Canada (Procureur général) c. Charkaoui

Canada (Procureur général) c. Charkaoui
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2018-08-21
Référence neutre
2018 CF 849
Numéro de dossier
DES-1-15
Contenu de la décision
TRÈS SECRET
Date : 20180821
Dossier : DES-1-15
Référence : 2018 CF 849
Ottawa (Ontario), le 21 août 2018
En présence de madame la juge Gagné
ENTRE :
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
demandeur
et
ADIL CHARKAOUI, PERSONNELLEMENT ET EN SA QUALITÉ DE TUTEUR DE SES TROIS ENFANTS
défendeur
VERSION PUBLIQUE DES JUGEMENT ET MOTIFS CONFIDENTIELS CORRIGÉS
(SUITE AUX DÉSISTEMENTS D’APPELS DANS
LES DOSSIERS A-268-18 ET A-366-18)
I. Introduction
[1] Je suis saisie d’une requête présentée par la Procureure générale du Canada [PGC] au titre de l’article 38.04 de la Loi sur la preuve au Canada, LRC 1985, c C-5 [LPC]. La PGC me demande de confirmer l’interdiction statutaire de divulgation de certains renseignements sensibles ou potentiellement préjudiciables aux relations internationales, à la défense ou à la sécurité nationale [collectivement les « renseignements classifiés »].
[2] La requête de la PGC s’inscrit dans le cadre d’un recours en responsabilité civile institué par M. Adil Charkaoui, en son nom personnel et en sa qualité de tuteur à ses trois enfants [collectivement « les défendeurs »]. Les défendeurs demandent réparation, en vertu du Code civil du Québec, RLRQ c CCQ-1991 et du paragraphe 24(1) de la Charte canadienne des droits et libertés, partie 1 de la Loi constitutionnelle de 1982, constituant l’annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R.-U.), 1982, c 11) [Charte], pour des dommages qui leur auraient été causés par les agissements fautifs d’un certain nombre de préposés de la Couronne.
[3] En bref, les défendeurs allèguent que le Gouvernement canadien et ses préposés auraient commis plusieurs fautes dans le cadre de l’enquête de sécurité menée contre M. Charkaoui, lors de son arrestation et de sa détention, ainsi que dans le cadre de la préparation, de la signature et de l’exécution de certificats de sécurité émis contre lui en 2003 et en 2008, le tout en violation des droits constitutionnels des défendeurs.
[4] L’action a été intentée en 2011 devant la Cour supérieure du Québec, district de Montréal, dans le dossier numéro 500-17-056510-103, et fait l’objet d’une gestion spéciale de l’instance par l’honorable Louis Lacoursière, j.c.s. [Instance sous-jacente].
[5] Dans son jugement sur requête en cassation de subpoena duces tecum rendu en novembre 2013 (Charkaoui c Canada (Procureur général), 2013 QCCS 7132), le juge Lacoursière avait dès lors prévu que sa décision amènerait probablement la PGC à s’adresser à cette Cour pour l’exercice de la compétence exclusive que lui confère la LPC sur toute question de privilège liée à la sécurité nationale.
[6] Ce n’est toutefois qu’en janvier 2015 que la Cour a reçu l’avis de requête de la PGC, visant à obtenir des directives conformément au paragraphe 38.04(5) de la LPC.
[7] Les présents motifs font suite aux auditions publiques tenues en présence de M. Charkaoui, ainsi qu’aux auditions tenues à huis clos en présence des procureurs de la PGC et des amici curiae. Après avoir considéré l’ensemble de la preuve et des arguments soumis tant par écrit que dans le cadre des auditions susmentionnées, et après avoir appliqué le test confirmé par la Cour d’appel fédérale dans l’arrêt Ribic c Canada (Procureur Général), 2003 CAF 246, [2005] 1 RCF 33 [Ribic] (j’élaborerai davantage sur ce test plus loin), je conclus comme suit :
(1) La requête de la PGC au titre de l’article 38.06(3) de la LPC est accueillie en partie.
(2) La Cour autorise la divulgation des renseignements identifiés à l’Annexe B, en application du paragraphe 38.06(1).
(3) La Cour autorise également, en application du paragraphe 38.06(2) de la LPC, la divulgation des renseignements sous forme de résumés ou d’énoncés de faits, que ceux-ci aient ou non fait l’objet d’un accord entre les procureurs de la PGC et les amici curiae, conformément aux présents motifs et sous la forme proposée. Il s’agit des documents énumérés et des résumés contenus à l’Annexe C.
(4) Finalement, la Cour confirme, en application du paragraphe 38.06(3) de la LPC, l’interdiction de divulgation des renseignements pour lesquels aucun résumé n’a été proposé - que l’interdiction ait été contestée ou non par les amici curiae, conformément aux présents motifs. Ces renseignements sont contenus dans les documents répertoriés à l’Annexe D;
II. Faits et historique des procédures
[8] M. Charkaoui est d’origine marocaine. Il arrive au Canada en janvier 1995 avec ses parents et sa sœur et est admis comme résident permanent.
[9] Vers la fin des années ‘90, M. Charkaoui capte l’attention du Service canadien du renseignement de sécurité [SCRS] en raison de ses contacts avec Abdella Ouzghar, Ahmed Ressam, Abousofian Abdelrazik, Samir Ait Mohammed, Raouf Hannachi, Karim Said Atmani et ||||||||||||||||||||||||||||||, tous soupçonnés par le SCRS d’entretenir des liens avec l’islamisme extrémiste.
[10] En 1999, M. Charkaoui dépose une première demande de citoyenneté.
[11] Peu de temps après le dépôt de cette demande, le SCRS débute une enquête au titre de l’article 12 de la Loi sur le service canadien du renseignement de sécurité [Loi sur le SCRS] concernant les activités de M. Charkaoui.
[12] Le 16 mai 2003, le Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration et le Solliciteur Général du Canada, maintenant le Ministre de la Sécurité publique et de la Protection civile [collectivement « les Ministres »], signent et déposent à la Cour fédérale un premier certificat de sécurité concernant M. Charkaoui [certificat 2003].
[13] Les Ministres sont alors d’opinion que M. Charkaoui doit être interdit de territoire au Canada pour avoir été ou être membre du réseau d’Ossama Ben Laden, une organisation qui est, a été ou sera l’auteur d’actes terroristes. À ce titre, ils ont des motifs de croire que M. Charkaoui s’est livré, se livre ou se livrera à des activités terroristes et qu’il a constitué, constitue ou constituera un danger pour la sécurité du Canada (voir les alinéas 34(1)c), d) et f) de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés, LC 2001, c 27 [LIPR]).
[14] Le 21 mai 2003, un mandat d’arrestation émis contre M. Charkaoui est exécuté et il est mis en détention. Le juge Simon Noël de cette Cour est désigné par le juge en chef afin d’examiner le caractère raisonnable du certificat de sécurité, en application du régime alors prévu par la LIPR.
[15] Le 25 juin 2003, M. Charkaoui (ainsi que Messieurs Hassan Almrei et Mohamed Harkat) dépose une requête en déclaration d’inconstitutionnalité de la section 9 de la partie 1 de la LIPR. C’est cette question qui fait l’objet d’un premier arrêt de la Cour suprême du Canada dans Charkaoui c Canada (Citoyenneté et Immigration) 2007 CSC 9 [Charkaoui I], dont il sera question plus loin.
[16] En juillet 2003, les procureures de M. Charkaoui présentent aux Ministres une demande d’examen des risques avant renvoi [ERAR]. Le dépôt de cette demande occasionne la suspension automatique de l’évaluation du caractère raisonnable du certificat de sécurité.
[17] Cette demande ERAR est d’abord rejetée mais lorsque la Cour apprend que M. Charkaoui est visé par un mandat d’arrestation lancé par les autorités marocaines, elle casse la décision et la retourne pour une nouvelle détermination.
[18] À trois reprises au cours des années 2003 et 2004, M. Charkaoui tente en vain d’obtenir sa mise en liberté.
[19] Par ailleurs, dans le cadre d’une audition tenue à huis clos le 5 janvier 2005, le juge est informé par les procureurs des Ministres qu’ils ont récemment pris connaissance d’un document qui aurait dû être communiqué à M. Charkaoui dès le début des procédures mais qui, par inadvertance, ne l’a pas été. Il s’agit d’un sommaire de deux entrevues de M. Charkaoui avec un ou des agents du SCRS, tenues les 31 janvier et 2 février 2002. Le juge ordonne la divulgation immédiate de ce sommaire, lequel se lit comme suit :
INTRODUCTION
Adil CHARKAOUI a été vu les 2002 01 31 et 2002 02 02. Au premier contact, CHARKAOUI s’est dit prêt à clarifier point par point ce que le Service pourrait retenir contre lui. Il se disait prêt à passer un polygraphe, bien qu’il se moquait de cet outil. Au second contact, CHARKAOUI reviendra à son mode défensif, se disant persécuté par les autorités, par le Service. Disant qu’il n’a jamais rien fait de mal, il réfute nos allégations à l’effet que des accusés comme RESSAM l’aurait reconnu. Il dit cette fois qu’il refuse de passer un polygraphe et sort en trombe. CHARKAOUI a laissé bien des points à régler, exemple : CHARKAOUI dit n’être jamais allé en Afghanistan, mais il admet être allé au Pakistan, sans rien laissé entrevoir de ce qu’il y faisait. À moins d’une réflexion et d’un changement d’attitude, CHARKAOUI ne nous a pas laissé sous l’impression qu’il reverrait le Service.
[20] Les procureures de M. Charkaoui plaident alors que la non communication de ce sommaire en temps opportun, tout comme la destruction des notes des enquêteurs et de l’enregistrement des entrevues (le cas échéant), créent un préjudice à M. Charkaoui.
[21] Au cours de l’audience ex parte du 5 janvier 2005, les procureurs des Ministres déposent également de nouvelles allégations contre M. Charkaoui, fondées sur des renseignements qui ne faisaient pas partie du dossier lorsque les Ministres ont signé le certificat 2003. Elles portent notamment sur l’implication alléguée de M. Charkaoui dans des événements survenus au Maroc.
[22] Le 6 janvier 2005, le juge Noël communique un résumé de ces nouvelles informations à M. Charkaoui, lequel énonce ce qui suit :
— L’enquête sur M. Charkaoui est continue;
— Les autorités marocaines ont identifié M. Charkaoui comme étant membre du groupe Islamique combattant marocain (G.I.C.M.);
— Le G.I.C.M. est un groupe lié à Al Qaïda et il aurait signé les attentats du 16 mai 2003 à Casablanca et du 11 mars 2004 à Madrid;
— Lors d’un voyage en Afghanistan au début de 1998, M. Charkaoui aurait suivi un stage militaire et une formation théologique dans l’institut de charia à Khalden;
— L’émir du G.I.C.M. Nourredine NAFIA, détenu au Maroc, révèle que M. CHARKAOUI aurait été endoctriné par un iman libyen;
— Il y aurait eu collecte de fonds pour implanter des cellules au Canada, au Pakistan, en Allemagne, en France et au Royaume-Uni;
— M. CHARKAOUI a maintenu contact avec le G.I.C.M, lui aurait transmis une somme de 2 000.00$ (CAN) et aurait remis un ordinateur portatif à un de ses membres;
[23] Le 10 janvier 2005, M. Charkaoui présente une requête afin d’obtenir l’exclusion de cette nouvelle preuve. Il demande que lui soient communiquées les notes complètes des entrevues menées par le SCRS, de même que les enregistrements de celles-ci.
[24] En réponse à cette demande de communication de la preuve, les Ministres informent le juge qu’il est impossible d’y donner suite puisqu’il n’existe aucun enregistrement des entrevues et que les notes des enquêteurs du SCRS sont systématiquement détruites lorsqu’un rapport est finalisé, conformément à la politique interne OPS-217.
[25] M. Charkaoui présente alors une requête en arrêt des procédures, en vue d’obtenir l’annulation du certificat 2003 et sa remise en liberté et, subsidiairement, l’exclusion de la nouvelle preuve produite par les Ministres. M. Charkaoui conteste notamment la politique opérationnelle du SCRS (OPS-217) concernant la gestion des notes opérationnelles, la conservation de la preuve et la destruction des notes d’entrevues de l’agent qui les a conduites.
[26] L’audition de la quatrième révision de la détention de M. Charkaoui se tient le 7 février 2005 et le 17 du même mois, M. Charkaoui obtient sa libération sous de strictes conditions.
[27] Par ailleurs, le juge Noël refuse la demande d’exclure le résumé des renseignements supplémentaires. Il informe les procureures de M. Charkaoui qu’il a tenté de vérifier la fiabilité de ces informations dans le cadre d’une audience tenue hors leur présence et celle de M. Charkaoui. Il ajoute : « de plus, l’information contenue au présent rapport y incluant les références à l’appui de celle-ci est corroborée par d’autres moyens et (ou) sources ». Ne pouvant confirmer si les nouveaux faits ont été obtenus par ouï-dire ou non, il rappelle que l’alinéa 78j) de la LIPR lui permet de recevoir en preuve tout élément qu’il estime utile – même si inadmissible en justice – si celui-ci est susceptible d’aider le juge désigné dans l’appréciation des faits qui lui sont soumis.
[28] La Cour d’appel fédérale rejette l’appel logé par M. Charkaoui, mais la Cour suprême accorde son pourvoi (Charkaoui c. Canada (Citoyenneté et Immigration), 2008 CSC 38 [Charkaoui II]).
III. Décisions de la Cour Suprême (Charkaoui I & Charkaoui II)
[29] Dans Charkaoui I, la Cour suprême examine la constitutionnalité des procédures d’examen du caractère raisonnable d’un certificat de sécurité et de contrôle de la détention de la personne concernée. Elle conclut que celles-ci ne garantissent pas l’audition équitable requise par l'article 7 de la Charte et que cette contravention n’est pas justifiée en application de l’article 1 de la Charte. Bien que la protection de la sécurité nationale du Canada et des sources de renseignement de sécurité constitue un objectif urgent et réel et que la non-communication d’éléments de preuve dans le cadre d’une audition ait un lien rationnel avec cet objectif, la LIPR ne porte pas une atteinte minimale aux droits des personnes désignées au certificat de sécurité. Certaines solutions moins attentatoires retenues au Canada et à l’étranger, notamment le recours à un avocat spécial pour représenter les intérêts des personnes concernées, démontrent qu’il est possible de protéger les individus tout en préservant la confidentialité des renseignements classifiés.
[30] La Cour invalide certaines des dispositions de la LIPR tout en suspendant les effets de son jugement pour un an afin de permettre au Parlement de modifier la LIPR. Peu avant l’expiration de ce délai, le Parlement adopte la Loi modifiant la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés (certificat et avocat spécial) et une autre loi en conséquence, LC 2008, c 3 [projet de loi C-3]. Le projet de loi C-3 entre en vigueur le 22 février 2008.
[31] Dans Charkaoui II, la Cour suprême se penche sur les questions suivantes:
a) Quelles sont la nature et la portée de l’obligation de conservation des informations du SCRS?
b) Le SCRS a-t-il une obligation de communication des informations qu’il détient? Le cas échéant, quels sont les fondements et la portée de l’obligation de communication des informations détenues par le SCRS? En faveur de qui cette obligation existe-t-elle?
c) Quelles sont les conséquences des retards dans la communication d’informations devant le juge désigné et quelle réparation serait appropriée?
d) Une preuve nouvelle est-elle recevable devant le juge désigné, après la délivrance du certificat de sécurité? La preuve nouvelle est-elle admissible à toute étape des procédures? Le cas échéant, quels sont les effets de son admissibilité sur la validité du certificat?
[32] La Cour accueille en partie la demande de M. Charkaoui et conclut, dans un premier temps, que le contrôle judiciaire dont cette Cour est saisie vise le certificat de sécurité de manière continue et que l’analyse de son caractère raisonnable repose sur toute la preuve, incluant la preuve postérieure à sa signature par les Ministres. Par ailleurs, bien qu’elle refuse de déclarer l’arrêt des procédures à ce stade préliminaire, la Cour suprême déclare que la destruction des notes personnelles des agents du SCRS viole son obligation générale de conservation et de communication des renseignements de sécurité. Elle reconnaît également l’obligation du SCRS de divulguer l’ensemble du dossier de M. Charkaoui au juge désigné appelé à examiner le caractère raisonnable du certificat et, après filtrage, à M. Charkaoui et à ses avocats.
IV. Décision de la Cour fédérale portant sur le deuxième certificat de sécurité
[33] Certains commentaires s’imposent à l’égard de la décision de la Cour fédérale (Charkaoui (Re), 2009 CF 1030 [Charkaoui CF]) portant sur le deuxième certificat de sécurité [certificat 2008].
[34] Le 22 février 2008, dès l’entrée en vigueur du projet de loi C-3, les Ministres déposent un second certificat de sécurité à l’encontre de M. Charkaoui, en vertu de l’article 77 de la LIPR et du nouveau régime statutaire.
[35] La juge Tremblay-Lamer, alors de cette Cour, est désignée par le juge en chef pour assumer la gestion de ce dossier. Elle nomme, à titre d’avocats spéciaux, Me François Dadour (tel qu’il était alors) et Me Denis Couture.
[36] En tout début de procédures, les Ministres reconnaissent être liés par une obligation de divulgation de la preuve à l’appui du certificat 2008, laquelle est modulée par les exigences de sécurité nationale.
[37] En septembre 2008, en réponse à une ordonnance de la Cour, le Directeur adjoint au renseignement au SCRS confirme qu’au meilleur de sa connaissance, le SCRS a divulgué à M. Charkaoui tous les renseignements et autres éléments de preuve pertinents pouvant lui être remis sans porter préjudice à la sécurité nationale ou à celle d’autrui.
[38] La juge Tremblay-Lamer exige que les Ministres informent M. Charkaoui de la conservation ou non de la preuve originale, en réponse à la position exprimée par la Cour suprême dans Charkaoui II. Après avoir entendu les arguments des avocats spéciaux et des procureurs des Ministres, elle conclut que la divulgation de certains éléments de preuve ne porterait pas atteinte à la sécurité nationale du Canada ou à celle d’autrui, et rend des ordonnances de divulgation à cet effet.
[39] Étant en désaccord avec les conclusions de la Cour, les Ministres retirent ces renseignements et éléments de preuve, ce que l’alinéa 83(1)j) de la LIPR leur permet de faire.
[40] Les Ministres admettent dès lors qu’à leur avis, les éléments de preuve restant au dossier ne sont pas suffisants pour qu’ils puissent s’acquitter de leur fardeau de démontrer le caractère raisonnable du certificat de sécurité.
[41] Les Ministres demandent néanmoins à la Cour de statuer sur le caractère raisonnable du certificat et ce faisant, de certifier une question d’importance générale. Le but avoué de cette démarche étant de pouvoir en appeler à la Cour d’appel fédérale de l’ordonnance de divulgation et, éventuellement, de réintroduire en preuve les renseignements clés à l’appui du certificat 2008, sans avoir à les divulguer à M. Charkaoui.
[42] La Cour conclut toutefois que la question proposée par les Ministres (portant sur la légitimité d’une pondération judiciaire entre la sécurité nationale et l’équité procédurale) ne rencontre pas, in abstracto, les critères de la LIPR et de la jurisprudence de la Cour d’appel fédérale et elle refuse de la certifier.
[43] Forte de l’admission des Ministres quant à l’insuffisance du reliquat de preuve au dossier pour justifier du caractère raisonnable du certificat 2008, la Cour déclare ce certificat ultra vires des pouvoirs des Ministres et nul.
[44] Il ressort de ce qui précède que ni l’un ni l’autre des certificats de sécurité émis contre M. Charkaoui n’a fait l’objet d’une analyse par cette Cour.
[45] Par ailleurs, l’obligation de communication des renseignements ayant mené à l’émission des certificats de sécurité, qu’impose la LIPR et qui a fait l’objet de l’analyse de la Cour suprême dans Charkaoui II et de cette Cour dans Charkaoui CF, ne s’applique pas dans une instance où, comme en l’espèce, le régime de l’article 38 de la LPC est en cause. Comme nous le verrons plus loin, le test applicable est différent et les intérêts en cause ne sont pas les mêmes.
[46] Je dois donc procéder à une analyse des renseignements de sécurité et des intérêts en cause devant moi, distincte de toute analyse préalable.
V. L’Instance sous-jacente
[47] Je fais mien le commentaire émis par le juge Lacoursière dans Charkaoui c Canada (Procureur général) 2013 QCCS 7132, au paragraphe 19, lorsqu’il affirme qu’il n’est pas aisé de circonscrire le litige dans l’Instance sous-jacente puisque la requête introductive d’instance ré-amendée précisée, tout comme la défense de la PGC, en ratissent très large.
[48] Cela dit, M. Charkaoui y dénonce notamment plusieurs « lacunes fondamentales dans le processus de recueil et de divulgation de la preuve contre lui et la négligence et mauvaise foi des défendeurs dans tout le processus ».
[49] Il importe de noter que l’Instance sous-jacente est régie par le Code de procédure civile, RLRQ c C-25.01, qui prévoit qu’outre les pièces qu’une partie choisit de communiquer au soutien d’un acte de procédure, l’interrogatoire préalable à l’instruction peut avoir pour objet la communication de documents pertinents au litige. En d’autres termes, il n’y a pas d’obligation générale de communication de tous les documents pertinents au litige, qui n’auraient pas fait l’objet d’une demande de la part de la partie adverse.
[50] Aux termes d’un subpoena duces tecum transmis à la PGC, M. Charkaoui cherchait à obtenir la communication des documents suivants :
[…]
« 1- Les enregistrements d’interceptions téléphoniques, au cours de laquelle M. Charkaoui a participé et déposés au soutien des certificats, l’Ordonnance de la juge Tremblay-Lamer rendue le 18 mars 2009, point 5, PIÈCE P 76) ayant déjà statué que la divulgation de leur contenu ne portait pas atteinte à la sécurité nationale.
2- Tout enregistrement de communications au cours de laquelle M. Charkaoui a participé et déposées au soutien des certificats, l’Ordonnance de la juge Tremblay-Lamer rendue le 18 mars 2009, point 5, PIÈCE P 76) ayant déjà statué que la divulgation de leur contenu ne portait pas atteinte à la sécurité nationale.
3- Toutes notes, résumé, sommaires ou rapports des interceptions ou enregistrements, au cours de laquelle M. Charkaoui a participé et déposés au soutien des certificats, l’Ordonnance de la juge Tremblay-Lamer rendue le 18 mars 2009, point 5, PIÈCE P 76) ayant déjà statué que la divulgation de leur contenu ne portait pas atteinte à la sécurité nationale.
4- Tous les enregistrements d’interceptions téléphoniques, autres renseigne­ments de conversation, notes, résumés, sommaires ou rapports des dites interceptions ou relatifs à ces interceptions ou communications contenues au dossier du SCRS ou de l’ASFC relativement à M. Charkaoui, déposé au soutien des certificats;
5- Tout rapport de filature concernant Adil Charkaoui, déposé au soutien des certificats, l’Ordonnance de la juge Tremblay-Lamer rendue le 18 mars 2009, point 5, PIÈCE P 76) ayant déjà statué que la divulgation de son contenu ne portait pas atteinte à la sécurité nationale et à l’égard desquelles il a été statué que leur divulgation ne porterait pas atteinte à la sécurité du Canada et à celle d’autrui, (jugement de la juge Tremblay-Lamer rendu le 14 octobre 2009, par. 14, pièce P-6);
6- Tout enregistrement d’interceptions de communication ou tout enregistrement de conversation au cours de laquelle M. Charkaoui a participé, l’Ordonnance de la juge Tremblay-Lamer rendue le 18 mars 2009, (point 5, PIÈCE P 76) ayant déjà statué que leur divulgation ne portait pas atteinte à la sécurité nationale.
7- Toutes notes, résumés sommaires ou rapports des interceptions ou enregistrements existants au dossier du SCRS relativement à M. Charkaoui, l’Ordonnance de la juge Tremblay-Lamer rendue le 18 mars 2009, (point 5, PIÈCE P 76) ayant déjà statué que la divulgation de leur contenu ne portait pas atteinte à la sécurité nationale.
8- Tout rapport de filature concernant Adil Charkaoui, l’Ordonnance de l’honorable juge Tremblay-Lamer rendue le 18 mars 2009, (point 5, PIÈCE P 76) ayant déjà statué que la divulgation de son contenu ne portait pas atteinte à la sécurité du Canada et à celle d’autrui, (jugement de la juge Tremblay-Lamer rendu le 14 octobre 2009, (par. 14, pièce P-6);
9- Toute LA PREUVE RETIRÉE au soutien du certificat concernant les interceptions, tel que consigné le 11 mai 2009, dans une communication de la juge Tremblay-Lamer, pièce P-82, dernier paragraphe et à l’égard de laquelle il a été statué que la divulgation du contenu ne portait pas atteinte à la sécurité du Canada et à celle d’autrui, (jugement de la juge Tremblay-Lamer rendu le 14 octobre 2009, par. 14, pièce P-6);
10- En cas de destruction, la liste de tout ce qui a été détruit et la date de destruction;
11- En cas de destruction de l’un ou l’autre des documents ou pièces mentionnés ci-haut, la description du document ou de la pièce détruite, la date du document ou de la pièce, la nature du document ou de la pièce, l’identification des personnes impliquées et la date de la destruction; »
[…]
[51] Dans Charkaoui c Canada (Procureur général), 2013 QCCS 7132, saisi d’une requête de la PGC en cassation de ce subpoena, le juge Lacoursière s’est dit d’opinion qu’à ce stade des procédures, il lui apparaissait que la plupart de ces documents, à l’exception de ceux énumérés au paragraphe 7, étaient pertinents et que leur divulgation devait être favorisée puisqu’ils semblaient utiles, appropriés et susceptibles de faire progresser le débat.
VI. Refus de divulgation fondé sur le privilège de sécurité nationale
[52] Dans un affidavit public souscrit par une parajuriste principale au sein du groupe de la sécurité nationale [GSN] du Ministère de la Justice du Canada, elle y explique le processus de classification des renseignements de sécurité.
[53] On y lit que le GSN est le bureau central de coordination en matière de procédures régies par l’article 38 de la LPC et que son mandat inclut, de façon non-exhaustive : (a) la réception de tous les avis transmis à la PGC sous l’article 38 de la LPC; (b) un examen de tous les motifs de sécurité nationale invoqués par les ministères et agences concernés et, au besoin, les motifs de contestation du privilège; (c) les recommandations à la PGC quant à la divulgation, en tout ou en partie, d’informations pour lesquelles un avis lui a été transmis et, le cas échéant, quant à la forme et aux conditions de cette divulgation.
[54] Elle y décrit le processus commun à tous les dossiers pour lesquels un privilège de sécurité nationale est invoqué en cours d’instance, incluant l’examen des documents identifiés dès le stade de la production de documents. Selon les particularités du dossier, le processus peut commencer avant ou après qu’un avis formel ait été donné au titre de l’article 38 de la LPC. On y retrouve notamment les étapes suivantes :
— D’abord, les documents produits par un ministère ou une agence et qui font l’objet d’une revendication de privilège de sécurité nationale sont identifiés, puis une justification en appui au privilège invoqué est fournie au parajuriste qui caviarde un à un les extraits confidentiels. Une couleur translucide est utilisée par motif.
— Après un contrôle de qualité de cette première étape, un (e) conseiller (ère) juridique du GSN examine les justifications invoquées afin de s’assurer que l’information ne soit pas déjà dans le domaine public et que le privilège revendiqué soit conforme à la jurisprudence. Les conseillers juridiques et parajuristes s’assurent également d’une approche cohérente entre ministères et agences.
— Au besoin, les conseillers juridiques contestent certaines justifications invoquées par les ministères et agences.
— Le GSN produit ensuite une ébauche de documents expurgés et la communique à tous les ministères et agences concernés pour un dernier examen et pour approbation finale.
— Le conseiller juridique prépare et soumet une recommandation au PGC ou à son délégué, qui possède en dernier ressort l’autorité de décider de la divulgation ou non des renseignements non-caviardés.
— La documentation finale est ensuite préparée et produite par le GSN.
[55] L’examen des divers motifs pour invoquer le privilège de sécurité nationale requiert parfois plusieurs lectures d’un même document et il requiert d’en soupeser chaque mot afin de s’assurer de l’exactitude et de la cohérence dans le traitement des renseignements classifiés. Ceux-ci doivent être traités de manière à minimiser les risques d’une atteinte à la sécurité nationale, notamment par inadvertance.
[56] La GRC, le SCRS et Affaires Mondiales sont les principaux ministères et agences ayant requis la protection des renseignements confidentiels dans le présent dossier. Toutefois, le GSN a également consulté trois autres agences fédérales qui ont participé à l’examen des documents produits devant la Cour, soit Citoyenneté et Immigration Canada, Sécurité publique et Protection civile, ainsi que l’Agence des services frontaliers du Canada.
[57] En janvier 2015, la PGC estimait à plus de 7 500 heures le temps requis pour l’examen des 1 283 documents (7 562 pages) et 434 bandes audio communiqués dans le cadre de l’Instance sous-jacente, en plus du temps requis pour la préparation de la documentation à soumettre à cette Cour pour les fins de la présente requête.
[58] Toutefois, cet estimé et l’échéancier initialement fixé ont dû être révisés à plusieurs reprises en cour d’instance en raison notamment de changements d’avocats responsables de ce dossier au sein du GSN, et de difficultés encourues pour identifier un traducteur de l’arabe au français possédant l’habilitation de sécurité requise et disponible pour consacrer le nombre d’heures requis pour la traduction des bandes audio.
VII. La nature des documents et bandes audio visés par les avis à la PGC
[59] Les documents visés par la présente demande peuvent être répertoriés sous diverses catégories.
[60] Il y a les rapports de renseignement de sécurité [RRS] rédigés par le SCRS dans le cadre des procédures de certificats de sécurité et d’interdiction de territoire de 2003 et 2008. Ces documents détaillent les allégations et éléments de preuve servant de fondement à ces deux procédures.
[61] On retrouve également les rapports opérationnels générés par un système informatique de recherches bibliographiques [Bibliographical Reference System], communément appelés rapports BRS. Ces rapports détaillent la source et le contenu des renseignements colligés dans le cadre de l’enquête du SCRS concernant M. Charkaoui, ses associés et d’autres cibles d’intérêt pour le SCRS.
[62] À cela s’ajoutent des documents corporatifs tels les directives et correspondances diverses du SCRS, ainsi que des documents émanant de la GRC tels des notes, rapports et communications diverses.
[63] En ce qui concerne les 434 bandes audio faisant l’objet de la présente demande, la PGC fait valoir qu’elles ont été obtenues sous mandats émis par cette Cour, dans le cadre de l’enquête du SCRS. À l’aide des rapports BRS, les amici curiae ont identifié lesquels de ces bandes audio leur semblaient pertinentes à l’Instance sous-jacente. Ces bandes audio ont été traduites de l’arabe au français et leur transcription soumise à la Cour.
VIII. Nomination des amici curiae
[64] Bien que la nomination des amici curiae dans le cadre d’une procédure régie par l’article 38 de la LPC relève de l’entière discrétion de la Cour, j’ai consulté les parties afin d’obtenir leurs suggestions.
[65] M. Charkaoui a suggéré de retenir les services de Me Denis Couture, un des deux avocats ayant agi comme avocat spécial dans le cadre du certificat 2008. La PGC s’est d’abord objectée à cette nomination invoquant un potentiel conflit d’intérêts ou, à tout le moins, un conflit entre le rôle d’un avocat spécial nommé dans le cadre de l’examen du caractère raisonnable d’un certificat de sécurité et celui d’un amicus curiae nommé dans le cadre d’une procédure régie par l’article 38 de la LPC.
[66] Je n’ai pas eu à me prononcer sur cette question puisque les parties ont accepté, lors d’une conférence de gestion tenue le 5 novembre 2015, la suggestion de la Cour de nommer deux amici curiae, Me Denis Couture et Me Pierre Champagne. Le premier ayant une expérience antérieure du présent dossier et le second pouvant y jeter un regard nouveau.
[67] Avant d’avoir accès aux documents soumis à l’analyse de la Cour, Me Champagne a rencontré M. Charkaoui afin de discuter de la position que les demandeurs (les défendeurs devant moi) font valoir dans le cadre de l’Instance sous-jacente et ainsi orienter les amici dans la révision de la documentation visée par la présente requête.
IX. Audition publique de la requête de la PGC
[68] M. Charkaoui a procédé au contre-interrogatoire des signataires des trois affidavits publics produits au soutien de la requête de la PGC, soit un représentant de la GRC, un représentant d’Affaires Mondiales et un représentant du SCRS.
[69] M. Charkaoui a participé à une audition publique tenue à Montréal le 27 avril 2016 et à un certain nombre de conférences de gestion de l’instance. Il est non représenté devant cette Cour et, à ma connaissance, il est maintenant non représenté devant la Cour supérieure du Québec. Cet état de fait a eu un certain impact sur le déroulement de l’instance, notamment lorsque les défendeurs ont tenté d’obtenir une ordonnance de provision pour frais.
[70] Lors de l’audition publique, la PGC a fourni un aperçu de la documentation produite. Elle a expliqué que les 719 documents produits en réponse à l’ordonnance du juge Lacoursière sont des documents qui étaient devant la juge Tremblay-Lamer dans le cadre de l’examen du caractère raisonnable du certificat 2008.
[71] Les autres 564 documents sont produits au soutien de la défense de la PGC dans le cadre de l’Instance sous-jacente.
[72] Tous les documents ont été communiqués à M. Charkaoui dans leur version expurgée.
[73] À ces documents et aux 434 bandes audio faisant l’objet de la présente demande s’ajoutent 902 bandes audio ne contenant aucun renseignement classifié, lesquelles ont été remises à M. Charkaoui en janvier 2014.
X. La législation
[74] L’article 38 de la LPC contient un code complexe et exhaustif régissant l’utilisation et la protection des renseignements « sensibles » ou « potentiellement préjudiciables ». Ces termes sont ainsi définis dans la LPC :
« renseignements potentiellement préjudiciables » Les renseignements qui, s’ils sont divulgués, sont susceptibles de porter préjudice aux relations internationales ou à la défense ou à la sécurité nationales.
« renseignements sensibles » Les renseignements en provenance du Canada ou de l’étranger, qui concernent les affaires internationales ou la défense ou la sécurité nationales, qui se trouvent en la possession du gouvernement du Canada et qui sont du type des renseignements à l’égard desquels celui-ci prend des mesures de protection.
[75] Il établit une procédure par laquelle des renseignements classifiés peuvent échapper à la divulgation devant un tribunal, une personne ou un organisme ayant le pouvoir de contraindre à leur production. Le procureur général doit alors être avisé (article 38.01) et peut, à tout moment, autoriser la divulgation de tout ou partie des renseignements (article 38.03). Lorsqu’il n’autorise pas la divulgation ou qu’il ne conclut pas un accord de divulgation partielle ou conditionnelle, le procureur général peut solliciter une ordonnance de cette Cour, confirmant l’interdiction de divulgation (article 38.04).
[76] Les dispositions pertinentes de la LPC (articles 38, 38.01, 38.03, 38.031, 38.04, 38.06, 38.07, 38.11 et 38.14) sont reproduites à l’Annexe A par souci de commodité. De plus, les références dans le présent jugement à l’article 38 renvoient aux articles 38 à 38.15 de la LPC.
XI. Questions en litige
[77] Les questions soulevées dans la présente demande sont de savoir, à l’égard de chacune des demandes de protection de renseignements :
Si l’interdiction de divulgation devrait être confirmée aux termes du paragraphe 38.06(3) de la LPC?
Si les renseignements devraient être divulgués sous réserve de l’imposition de conditions visant à limiter le préjudice porté aux relations internationales, à la défense ou à la sécurité nationale aux termes du paragraphe 38.06(2) de la LPC?
Si les renseignements devraient être divulgués aux termes du paragraphe 38.06(1) de la LPC?
XII. Le droit
[78] Dans Ribic, la Cour d’appel fédérale a énoncé le test, à trois volets, qui est propre à l’analyse d’une requête présentée sous le régime de l’article 38 de la LPC. La première tâche de la Cour est de déterminer si les renseignements dont on recherche la divulgation sont pertinents.
[79] Si le juge conclut que le renseignement est pertinent, il doit se demander si sa divulgation causerait préjudice aux relations internationales, à la défense ou à la sécurité du Canada.
[80] Si la réponse à cette deuxième question est également positive, la Cour s’engage alors dans un exercice de pondération des intérêts en jeu.
(1) Premier volet : la pertinence
[81] Puisque les documents sous études ont tous été communiqués dans le cadre de l’Instance sous-jacente, soit conformément à l’ordonnance du juge Lacoursière ou au soutien de la défense de la PGC, la PGC admet qu’ils sont pertinents au débat devant la Cour supérieure. Évidemment, cela ne signifie pas que tous les renseignements contenus dans les quelques 1 700 documents sous étude sont également ou pareillement pertinents, ou qu’ils favorisent nécessairement la thèse de l’une ou l’autre des parties. Le degré de pertinence de chacun de ces renseignements demeure un élément à considérer au stade de la pondération des intérêts en cause.
[82] Puisque l’instance sous-jacente dans Ribic était une affaire criminelle, la Cour d’appel fédérale renvoi, pour l’analyse de la pertinence, à l’arrêt de la Cour suprême dans R c Stinchcombe, [1991] 3 RCS 326, et rappelle qu’il s’agit ici d’un seuil de faible niveau.
[83] Dans le présent dossier, la notion de pertinence renvoi plutôt au droit civil québécois. Le Code civil du Québec prévoit que « [l]a preuve de tout fait pertinent au litige est recevable » (art 2857). Le Code de procédure civile stipule quant à lui qu’une partie « peut alléguer dans sa défense tout fait pertinent, même survenu depuis l’introduction de la demande » (art 170, al 1). Un élément de preuve est jugé pertinent lorsqu’il se rapporte à un fait en litige. Pour un demandeur, est pertinent un fait qui est nécessaire pour faire la preuve du droit réclamé. Pour un défendeur, est pertinent tout fait nécessaire pour faire la preuve d’un moyen de contestation de la demande. À l’étape de l’enquête préalable, les exigences de la pertinence sont moins rigoureuses. La notion de pertinence est appliquée avec plus de souplesse et le tribunal doit favoriser la divulgation « la plus complète possible de la preuve » (Jean-Claude Royer et Catherine Piché, La preuve civile, 5e ed, Montréal, Éditions Yvon Blais, 2016 aux pp 151, 156).
(2) Deuxième volet : le préjudice aux relations internationales, à la défense ou à la sécurité du Canada
[84] Cette deuxième étape du test de Ribic consiste à déterminer si la divulgation des renseignements jugés pertinents serait préjudiciable aux relations internationales, à la défense ou à la sécurité du Canada. La Cour doit considérer les représentations des parties et la preuve produite pour les appuyer. L’évaluation faite par la PGC doit reposer sur des faits établis par la preuve (Ribic au para 18). Bien que le fardeau d’une telle démonstration repose sur les épaules de la PGC, la Cour doit faire preuve d’une certaine retenue à l’égard de son évaluation de cette question. La PGC exerce, somme toute, un rôle protecteur envers la sécurité du public et si son évaluation du préjudice est raisonnable, la Cour doit l’accepter (Ribic au para 19).
(3) Troisième volet : pondération des intérêts en cause
[85] Le fardeau de preuve se déplace à nouveau et il incombe à la partie cherchant à obtenir la divulgation d’un renseignement d’établir si les motifs d’intérêt public justifiant sa divulgation l’emportent sur les motifs d’intérêt public justifiant