Harkat c. Canada (Citoyenneté et Immigration)

Harkat c. Canada (Citoyenneté et Immigration)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2012-04-25
Référence neutre
2012 CAF 122
Numéro de dossier
A-76-11
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Cour d'appel fédérale
Federal Court of Appeal
Date : 20120425
Dossier : A‑76‑11
Référence : 2012 CAF 122
CORAM : LE JUGE EN CHEF BLAIS
LE JUGE LÉTOURNEAU
LA JUGE LAYDEN‑STEVENSON
ENTRE :
MOHAMED HARKAT
appelant
et
LE MINISTRE DE LA CITOYENNETÉ ET DE L’IMMIGRATION et
LE MINISTRE DE LA SÉCURITÉ PUBLIQUE ET DE LA PROTECTION CIVILE
intimés
Audience tenue à Ottawa (Ontario), les 21, 22 et 23 février 2012
Jugement rendu à Ottawa (Ontario) le 25 avril 2012
MOTIFS DU JUGEMENT : LE JUGE LÉTOURNEAU
Y ONT SOUSCRIT : LE JUGE EN CHEF BLAIS
LA JUGE LAYDEN‑STEVENSON
Cour d'appel fédérale
Federal Court of Appeal
Date : 20120425
Dossier : A‑76‑11
Référence : 2012 CAF 122
CORAM : LE JUGE EN CHEF BLAIS
LE JUGE LÉTOURNEAU
LA JUGE LAYDEN‑STEVENSON
ENTRE :
MOHAMED HARKAT
appelant
et
LE MINISTRE DE LA CITOYENNETÉ ET DE L’IMMIGRATION et
LE MINISTRE DE LA SÉCURITÉ PUBLIQUE ET DE LA PROTECTION CIVILE
intimés
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE LÉTOURNEAU
[1] Afin de faciliter la consultation des présents motifs et pour la commodité du lecteur, j’inclus une table des matières.
Table des matières
Paragraphe
Questions soulevées en appel
2
Faits et historique des procédures à l’origine de l’appel
11
Résumé des décisions du juge
24
A. La Décision relative au privilège
25
B. La Décision relative au caractère raisonnable
29
C. La Décision relative à la question constitutionnelle
38
D. La Décision relative à l’abus de procédure
48
Questions en litige
54
La norme de contrôle
55
Éléments clés relatifs à la constitutionnalité du système en place en vertu de la Loi
56
Analyse des décisions du juge et des prétentions des parties
69
A. La constitutionnalité du régime en place
70
a) Le défaut de la Loi et du juge de respecter le critère d’équité de l’article 7
73
b) Les restrictions en matière de divulgation
(i) Les résumés des renseignements confidentiels constituent‑ils une communication inadéquate?
83
(ii) La protection de l’identité des sources humaines contribue‑t‑elle à rendre l’ensemble du régime inconstitutionnel?
86
(iii) La règle des tiers, l’admissibilité de la preuve par ouï‑dire et le droit au contre‑interrogatoire
106
(iv) Les restrictions au droit des avocats spéciaux de communiquer avec l’appelant
113
c) Conclusion
117
B. Le paragraphe 77(2), les alinéas 83(1)c), d), e) et i), le paragraphe 85.4(2) et l’alinéa 85.5b) de la Loi sont‑ils justifiés au regard de l’article premier de la Charte?
121
C. La destruction des notes originales des conversations et la réparation convenable en vertu du paragraphe 24(1) de la Charte
122
a) L’effet préjudiciable de la destruction
123
b) La conclusion du juge selon laquelle la destruction des originaux des conversations n’a pas causé de préjudice à l’appelant
126
(i) Y a‑t‑il eu violation de l’article 7 de la Charte?
129
(ii) Examen des conclusions du juge portant sur l’absence de préjudice
132
(iii) La réparation convenable
140
c) Conclusion
144
D. L’appelant a‑t‑il été victime d’un abus de procédure et a‑t‑il droit à un arrêt des procédures?
145
E. Le juge a‑t‑il commis une erreur en concluant au caractère raisonnable du certificat de sécurité?
146
a) Définition du terrorisme
147
b) Définition d’organisation
150
c) Appartenance
151
d) Danger pour la sécurité du Canada
152
e) L’incidence de l’exclusion des résumés confidentiels des conversations originales sur le caractère raisonnable du certificat
153
f) Conclusion
154
Conclusion
155
Questions soulevées en appel
[2] Il s’agit d’un pourvoi interjeté par Mohammed Harkat (l’appelant) à l’encontre de quatre décisions rendues par le juge Noël de la Cour fédérale siégeant à titre de juge désigné (le juge) en vertu de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés, LC 2001, c 27 (la Loi). Les quatre décisions (Harkat (Re), 2009 CF 204; Harkat (Re), 2010 CF 1241; Harkat (Re), 2010 CF 1242; et Harkat (Re), 2010 CF 1243) concernent la constitutionnalité du nouveau processus établi sous le régime de la Loi (Décision relative à la question constitutionnelle), le caractère raisonnable du certificat (Décision relative au caractère raisonnable), l’applicabilité du privilège relatif aux indicateurs de police aux sources humaines du Service canadien du renseignement de sécurité (SCRS) (Décision relative au privilège) et une requête en arrêt des procédures pour abus de procédure présentée par l’appelant (Décision relative à l’abus de procédure).
[3] Dans Harkat (Re), 2011 CF 75, le juge a certifié les deux questions de portée générale suivantes en vertu de l’article 82.3 de la Loi :
1. Les dispositions 77(2), 83(1)c) à e), 83(1)h), 83(1)i), 85.4(2) et 85.5b) de la LIPR violent‑elles l’article 7 de la Charte des droits et libertés en privant la personne visée du droit à une instruction équitable? Le cas échéant, les dispositions sont‑elles justifiées au regard de l’article premier?
2. Les sources humaines bénéficient‑elles d’un privilège générique? Le cas échéant, quelle est la portée de ce privilège; et l’exception formulée par la Cour, soit le « besoin de connaître » pour les avocats spéciaux, dans Harkat (Re), 2009 CF 204, était‑elle une exception correcte à ce privilège?
[4] La certification d’une question donne lieu à un appel de portée générale. Au paragraphe 25 de Pushpanathan c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [1998] 1 R.C.S. 982, le juge Bastarache écrit ce qui suit :
Sans la certification d’une « question grave de portée générale », l’appel ne serait pas justifié. L’objet de l’appel est bien le jugement lui‑même, et non simplement la question certifiée.
[5] Cela a été confirmé par la juge L’Heureux‑Dubé dans Baker c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [1999] 2 R.C.S. 817, au paragraphe 12 :
Le libellé du par. 83(1) indique, et l’arrêt Pushpanathan le confirme, que la certification d’une « question grave de portée générale » permet un appel du jugement de première instance qui, normalement, ne serait pas autorisé, mais ne limite pas la Cour d’appel ni notre Cour à la question énoncée ou aux points qui s’y rapportent directement. Par conséquent, nous pouvons examiner tous les points soulevés dans le pourvoi.
[6] Depuis lors, notre Cour a à de nombreuses reprises examiné des questions qui ne figuraient pas parmi les questions certifiées (voir Conseil canadien pour les réfugiés c. Canada, [2009] 3 R.C.F. 136, au paragraphe 98 (C.A.F.); Xie c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2004 CAF 250, au paragraphe 10; et Richter c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2009 CAF 73, aux paragraphes 9 et 10).
[7] Comme il en a le droit, l’appelant s’est servi des questions certifiées pour former un appel d’une portée plus large.
[8] L’appelant a soulevé les questions suivantes, libellées presque textuellement comme suit dans son mémoire des faits et du droit :
1. Le refus de la Cour de permettre aux avocats spéciaux d’interroger et, ultimement, de contre‑interroger les sources humaines à huis clos constitue‑t‑il une erreur de droit?
2. La Cour a‑t‑elle commis une erreur de droit lorsqu’elle a tiré des conclusions de fait essentielles sur des questions qui remontaient loin dans le temps, alors que l’ensemble des renseignements dont disposait la Cour était dérivé de documents contradictoires tirés de sources accessibles au public? En particulier, par exemple, l’appelant fait valoir que la conclusion de fait de la Cour au sujet d’Ibn Khattab était déraisonnable et dangereuse et, par conséquent, n’était pas une conclusion que la Cour pouvait tirer en droit vu le dossier dont elle était saisie.
3. La Cour a‑t‑elle commis une erreur dans sa définition de terrorisme? En particulier, le soutien matériel visé par la définition de terrorisme comprend‑il tout soutien ou aide, ou doit‑il avoir été apporté sciemment pour aider ou encourager une activité terroriste ou pour la réalisation d’un objectif commun?
4. La Cour a‑t‑elle commis une erreur en concluant que l’alinéa 34(1)f) de la LIPR n’a pas d’exigence temporelle? En particulier, peut‑on conclure qu’une personne est membre d’une organisation terroriste parce qu’elle a eu des liens avec une personne, ou qu’elle a aidé une personne, qui n’était pas un terroriste à l’époque ni auparavant, si cette personne ou cette organisation s’est engagée par la suite dans des activités terroristes?
5. L’alinéa 34(1)d) de la Loi exige‑t‑il qu’il soit conclu qu’il existe un danger actuel pour la sécurité du Canada, y compris une menace actuelle identifiable, grave et importante?
6. La Cour a‑t‑elle commis une erreur en concluant que la politique de destruction des documents originaux ne constitue pas une violation de l’obligation de divulgation du SCRS?
7. La Cour a‑t‑elle commis une erreur en se fondant sur les renseignements compris dans ce qui lui a été présenté comme étant des résumés de conversations, sans d’abord exiger la présence et le contre‑interrogatoire des parties qui ont procédé à l’enregistrement original et à la préparation du résumé de ces renseignements?
8. La Cour a‑t‑elle commis une erreur dans sa formulation du critère d’exclusion de la preuve au sens du paragraphe 24(1) de la Charte, et, le cas échéant, la Cour a‑t‑elle commis une erreur en n’excluant pas les résumés des conversations?
9. La Cour a‑t‑elle commis une erreur en concluant que les effets cumulatifs des violations de la Charte, du manquement à l’obligation de franchise, et du passage du temps ne justifiaient pas un arrêt des procédures en vertu du paragraphe 24(1) de la Charte?
10. Les obligations de bonne foi la plus absolue et de franchise définies dans l’arrêt Ruby c. Canada (Solliciteur général), 2002 CSC 75, [2002] 4 R.C.S. 3 devraient‑elles êtres élargies ou interprétées de façon à comprendre l’obligation de la part des ministres et du service [le SCRS] de mettre à jour les preuves ou les renseignements à mesure que l’instance évolue?
[9] Il n’est pas nécessaire de procéder à l’examen de toutes les questions soulevées par l’appelant pour trancher l’appel. Voici celles que je propose d’examiner :
1. Quelle est la norme de contrôle applicable?
2. La question de savoir si le régime en place est constitutionnel, ou autrement dit : la Loi porte‑t‑elle atteinte aux droits à la vie, à la liberté et à la sécurité que garantit l’article 7 de la Charte?
3. Dans l’affirmative, l’atteinte à l’article 7 est‑elle justifiée au sens de l’article premier de la Charte?
4. Les sources humaines du SCRS sont‑elles protégées par le privilège générique relatif aux indicateurs de police?
5. Le droit de l’appelant de connaître la preuve qui pesait contre lui et d’y répondre a‑t‑il été violé par suite de la destruction de la preuve originale?
6. Dans l’affirmative, quelle est la réparation convenable et juste en vertu du paragraphe 24(1) de la Charte?
7. L’appelant a‑t‑il été victime d’un abus de procédure et est‑il en droit d’obtenir un arrêt des procédures?
8. Le juge a‑t‑il commis une erreur en concluant que le certificat de sécurité est raisonnable?
[10] Je reproduis ci‑dessous les dispositions pertinentes.
Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés, LC 2001, ch. 27
Interprétation
33. Les faits — actes ou omissions — mentionnés aux articles 34 à 37 sont, sauf disposition contraire, appréciés sur la base de motifs raisonnables de croire qu’ils sont survenus, surviennent ou peuvent survenir.
Note marginale : Sécurité
34. (1) Emportent interdiction de territoire pour raison de sécurité les faits suivants :
a) être l’auteur d’actes d’espionnage ou se livrer à la subversion contre toute institution démocratique, au sens où cette expression s’entend au Canada;
b) être l’instigateur ou l’auteur d’actes visant au renversement d’un gouvernement par la force;
c) se livrer au terrorisme;
d) constituer un danger pour la sécurité du Canada;
e) être l’auteur de tout acte de violence susceptible de mettre en danger la vie ou la sécurité d’autrui au Canada;
f) être membre d’une organisation dont il y a des motifs raisonnables de croire qu’elle est, a été ou sera l’auteur d’un acte visé aux alinéas a), b) ou c).
Note marginale : Exception
(2) Ces faits n’emportent pas interdiction de territoire pour le résident permanent ou l’étranger qui convainc le ministre que sa présence au Canada ne serait nullement préjudiciable à l’intérêt national.
[…]
Dépôt de la preuve et du résumé
77. (2) Le ministre dépose en même temps que le certificat les renseignements et autres éléments de preuve justifiant ce dernier, ainsi qu’un résumé de la preuve qui permet à la personne visée d’être suffisamment informée de sa thèse et qui ne comporte aucun élément dont la divulgation porterait atteinte, selon le ministre, à la sécurité nationale ou à la sécurité d’autrui.
[…]
Décision
78. Le juge décide du caractère raisonnable du certificat et l’annule s’il ne peut conclure qu’il est raisonnable.
[…]
Protection des renseignements
83. (1) Les règles ci‑après s’appliquent aux instances visées aux articles 78 et 82 à 82.2 :
[…]
c) il peut d’office tenir une audience à huis clos et en l’absence de l’intéressé et de son conseil — et doit le faire à chaque demande du ministre — si la divulgation des renseignements ou autres éléments de preuve en cause pourrait porter atteinte, selon lui, à la sécurité nationale ou à la sécurité d’autrui;
d) il lui incombe de garantir la confidentialité des renseignements et autres éléments de preuve que lui fournit le ministre et dont la divulgation porterait atteinte, selon lui, à la sécurité nationale ou à la sécurité d’autrui;
e) il veille tout au long de l’instance à ce que soit fourni à l’intéressé un résumé de la preuve qui ne comporte aucun élément dont la divulgation porterait atteinte, selon lui, à la sécurité nationale ou à la sécurité d’autrui et qui permet à l’intéressé d’être suffisamment informé de la thèse du ministre à l’égard de l’instance en cause;
[…]
h) il peut recevoir et admettre en preuve tout élément — même inadmissible en justice — qu’il estime digne de foi et utile et peut fonder sa décision sur celui‑ci;
i) il peut fonder sa décision sur des renseignements et autres éléments de preuve même si un résumé de ces derniers n’est pas fourni à l’intéressé;
[…]
Restrictions aux communications — avocat spécial
85.4 (2) Entre le moment où il reçoit les renseignements et autres éléments de preuve et la fin de l’instance, l’avocat spécial ne peut communiquer avec qui que ce soit au sujet de l’instance si ce n’est avec l’autorisation du juge et aux conditions que celui‑ci estime indiquées.
[…]
Divulgations et communications interdites
85.5 Sauf à l’égard des communications autorisées par tout juge, il est interdit à quiconque :
[…]
b) de communiquer avec toute personne relativement au contenu de tout ou partie d’une audience tenue à huis clos et en l’absence de l’intéressé et de son conseil dans le cadre d’une instance visée à l’un des articles 78 et 82 à 82.2.
Loi sur la preuve au Canada, LRC 1985, ch. C‑5
Opposition à divulgation
37. (1) Sous réserve des articles 38 à 38.16, tout ministre fédéral ou tout fonctionnaire peut s’opposer à la divulgation de renseignements auprès d’un tribunal, d’un organisme ou d’une personne ayant le pouvoir de contraindre à la production de renseignements, en attestant verbalement ou par écrit devant eux que, pour des raisons d’intérêt public déterminées, ces renseignements ne devraient pas être divulgués.
[…]
Divulgation modifiée
38.06 (2) Si le juge conclut que la divulgation des renseignements porterait préjudice aux relations internationales ou à la défense ou à la sécurité nationales, mais que les raisons d’intérêt public qui justifient la divulgation l’emportent sur les raisons d’intérêt public qui justifient la non‑divulgation, il peut par ordonnance, compte tenu des raisons d’intérêt public qui justifient la divulgation ainsi que de la forme et des conditions de divulgation les plus susceptibles de limiter le préjudice porté aux relations internationales ou à la défense ou à la sécurité nationales, autoriser, sous réserve des conditions qu’il estime indiquées, la divulgation de tout ou partie des renseignements, d’un résumé de ceux‑ci ou d’un aveu écrit des faits qui y sont liés.
Loi sur le service canadien du renseignement de sécurité, LRC 1985, ch. C‑23
Informations et renseignements
12. Le Service recueille, au moyen d’enquêtes ou autrement, dans la mesure strictement nécessaire, et analyse et conserve les informations et renseignements sur les activités dont il existe des motifs raisonnables de soupçonner qu’elles constituent des menaces envers la sécurité du Canada; il en fait rapport au gouvernement du Canada et le conseille à cet égard.
Charte canadienne des droits et libertés
7. Chacun a droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de sa personne; il ne peut être porté atteinte à ce droit qu’en conformité avec les principes de justice fondamentale.
[…]
24. (1) Toute personne, victime de violation ou de négation des droits ou libertés qui lui sont garantis par la présente charte, peut s’adresser à un tribunal compétent pour obtenir la réparation que le tribunal estime convenable et juste eu égard aux circonstances.
Immigration and Refugee Protection Act, SC 2001, c. 27
Rules of interpretation
33. The facts that constitute inadmissibility under sections 34 to 37 include facts arising from omissions and, unless otherwise provided, include facts for which there are reasonable grounds to believe that they have occurred, are occurring or may occur.
Marginal note: Security
34. (1) A permanent resident or a foreign national is inadmissible on security grounds for
(a) engaging in an act of espionage or an act of subversion against a democratic government, institution or process as they are understood in Canada;
(b) engaging in or instigating the subversion by force of any government;
(c) engaging in terrorism;
(d) being a danger to the security of Canada;
(e) engaging in acts of violence that would or might endanger the lives or safety of persons in Canada; or
(f) being a member of an organization that there are reasonable grounds to believe engages, has engaged or will engage in acts referred to in paragraph (a), (b) or (c).
Marginal note: Exception
(2) The matters referred to in subsection (1) do not constitute inadmissibility in respect of a permanent resident or a foreign national who satisfies the Minister that their presence in Canada would not be detrimental to the national interest.
…
Filing of evidence and summary
77. (2) When the certificate is referred, the Minister shall file with the Court the information and other evidence on which the certificate is based, and a summary of information and other evidence that enables the person who is named in the certificate to be reasonably informed of the case made by the Minister but that does not include anything that, in the Minister’s opinion, would be injurious to national security or endanger the safety of any person if disclosed.
…
Determination
78. The judge shall determine whether the certificate is reasonable and shall quash the certificate if he or she determines that it is not.
…
Protection of information
83. (1) The following provisions apply to proceedings under any of sections 78 and 82 to 82.2:
…
(c) at any time during a proceeding, the judge may, on the judge’s own motion — and shall, on each request of the Minister — hear information or other evidence in the absence of the public and of the permanent resident or foreign national and their counsel if, in the judge’s opinion, its disclosure could be injurious to national security or endanger the safety of any person;
(d) the judge shall ensure the confidentiality of information and other evidence provided by the Minister if, in the judge’s opinion, its disclosure would be injurious to national security or endanger the safety of any person;
(e) throughout the proceeding, the judge shall ensure that the permanent resident or foreign national is provided with a summary of information and other evidence that enables them to be reasonably informed of the case made by the Minister in the proceeding but that does not include anything that, in the judge’s opinion, would be injurious to national security or endanger the safety of any person if disclosed;
…
(h) the judge may receive into evidence anything that, in the judge’s opinion, is reliable and appropriate, even if it is inadmissible in a court of law, and may base a decision on that evidence;
(i) the judge may base a decision on information or other evidence even if a summary of that information or other evidence is not provided to the permanent resident or foreign national;
…
Restrictions on communications — special advocate
85.4 (2) After that information or other evidence is received by the special advocate, the special advocate may, during the remainder of the proceeding, communicate with another person about the proceeding only with the judge’s authorization and subject to any conditions that the judge considers appropriate.
…
Disclosure and communication prohibited
85.5 With the exception of communications authorized by a judge, no person shall
…
(b) communicate with another person about the content of any part of a proceeding under any of sections 78 and 82 to 82.2 that is heard in the absence of the public and of the permanent resident or foreign national and their counsel.
Canada Evidence Act, RSC 1985, c. C-5
Objection to disclosure of information
37. (1) Subject to sections 38 to 38.16, a Minister of the Crown in right of Canada or other official may object to the disclosure of information before a court, person or body with jurisdiction to compel the production of information by certifying orally or in writing to the court, person or body that the information should not be disclosed on the grounds of a specified public interest.
…
Disclosure order
38.06 (2) If the judge concludes that the disclosure of the information would be injurious to international relations or national defence or national security but that the public interest in disclosure outweighs in importance the public interest in non-disclosure, the judge may by order, after considering both the public interest in disclosure and the form of and conditions to disclosure that are most likely to limit any injury to international relations or national defence or national security resulting from disclosure, authorize the disclosure, subject to any conditions that the judge considers appropriate, of all of the information, a part or summary of the information, or a written admission of facts relating to the information.
Canadian Security Intelligence Service Act, RSC 1985, c. C-23
Collection, analysis and retention
12. The Service shall collect, by investigation or otherwise, to the extent that it is strictly necessary, and analyse and retain information and intelligence respecting activities that may on reasonable grounds be suspected of constituting threats to the security of Canada and, in relation thereto, shall report to and advise the Government of Canada.
Charter of Rights and Freedoms
7. Everyone has the right to life, liberty and security of the person and the right not to be deprived thereof except in accordance with the principles of fundamental justice.
…
24. (1) Anyone whose rights or freedoms, as guaranteed by this Charter, have been infringed or denied may apply to a court of competent jurisdiction to obtain such remedy as the court considers appropriate and just in the circumstances.
[Je souligne.]
Faits et historique des procédures à l’origine de l’appel
[11] L’appelant est arrivé au Canada le 6 octobre 1995 muni d’un faux passeport saoudien et d’un passeport algérien valide, et il y a demandé l’asile.
[12] Le 24 février 1998, l’appelant s’est vu accordé le statut de réfugié par la Commission de l’immigration et du statut de réfugié. Il n’a jamais obtenu le statut de résident permanent au Canada.
[13] Le 10 décembre 2002, le Solliciteur général du Canada et le ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration (les ministres) ont délivré un certificat de sécurité contre l’appelant. Il y était allégué que l’appelant était interdit de territoire pour des motifs de sécurité en application de l’ancien article 33 (maintenant l’article 34) de la Loi.
[14] En mars 2005, la juge Dawson, alors juge à la Cour fédérale, a examiné le caractère raisonnable du certificat de sécurité de l’appelant. S’appuyant sur la décision de notre Cour dans Charkaoui (Re), 2004 CAF 421, elle a rejeté les arguments constitutionnels de l’appelant fondés sur l’article 7 de la Charte. De plus, la juge Dawson a conclu qu’il existait des motifs raisonnables de croire que l’appelant s’était livré à des actes de terrorisme. Cette décision est publiée sous l’intitulé Harkat (Re), 2005 CF 393.
[15] L’appelant a ensuite interjeté appel de la décision de la juge Dawson devant notre Cour. Dans Harkat c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2005 CAF 285, le juge en chef Richard a rejeté l’appel de l’appelant. L’appelant a alors présenté une demande d’autorisation de pourvoi devant la Cour suprême du Canada, qui a été accueillie. De concert avec MM. Charkaoui et Almrei, l’appelant a contesté la constitutionnalité du régime de certificats. Dans l’arrêt Charkaoui c. Canada (Citoyenneté et Immigration), 2007 SCC 9, [2007] 1 R.C.S. 350 [Charkaoui no 1], la juge en chef McLachlin, pour une Cour unanime, a déclaré que la procédure établie par la Loi contrevenait à l’article 7 de la Charte en limitant le droit de la personne visée par le certificat de sécurité (la personne visée) de connaître la preuve produite contre elle et d’y répondre. Elle a suspendu la prise d’effet de la déclaration pour une période d’un an et elle a invité le législateur à intervenir. Au paragraphe 80 de ses motifs, la juge en chef McLachlin a souligné l’existence du système de représentant spécial du Royaume‑Uni comme un système que le Canada pourrait adopter et qui porterait le moins possible atteinte aux droits de la personne visée.
[16] En réponse, le législateur a adopté le projet de loi C‑3, la Loi modifiant la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés (certificat et avocat spécial) et une autre loi en conséquence; cette loi est entrée en vigueur le 22 février 2008. Le projet de loi C‑3 a substantiellement modifié le régime de certificats de sécurité. Il a importé dans la législation canadienne un système de représentant spécial en matière de certificats de sécurité.
[17] Le 26 juin 2008, dans Charkaoui c. Canada (Citoyenneté et Immigration), 2008 CSC 38, [2008] 2 R.C.S. 326 [Charkaoui no 2], la Cour suprême du Canada s’est de nouveau prononcée, cette fois en ce qui concerne les questions procédurales. Suivant la politique OPS‑217, le SCRS avait pour pratique de détruire les originaux des renseignements recueillis tels ceux obtenus à la suite d’entrevues ou d’interceptions. Les juges Lebel et Fish, qui s’exprimaient pour la Cour, ont conclu que la destruction de ces notes contrevenait au droit de M. Charkaoui, reconnu par l’article 7 de la Charte, de connaître la preuve pesant contre lui. Néanmoins, la Cour a rejeté la demande d’arrêt des procédures de M. Charkaoui parce qu’elle était prématurée. La question de la réparation a été laissée à l’appréciation du juge désigné.
[18] Charkaoui no 2 a permis à l’appelant d’obtenir une divulgation plus complète de la part du SCRS. Le 24 septembre 2008, au paragraphe 23 de sa Décision relative au caractère raisonnable, le juge a ordonné aux ministres de déposer « les informations et renseignements concernant Mohamed Harkat ». Le SCRS a par la suite communiqué des milliers de documents aux ministres, qui à son tour les a communiqués au juge. Les avocats spéciaux ont examiné les documents et des pièces additionnelles ont été déposées. Par suite des audiences à huis clos, les ministres ont communiqué des renseignements additionnels à l’appelant et à son avocat public. Toutefois, comme dans Charkaoui no 2, plusieurs des originaux sur lesquels se fondaient les notes et les résumés du SCRS avaient été détruits comme le prévoyait la politique OPS‑217.
[19] À l’automne 2008, le juge a tenu des audiences à huis clos concernant la divulgation ordonnée par Charkaoui no 2. Pendant ces audiences les avocats spéciaux ont demandé l’accès au dossier d’employé du SCRS et des sources humaines d’un des témoins du ministre. Dans la Décision relative au privilège, le juge a rejeté cette demande et il a étendu l’application du privilège de common law relatif aux indicateurs de police aux sources humaines confidentielles de renseignement sous réserve de l’exception relative au « besoin de connaître ».
[20] Le 12 mai 2009, l’Agence des services frontaliers du Canada (ASFC) a fait effectuer une perquisition chez l’appelant à laquelle 16 agents de la paix et trois chiens de la brigade canine ont participé. Lorsque le juge a été mis au courant de la perquisition, il a immédiatement annulé l’autorisation de l’ASFC et assujetti toute autre perquisition à son autorisation préalable. Cette décision est publiée sous l’intitulé Harkat (Re), 2009 CF 659.
[21] Le 26 mai 2009, les ministres ont informé le juge que l’une de leurs sources humaines avait échoué à un test polygraphique. Dans Harkat (Re), 2009 CF 1050, le juge a conclu que les ministres avaient manqué à leur obligation de lui communiquer ainsi qu’aux avocats spéciaux ce renseignement. Il a en conséquence ordonné aux ministres de divulguer l’ensemble du dossier de la source humaine en question. Insatisfait de cette mesure, les avocats spéciaux ont demandé que tous les renseignements fournis par la source humaine en cause soient exclus en vertu du paragraphe 24 (1) de la Charte. Le juge a rejeté leur demande. Il a conclu que le manquement à l’obligation de divulgation avait été commis sans intention délibérée de filtrer ou de dissimuler des renseignements. Néanmoins, il a ordonné qu’un autre dossier de source humaine soit fourni à la Cour et aux avocats spéciaux afin de rétablir la foi dans ces procédures. Les pièces déposées par les ministres ont été confirmées par les deux dossiers de sources humaines.
[22] Le 22 décembre 2008, le juge a rejeté la demande des avocats spéciaux de l’appelant d’identifier, de rencontrer et de contre‑interroger les sources humaines secrètes de renseignement au motif qu’elles étaient protégées par un privilège générique de common law (Harkat (Re), 2009 CF 204, la Décision relative au privilège). Un an plus tard, le 9 décembre 2010, le juge a confirmé le caractère raisonnable du certificat (Harkat (Re) 2010 CF 1241, la Décision relative au caractère raisonnable), confirmé la constitutionnalité du régime de certificats de sécurité (Harkat (Re), 2010 CF 1242, la Décision relative à la question constitutionnelle), et rejeté une requête demandant l’arrêt des procédures ou l’exclusion de certains éléments de preuve pour cause d’abus de procédure (Harkat (Re), 2010 CF 1243, la Décision relative à l’abus de procédure).
[23] Près de 34 mois se sont écoulés entre l’adoption du projet de loi C‑3 et le prononcé des jugements portés en appel. Le juge a expliqué que le délai était dû à la somme considérable de renseignements divulgués, aux questions de procédure et aux conflits d’horaire.
Résumé des décisions du juge
[24] Comme il a déjà été signalé, le dossier contient quatre séries de motifs : la Décision relative au privilège, la Décision relative au caractère raisonnable, la Décision relative à la question constitutionnelle, et la Décision relative à l’abus de procédure. Je résume ci‑après leur contenu.
A. La Décision relative au privilège
[25] Plusieurs sources humaines ont fourni des renseignements au SCRS concernant les activités de l’appelant. Pour vérifier leur crédibilité, les avocats spéciaux ont sollicité une ordonnance de la cour enjoignant aux ministres de faire comparaître les sources humaines du SCRS pour les contre‑interroger à huis clos. Le juge a rejeté cette demande. Pour justifier son rejet, il a étendu l’application du privilège générique relatif aux indicateurs de police aux sources humaines. À l’époque où la Décision relative au privilège a été rendue, le juge n’avait pas encore eu à juger de la fiabilité des renseignements obtenus des sources humaines ou à déterminer le poids devant leur être accordé.
[26] Le juge a conclu que le privilège relatif aux indicateurs de police joue un double rôle, à savoir protéger les indicateurs et encourager d’autres indicateurs à dévoiler des renseignements pertinents, sous réserve, toutefois, de l’exception relative à la « démonstration de l’innocence de l’accusé », selon laquelle le privilège peut être écarté s’il compromet la capacité de l’accusé de soulever un doute raisonnable quant à la preuve qui pèse contre lui.
[27] Le juge a reconnu qu’étant donné que le SCRS est un service de renseignement civil et que les instances concernant les certificats de sécurité ne sont pas des instances criminelles dans le sens traditionnel, le privilège relatif aux indicateurs de police n’était pas en soi applicable. Néanmoins, il a statué que les justifications de principe qui sous‑tendent le privilège relatif aux indicateurs de police s’appliquent autant sinon plus aux sources de renseignement du SCRS. Il a souligné qu’il serait difficile de recruter des sources si la confidentialité ne pouvait être assurée et que, contrairement à la plupart des enquêtes criminelles, les enquêtes en matière de renseignement peuvent s’étendre sur de longues périodes. Enfin, il a conclu qu’il était opportun qu’un privilège générique protège les rapports entre le SCRS et ses sources humaines, mais que ce nouveau privilège s’applique sous réserve de l’exception relative au « besoin de connaître » qui entre en jeu s’il est nécessaire de connaître l’identité de la source humaine pour éviter un grave manquement à l’équité procédurale qui déconsidérerait l’administration de la justice.
[28] Ayant conclu que le privilège générique s’appliquait, le juge a statué que ni la Loi ni l’arrêt Charkaoui no 2 ne venaient le modifier. Le privilège protégeait donc l’identité des sources humaines en cause en l’espèce. Enfin, il a statué que l’exception relative au « besoin de connaître » ne s’appliquait pas ici.
B. La Décision relative au caractère raisonnable
[29] Pour décider du caractère raisonnable du certificat de sécurité, le juge a d’abord défini les termes clés suivants, figurant dans la Loi :
• « terrorisme » (alinéa 34(1)c) de la Loi);
• « danger pour la sécurité du Canada » (alinéa 34(1)d) de la Loi);
• « membre d’une organisation » (alinéa 34(1)f) de la Loi).
[30] La Loi ne définit pas le terme « terrorisme ». Le juge s’est appuyé sur la définition retenue par la Cour suprême du Canada dans Suresh c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2002 CSC 1, aux paragraphes 97 et 98 :
À notre avis, on peut conclure sans risque d’erreur, suivant la Convention internationale pour la répression du financement du terrorisme, que le terme « terrorisme » employé à l’art. 19 de la Loi inclut tout « acte destiné à tuer ou blesser grièvement un civil, ou toute autre personne qui ne participe pas directement aux hostilités dans une situation de conflit armé, lorsque, par sa nature ou son contexte, cet acte vise à intimider une population ou à contraindre un gouvernement ou une organisation internationale à accomplir ou à s’abstenir d’accomplir un acte quelconque ».
[31] Le juge a signalé que la définition susmentionnée n’est pas exhaustive et qu’elle pourrait subir des modifications au fil du temps. La définition de la Cour suprême vise également le soutien matériel, notamment le fait de fournir de l’aide en matière de financement, d’obtention de faux documents, de recrutement ou d’hébergement, bien que ces actes ne constituent pas en soi des actes de violence terroristes. Le juge précise au paragraphe 81 que le soutien matériel « est la condition sine qua non du terrorisme international et doit être vu comme étant une forme de participation au terrorisme ».
[32] Le terme « danger pour la sécurité du Canada » devait aussi être défini. Là encore, le juge s’est appuyé sur l’arrêt Suresh, et il a adopté la définition énoncée au paragraphe 90 :
Ces considérations nous amènent à conclure qu’une personne constitue un « danger pour la sécurité du Canada » si elle représente, directement ou indirectement, une grave menace pour la sécurité du Canada, et il ne faut pas oublier que la sécurité d’un pays est souvent tributaire de la sécurité d’autres pays. La menace doit être « grave », en ce sens qu’elle doit reposer sur des soupçons objectivement raisonnables et étayés par la preuve, et en ce sens que le danger appréhendé doit être sérieux, et non pas négligeable.
[33] Il a en outre statué que l’alinéa 34(1)d) de la Loi devait être interprété conjointement avec l’article 33. Par conséquent, la preuve du danger pour la sécurité du Canada peut concerner des actes qui sont survenus, surviennent ou peuvent survenir. En concluant ainsi, le juge a rejeté la conclusion du juge Mosley dans Almrei (Re), 2009 CF 1263, au paragraphe 504, selon laquelle l’alinéa 34(1)d) exige que le risque soit actuel. Selon lui, cette interprétation n’est pas compatible avec l’article 33. S’appuyant sur l’arrêt Suresh, le juge a rappelé que l’expression « danger pour la sécurité du Canada » doit recevoir une interprétation large. De plus, le concept repose largement sur les faits et peut se rapporter à des événements lointains qui peuvent porter préjudice à la sécurité du Canada.
[34] L’appartenance à une organisation terroriste est difficile à définir étant donné que les organisations terroristes ne fournissent pas de cartes de membre. S’appuyant sur l’arrêt Poshteh c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2005 CAF 85, au paragraphe 27, le juge a conclu que la définition de « membre » dans les affaires de sécurité nationale doit recevoir une interprétation large.
[35] Le juge s’est ensuite penché sur la définition d’« organisation ». Ce terme doit lui aussi recevoir une interprétation large étant donné que les organisations terroristes sont peu structurées et extrêmement discrètes. L’alinéa 34(1)f) de la Loi n’exige pas la contemporanéité de l’appartenance à l’organisation et de la période durant laquelle des actes terroristes peuvent être attribués à ce groupe : Gebreab c. Canada (Sécurité publique et protection civile), 2010 CAF 274.
[36] Le juge a conclu que les ministres avaient établi les faits suivants selon la prépondérance des probabilités :
‑ Osama Bin Laden et Al‑Qaïda ont fourni de l’argent et des ressources à la cause terroriste tchétchène par l’entremise d’Ibn Khattab et du groupe Bassaïev.
‑ Les groupes Bassaïev et Khattab ne faisaient pas partie du noyau d’Al‑Qaïda, mais faisaient effectivement partie du réseau Ben Laden.
‑ Pendant au moins 15 mois, l’appelant s’est occupé d’un lieu d’hébergement pour Ibn Khattab. Il jouait donc un rôle actif au sein d’un groupe lié à des activités terroristes en Tchétchénie.
‑ L’appelant a franchi la frontière afghane pendant son séjour au Pakistan.
‑ L’appelant avait des liens avec le Al Gamaa Al Islamiya (AGAI), un groupe terroriste égyptien.
‑ L’appelant a employé des méthodes d’« agent dormant » au Canada. Il a caché les pseudonymes qu’il utilisait lorsqu’il était au Pakistan et il a utilisé de faux documents ainsi que des techniques de sécurité.
‑ L’appelant a aidé Abu Messab Al Shehre et Mohammed Aissa Triki, deux extrémistes islamistes, au Canada.
‑ L’appelant, avec l’aide d’Abu Zubaydah, a fourni une aide financière à Al Shehre en payant ses frais juridiques.
‑ L’appelant a conservé des liens avec des extrémistes islamistes au Canada, dont Ahmed Said Khadr et Abu Zubaydah.
‑ Il existe d