité publique et Protection civile), [2013] 2 RCS 559, au paragraphe 48).
[28] Dans la décision Société Telus Communications c Canada (Procureur général), 2014 CF 1 (il n’y a pas eu d’appel), la juge Strickland, de la présente Cour, a récemment analysé la norme de contrôle qui s’applique à la détermination de la compétence du ministre, et ce, dans des circonstances fort semblables à celles dont il est question en l’espèce. La situation dont elle était saisie est décrite au paragraphe 49 de ses motifs :
49 L’avis de demande conteste le pouvoir du ministre d’adopter des critères d’admissibilité quant aux personnes qui sollicitent la délivrance de licences du spectre pour la bande de 700 MHz. Ce pouvoir comprend l’interprétation des dispositions de la LT, du Règlement, et des dispositions étroitement liées de la LMI et de la LT. Étant donné qu’il n’y a pas de jurisprudence directement liée à la détermination de la norme de contrôle applicable, la Cour doit entreprendre la seconde étape de l’analyse énoncée dans l’arrêt Dunsmuir, précité.
[29] Après avoir examiné en détail le régime législatif auquel le ministre est soumis, de même que la jurisprudence en matière de normes de contrôle, elle a conclu que la norme applicable était la décision correcte. Comme elle l’a écrit, aux paragraphes 59 à 61 :
59 Selon moi, et comme la demanderesse l’a reconnu lors de l’audience, la présente affaire ne porte pas sur une contestation du caractère sage ou juste d’une politique du gouvernement, elle porte plutôt sur la question de savoir si le pouvoir de mettre en œuvre des décisions prises en vertu d’une politique existe. La demanderesse n’a pas contesté le caractère raisonnable de la décision du ministre d’assortir de conditions la délivrance des licences du spectre pour la bande de 700 MHz. Bien que l’interprétation de la loi constitutive du ministre et des lois qui y sont étroitement liées soit en cause, la nature de la question posée à la Cour touche véritablement à la compétence car la délimitation des compétences entre le pouvoir du ministre et celui du gouverneur en conseil est en cause. Par conséquent, il s’agit ici d’une question d’interprétation législative qui commande l’application de la norme de la décision correcte.
60 En outre, la LR ne contient pas de clause privative, le ministre n’a pas statué sur un litige, et bien que le ministre ait l’expertise en matière de télécommunication, cela ne lui confère pas nécessairement l’expertise juridique nécessaire pour interpréter les dispositions légales pertinentes afin de délimiter le pouvoir du ministre et celui du gouverneur en conseil, question à laquelle la Cour, vu les circonstances, est également la mieux placée pour répondre.
61 Par conséquent, selon moi, la norme de la décision correcte s’applique à la présente demande.
[30] Nous avons ici aussi affaire à une contestation de la compétence qu’a le ministre pour décider de créer l’exigence relative aux transferts réputés, et non de la sagesse ou de la raisonnabilité de la décision elle-même. Par conséquent, tirer une conclusion quant à cette contestation oblige donc à déterminer la ligne de démarcation entre le pouvoir que confèrent, d’une part, la Loi sur le ministère de l’Industrie, la Loi sur la radiocommunication et la Loi sur les télécommunications au ministre et, d’autre part, la Loi sur la concurrence au commissaire de la concurrence et au Tribunal de la concurrence. Je fais donc mienne l’analyse de la juge Strickland au sujet de la norme de contrôle, car elle a trait au régime législatif auquel est soumis le ministre, et j’appliquerai donc la norme de la décision correcte à l’égard des questions de compétence soulevées par Telus.
[31] En ce qui concerne la question de la préclusion, Telus soutient que c’est la norme de la décision correcte qui s’applique, car cette question déborde le cadre de l’expertise du ministre (Kumari c Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration, 2013 CF 1231, au paragraphe 26; Pavicevic c Canada (Procureur général), 2013 CF 997, au paragraphe 29, 20 Imm LR (4th) 37; Productions Tooncan (XIII) Inc. c Canada (Ministre du Patrimoine canadien), 2011 CF 1520, aux paragraphes 40 et 41, 404 FTR 19). Dans ses observations écrites, le procureur général a fait valoir qu’il y a lieu d’analyser l’affaire de novo, car les faits doivent être examinés pour la première fois, et des principes juridiques doivent y être appliqués. Cependant, à l’audience, le procureur général a souscrit à l’argument de la demanderesse et a fait référence à la décision du juge Mainville, de la Cour d’appel fédérale, dans l’arrêt Malcolm c Canada (Ministre des Pêches et des Océans), 2014 CAF 130, au paragraphe 29, 460 NR 357, à l’appui de la thèse selon laquelle le droit est établi sur ce point : la norme de contrôle qui s’applique aux questions mettant en cause la préclusion promissoire est la décision correcte. Je suis d’accord et j’appliquerai donc la norme de la décision correcte à la question de la préclusion.
L’exigence relative aux transferts réputés empiète-t-elle sur les pouvoirs en matière de contrôle des fusions que la Loi sur la concurrence confère au commissaire de la concurrence et au Tribunal de la concurrence et sa mise en œuvre excède-t-elle donc la compétence du ministre? [32] Telus a invoqué, pour la première fois dans son mémoire écrit (paragraphes 38 à 42), l’argument voulant que l’exigence relative aux transferts réputés empiète sur les pouvoirs en matière de contrôle des fusions qui sont attribués au commissaire de la concurrence et au Tribunal de la concurrence, et que sa mise en œuvre excède donc la compétence du ministre.
[33] À l’audience, les avocats représentant le procureur général ont présenté une requête visant la radiation de cet argument, parce qu’il n’avait pas été soulevé dans l’avis de demande de Telus. J’ouvre ici une parenthèse pour signaler qu’au début de l’audience Telus a demandé, sur consentement, de modifier son avis de demande, mais à l’égard d’une question de peu d’importance qui n’avait rien à voir avec ce point. Pour ce qui est du point principal, le procureur général a raison de dire que Telus n’a pas soulevé la question dans son avis de demande.
[34] Dans l’arrêt République de Chypre (Industrie et Commerce) c International Cheese Council of Canada, 2011 CAF 201, 420 NR 124, au paragraphe 15, la Cour d’appel fédérale, sous la plume du juge Mainville, a conclu qu’avant de soulever un motif non évoqué dans son avis de demande, une partie devrait soumettre une requête en modification en temps opportun, à défaut de quoi le juge entendant l’affaire ne commet pas d’erreur s’il n’instruit pas la question :
15 À la lumière de ce paragraphe de la Loi, j’estime que le juge avait raison de ne pas permettre à l’appelant de soulever comme moyen d’appel la date pertinente, d’autant plus que l’intimé aurait subi un préjudice si le moyen avait été autorisé. Si l’appelant souhaitait soulever ce moyen, il devait soumettre une requête appropriée afin d’amender son avis d’appel, ce qui aurait permis un débat en temps opportun sur la pertinence d’un tel amendement et, le cas échéant, sur les mesures requises afin d’éviter qu’une partie aux procédures subisse un préjudice.
[35] Dans le même ordre d’idées, le juge de Montigny, de la présente Cour, dans la décision Vézina c Canada (Le Chef d’état-major de la défense), 2012 CF 625, 411 FTR 303, aux paragraphes 20 à 22, a refusé d’examiner au stade du contrôle judiciaire une question soulevée pour la première fois dans le mémoire d’une partie.
[36] Je n’autoriserai donc pas Telus à invoquer cet argument devant moi. Cependant, advenant que l’affaire soit portée en appel, je ferai part de ma conclusion sur la question.
[37] La question que soulève Telus porte sur un prétendu conflit entre les dispositions de la Loi sur la concurrence, LRC 1985, c C‑34, paragraphe 92(1), qui traite des fusions (ou « fusionnements »), et l’exigence relative aux transferts réputés, qui traite elle aussi des fusions dans certaines circonstances. La Loi sur la concurrence, à l’article 91, définit ce qu’est un fusionnement pour l’application de l’article 92; il est indiqué à l’alinéa 92(1)a) ainsi qu’aux sous-alinéas 92(1)e)(ii) et 92(1)f)(i) à (ii), que le Tribunal de la concurrence, à la suite d’une demande du commissaire, peut traiter de certains types de fusionnement :
91. Pour l’application des articles 92 à 100,
« fusionnement » désigne l’acquisition ou l’établissement,
par une ou plusieurs personnes, directement
ou indirectement, soit par achat ou location d’actions ou d’éléments d’actif, soit par fusion, association d’intérêts ou autrement, du contrôle sur la totalité ou quelque partie
d’une entreprise d’un concurrent, d’un fournisseur,
d’un client, ou d’une autre personne, ou encore d’un intérêt relativement important dans la totalité ou quelque partie d’une telle entreprise.
92. (1) Dans les cas où, à la suite d’une demande du commissaire, le Tribunal conclut qu’un fusionnement réalisé ou proposé empêche ou diminue sensiblement la concurrence, ou aura vraisemblablement cet effet :
a) dans un commerce, une industrie ou une profession;
[…]
e) dans le cas d’un fusionnement réalisé, rendre une ordonnance enjoignant à toute personne, que celle-ci soit partie au fusionnement ou non :
[…]
(ii) de se départir, selon les modalités qu’il indique, des éléments d’actif et des actions qu’il indique,
[…]
f) dans le cas d’un fusionnement proposé, rendre, contre toute personne, que celle-ci soit partie au fusionnement proposé ou non, une ordonnance enjoignant :
(i) à la personne contre laquelle l’ordonnance est rendue de ne pas procéder au fusionnement,
(ii) à la personne contre laquelle l’ordonnance est rendue de ne pas procéder à une partie du fusionnement,
91. In sections 92 to 100, “merger” means
the acquisition or establishment, direct or indirect, by one or more persons, whether by purchase
or lease of shares or assets, by amalgamation or by combination or otherwise, of
control over or significant interest in the whole or a part of a business of a competitor, supplier, customer or other person.
92. (1) Where, on application by the Commissioner, the Tribunal finds that a merger or proposed merger prevents or lessens, or is likely to prevent or lessen, competition substantially
(a) in a trade, industry or profession,
…
(e) in the case of a completed merger, order any party to the merger or any other person
…
(ii) to dispose of assets or shares designated by the Tribunal in such manner as the Tribunal directs, or
…
(f) in the case of a proposed merger, make an order directed against any party to the proposed merger or any other person
(i) ordering the person against whom the order is directed not to proceed with the merger,
(ii) ordering the person against whom the order is directed not to proceed with a part of the merger, or
[38] Telus prétend que ces dispositions entrent en conflit avec les exigences relatives aux transferts réputés que le ministre a fixées.
[39] Dans un arrêt récent de la Cour suprême du Canada, Thibodeau c Air Canada, 2014 CSC 67, le juge Cromwell, s’exprimant au nom de la majorité, a donné des précisions sur la manière de procéder dans une telle situation. Il a écrit qu’il y a une différence entre un chevauchement et un conflit et que, dans la mesure du possible, il faudrait interpréter les dispositions de façon à éviter tout conflit :
89 Les tribunaux présument que les lois adoptées par le législateur ne contiennent ni contradiction ni incohérence, et ils ne concluent à l’existence de l’une ou l’autre que si les dispositions en cause sont à ce point incompa