Bell Canada c. Vincent Wesley (MTL FreeTv.com)

Bell Canada c. Vincent Wesley (MTL FreeTv.com)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2018-01-24
Référence neutre
2018 CF 66
Numéro de dossier
T-759-16
Contenu de la décision
Date : 20180124
Dossier : T-759-16
Référence : 2018 CF 66
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario), le 24 janvier 2018
En présence de monsieur le juge Roy
ENTRE :
BELL CANADA, BELL EXPRESSVU LIMITED PARTNERSHIP, BELL MÉDIA INC., VIDÉOTRON S.E.N.C., GROUPE TVA INC., ROGERS COMMUNICATIONS CANADA INC., ROGERS MEDIA INC.
requérantes/
demanderesses
et
VINCENT WESLEY faisant affaire sous le nom de MTLFREETV.COM
défendeur/
intimé
et
1326030 ONTARIO INC. faisant affaire sous le nom de ITVBOX.NET ET AL.
défenderesses/
non-intimées
JUGEMENT ET MOTIFS
[1] Le 23 février 2017, le protonotaire Morneau a cité pour outrage Vincent Wesley faisant affaire sous le nom de MTL FreeTV.com. Il devait comparaître devant notre Cour afin d’entendre la preuve et de se préparer à invoquer tout moyen de défense qu’il estime convenable. Il a comparu devant la Cour les 27, 28 et 29 février 2017. La présente constitue la décision relative à l’outrage au tribunal dont il était accusé.
[2] L’ordonnance rendue aux termes de l’article 467 des Règles des Cours fédérales, DORS/98-106 (les Règles), reprochait au défendeur les actes suivants :
a) avoir désobéi aux alinéas 2a), 2b) et 2j) de l’ordonnance d’injonction interlocutoire datée du 1er juin 2016 de la juge Tremblay-Lamer (l’ordonnance d’injonction interlocutoire), ce qui constitue un outrage au tribunal aux termes de l’alinéa 466b) des Règles, en se livrant à l’activité suivante :
(i) le 13 janvier 2017, avoir mis en vente, configuré et vendu un « boîtier décodeur préinstallé » TX3 Pro (défini à l’alinéa 2a) de l’ordonnance d’injonction interlocutoire);
ce qui constitue :
(i) la communication au public d’œuvres dont les droits d’auteur appartiennent aux demanderesses, par télécommunication, en violation du paragraphe 2.4(1.1), de l’alinéa 3(1)f) et du paragraphe 27(1) de la Loi sur le droit d’auteur et des alinéas 2a) et 2j) de l’ordonnance d’injonction interlocutoire;
(ii) la mise en vente, la vente et la possession d’un boîtier décodeur préinstallé dont l’utilisation prévue est de recevoir les signaux d’abonnement des demanderesses après leur décodage autrement que selon ce qui est autorisé par les demanderesses, en violation de l’alinéa 10(1)b) de la Loi sur la radiocommunication et des alinéas 2b) et 2j) de l’ordonnance d’injonction interlocutoire.
[3] Essentiellement, le défendeur est accusé d’avoir vendu, le 13 janvier 2017, un dispositif qui est communément appelé « boîtier décodeur ». Le demandeur a prétendument contrevenu à une injonction interlocutoire rendue par ma collègue, la juge Tremblay-Lamer, le 1er juin 2016 (2016 CF 612) concernant la vente de ces dispositifs.
[4] Vu que l’ordonnance du protonotaire fait expressément mention des alinéas 2a), 2b) et 2j) de l’injonction interlocutoire, ils sont reproduits intégralement ci-dessous :
LA COUR ORDONNE ce qui suit :
2. qu’il soit interdit aux défendeurs et à leurs mandataires, employés, associés et représentants, directement ou indirectement :
a. de communiquer des œuvres au public par télécommunication dont les droits d’auteur appartiennent aux demanderesses [les programmes des demanderesses], y compris par l’intermédiaire de la configuration, de la publicité, de la mise en vente ou de la vente de boîtiers décodeurs adaptés pour donner aux utilisateurs un accès non autorisé aux programmes des demanderesses [boîtiers décodeurs préinstallés];
b. de fabriquer, d’importer, de distribuer, de louer, de mettre en vente, de vendre, d’installer, de modifier, d’exploiter ou de posséder des boîtiers décodeurs préinstallés dont l’utilisation prévue est de recevoir les signaux d’abonnement des demanderesses après leur décodage autrement que selon ce qui est autorisé par les demanderesses;
j. visant plus particulièrement le défendeur Vincent Wesley s/n MtlFreeTV.com, de configurer, de faire la publicité de tout boîtier décodeur préinstallé ayant les caractéristiques énumérées aux paragraphes 2a) à 2e), y compris les boîtiers décodeurs préinstallés MXQ, MXIII et Minix X8-H Plus, de le mettre en vente ou de le vendre.
I. Comment en est-on arrivé ici?
[5] Un certain nombre d’événements ayant mené à la présente procédure pour outrage au tribunal peuvent être résumés ainsi aux fins des présentes :
Le 12 mai 2016, les demanderesses ont introduit une action contre le défendeur et les autres, après avoir constaté ce qu’elles estimaient être des violations de leurs droits aux termes de la Loi sur le droit d’auteur, LRC (1985), c C-42 et de la Loi sur la radiocommunication, LRC (1985), c R-2. Au départ, l’action visait cinq défendeurs, mais ce nombre s’est déjà accru considérablement en raison de cinq modifications apportées à la déclaration;
Peu après, les demanderesses ont sollicité une injonction. Notre collègue la juge Tremblay-Lamer a accordé une injonction interlocutoire le 1er juin 2016.
Le défendeur a vendu à des employés des demanderesses, qui prétendaient être des clients, des dispositifs consistant en des boîtiers décodeurs après que l’injonction interlocutoire interdisant certains actes a été accordée. Deux boîtiers décodeurs ont été vendus les 9 juin et 17 juin 2016. Une ordonnance a donc été rendue aux termes de l’article 467 des Règles par le protonotaire Morneau le 18 juillet 2016. Il a modifié cette ordonnance le 5 octobre 2016 pour y ajouter une accusation résultant d’une troisième vente, réalisée par M. Wesley le 29 juillet 2016, cette fois-là quelques jours seulement après l’ordonnance originale citant le défendeur pour outrage au tribunal.
Le défendeur a plaidé coupable à l’accusation devant le juge René Leblanc le 21 novembre 2016. Le jugement sur la détermination de la peine (2016 CF 1379) a été rendu le 16 décembre 2016.
Les demanderesses allèguent maintenant que, le 13 janvier 2017, après avoir plaidé coupable à une accusation de vente de trois boîtiers décodeurs, le défendeur a vendu un autre boîtier décodeur qui, selon leurs allégations, est, lui aussi, un dispositif dont la vente par le défendeur est interdite par l’injonction interlocutoire du 1er juin 2016;
Une autre ordonnance a donc été rendue en application de l’article 467 des Règles, le 23 février 2017. L’ordonnance rendue par le protonotaire Morneau fait mention de l’allégation de violation des alinéas 2a), 2b) et 2j) de l’injonction interlocutoire. Cette accusation – parce que c’est ce que l’ordonnance doit décrire suffisamment en détail – indique que, ce faisant, le défendeur a violé les dispositions suivantes de la Loi sur le droit d’auteur : le paragraphe 2.4 (1.1), l’alinéa 3(1)f) et l’article 27. L’alinéa 10(1)b) de la Loi sur la radiocommunication a aussi été violé.
Le 20 mars 2017, la Cour d’appel fédérale a rejeté l’appel interjeté à l’encontre de la décision de rendre une injonction interlocutoire (2017 CAF 55). La Cour d’appel était d’avis que le juge de première instance n’avait pas commis d’erreur manifeste et dominante dans son évaluation des trois éléments conjonctifs du critère à trois volets applicable aux injonctions interlocutoires (RJR–Macdonald Inc. c Canada (Procureur général), [1994] 1 RCS 311), plus particulièrement en ce qui concerne le préjudice irréparable qui serait causé aux demanderesses si l’injonction interlocutoire n’était pas accordée.
[6] À cette étape, l’injonction est inattaquable. Son invalidité a été contestée, mais sans succès. L’outrage allégué concernait une ordonnance de la Cour qui a prétendument été enfreinte. L’affaire était claire lorsque la présente demande a été entendue par la Cour. En l’espèce, les demanderesses sollicitent une déclaration de culpabilité entraînant une peine d’emprisonnement qui ne peut être qualifiée que de particulièrement exemplaire. Si une déclaration de culpabilité est prononcée, la peine devra être justifiée. Les demanderesses demandent qu’un mandat d’incarcération soit délivré pour une période d’incarcération de 180 jours. Le défendeur demeurerait incarcéré jusqu’à ce que la moitié d’une amende de 150 000 $ soit payée. Ce n’est qu’à ce moment que le défendeur pourra être libéré, moyennant l’engagement de payer le solde dans les six mois de la mise en libération. Si le défendeur ne respecte pas l’engagement, les demanderesses pourront présenter une requête à notre Cour pour que soit accordée une période d’incarcération supplémentaire de 90 jours. En outre, les demanderesses cherchent à faire séquestrer les stocks du défendeur aux termes de l’article 429 des Règles.
II. CONTEXTE
[7] Je suis redevable à la juge Tremblay-Lamer, qui a résumé le substratum du litige. Les paragraphes de son jugement portant sur l’injonction interlocutoire fournissent les renseignements nécessaires pour permettre de comprendre ce qui suivra :
[3] Les demanderesses Bell Média Inc., Rogers Media Inc. et le Groupe TVA Inc. [les demanderesses média] sont des diffuseurs canadiens bien connus possédant et exploitant plusieurs stations de télévision, diffusant une grande variété d’émissions de télévision pour lesquels ils détiennent les droits canadiens.
[4] Les demanderesses Bell Canada, Bell Expressvu Limited Partneship, Rogers Communications Canada Inc. et Vidéotron s.e.n.c. [les demanderesses distributrices], sont des entreprises de distribution de radiodiffusion par câble recevant la diffusion de plusieurs stations de télévision et la retransmettant aux usagers par divers moyens de télécommunication.
[5] Les défendeurs sont des particuliers et des entreprises vendant des boîtiers décodeurs, c’est-à-dire des dispositifs électroniques pouvant être connectés aux télévisions traditionnelles pour y ajouter des fonctionnalités supplémentaires sur lesquels un ensemble d’applications est préalablement installé et configuré. Ceci distingue les boîtiers « préinstallés » des défendeurs de ceux généralement trouvés dans les magasins de vente au détail sans applications préinstallées ou ne possédant que les applications de base, faisant en sorte que les utilisateurs doivent chercher activement et installer eux-mêmes les applications qu’ils souhaitent utiliser.
[6] Vers le mois d’avril 2015, la demanderesse Bell a découvert que les boîtiers décodeurs préinstallés devenaient une tendance émergente et a commencé à les étudier. Vidéotron a eu connaissance de cette tendance en 2015 et la défenderesse Rogers a entrepris sa propre enquête en 2016.
[7] Entre avril 2015 et avril 2016, les experts en matière de fraude, de piratage et de technologie des demanderesses ont étudié cette tendance et mis les produits des défendeurs à l’essai. Elles ont découvert que les dispositifs électroniques vendus par les défendeurs pouvaient être utilisés pour accéder à du contenu protégé produit ou retransmis par les demanderesses à l’aide de sites Web de diffusion en continu et que les défendeurs faisaient la publicité de leurs produits en les présentant comme des moyens d’avoir gratuitement accès à la télévision et d’éviter d’avoir à en payer la facture. Elles ont également observé une augmentation importante de la présence des boîtiers décodeurs préinstallés, ce produit ayant fait son apparition dans les salons professionnels et étant vendu dans des magasins traditionnels.
[8] Les demanderesses ont identifié trois types d’applications préinstallées qui pourraient être utilisées pour avoir accès à du contenu protégé par le droit d’auteur.
A. KODI : en ayant les extensions appropriées, le diffuseur de médias à code source libre KODI peut être utilisé pour accéder à des sites web de diffusion en continu;
B. Showbox : le logiciel de diffuseur médias Showbox peut être utilisé pour accéder à des sites web de diffusion en continu et pour télécharger du contenu tel que de la programmation télévisuelle et des films.
C. Services privés IPTV : il s’agit de serveurs Internet privés qui retransmettent des émissions de télévision par l’intermédiaire d’Internet, moyennant généralement des frais mensuels.
III. Les faits
A. Les enquêteurs
[8] Deux témoins ont témoigné concernant l’acquisition d’un boîtier décodeur et la façon dont l’acheteur était censé utiliser ce boîtier décodeur afin d’avoir accès illégalement à la programmation des demanderesses.
[9] Le premier témoin est Jonathan Sansoucy. Il travaille comme enquêteur au service de Vidéotron, l’une des demanderesses, depuis le mois d’août 2016. Il travaillait déjà au service de Vidéotron auparavant. Son superviseur, Gabriel Lewis, lui a demandé d’acheter un boîtier décodeur de l’entreprise commerciale que contrôle M. Wesley, MTLFreeTV.com. M. Wesley fait affaire sous le nom de « MTLFreeTV.com ». Pour ce faire, il a fallu fixer un rendez-vous auprès de M. Wesley au mois de janvier 2017, contrairement à la pratique observée en 2016, par l’entremise du site Web de son entreprise. La pièce P-3 est présentée comme preuve de ce nouveau site. L’examen de la pièce P-3 révèle qu’il faut communiquer avec MTLFreeTV et répondre à des questions telles que, [traduction] « Comment avez-vous entendu parler de nous? » et [traduction] « Comment pouvons-nous vous aider? », et décrire la demande. L’enquêteur a suivi les directives fournies et a apparemment réussi à fixer un rendez-vous sans problème, comme en témoigne la pièce P-11, l’échange de courriels avec le défendeur pour fixer le rendez-vous.
[10] En outre, l’enquêteur avait en sa possession un enregistreur audio qu’il a mis en marche lorsqu’il a quitté le stationnement pour pénétrer sur les lieux de M. Wesley. L’enregistreur audio est produit en preuve sous la cote P-12. J’ai écouté l’enregistrement.
[11] Lorsque M. Sansoucy est parvenu à la pièce, dans un immeuble quelconque, qui sert d’établissement commercial à M. Wesley, il a décrit les lieux comme étant une pièce de 15 pieds sur 20 pieds environ. Des boîtiers décodeurs et un téléviseur se trouvaient sur une table placée dernière un comptoir en forme de « L ». Un autre téléviseur se trouvait dans une aire dans laquelle les clients pouvaient circuler librement.
[12] On pouvait voir sur le téléviseur qui était facilement accessible aux clients une page montrant un certain contenu, tel que « Mobdro », « KODI » et « Showbox ». Lorsqu’il a pu parler à M. Wesley, M. Sansoucy a demandé si l’on pouvait avoir accès à un contenu tel que Netflix et YouTube. Il a acheté un boîtier qui était présenté comme étant le modèle « TX3 Pro ».
[13] M. Wesley a indiqué que différents boîtiers possèdent différentes caractéristiques, par exemple, leur puissance et leur vitesse, mais qu’ils ont essentiellement tous la même utilité.
[14] Le boîtier dont M. Sansoucy a fait l’achat était présenté comme n’ayant pas d’applications déjà configurées. Lors du contre-interrogatoire qu’il a mené, l’avocat de M. Wesley a insisté sur le fait que son client avait informé M. Sansoucy que le boîtier acheté n’était pas configuré. M. Sansoucy a déclaré qu’il y avait eu une discussion au sujet de la possibilité de configurer le boîtier et de recourir à des tutoriels, comme celui figurant à la pièce P-9, qui étaient faciles à utiliser.
[15] Ainsi, le témoin a payé 100 $, en espèces, pour l’achat du boîtier TX3 Pro en question. Il a reçu un sac violet contenant le boîtier TX3 Pro et un clavier sans fil. Des dépliants pour aider à effectuer la configuration requise étaient aussi offerts. La pièce P-8 correspond au contenu du sac et aux dépliants acquis durant la visite du 13 janvier 2017. La pièce P-9 est une feuille qui comporte un code à barres donnant accès directement à une page YouTube à laquelle se trouve le tutoriel vidéo (pièce P-15).
[16] Le rôle de ce témoin était d’acheter l’article et de le donner à M. Lewis le 13 janvier 2017, le jour de l’achat. Il n’a pas fait fonctionner le boîtier décodeur acheté le 13 janvier 2017. Il l’a donné, de même que le contenu du sac violet, à M. Lewis.
[17] M. Lewis est gestionnaire du service de la fraude et des enquêtes de Vidéotron et le superviseur de M. Sansoucy. Il occupe ce poste depuis 2011. Il a reçu directement l’article et a tenté de l’utiliser immédiatement comme quiconque le ferait à la réception du dispositif.
[18] Il a déclaré qu’il a commencé à s’intéresser à l’entreprise de M. Wesley au printemps de 2016. À compter du 22 avril 2016, il était possible d’acheter des produits de M. Wesley. À ce moment, les acheteurs pouvaient se rendre sur les lieux sans rendez-vous. Il a confirmé que le croquis des lieux figurant à la pièce P-14 correspondait au plan des lieux au printemps de 2016.
[19] M. Lewis était en réalité le seul témoin cité par les demanderesses pour établir les éléments constitutifs essentiels de l’accusation. C’est lui qui a reçu le dispositif en cause et qui l’a fait fonctionner les 13, 16 et 27 janvier 2017. Il a documenté son « expérience de l’utilisateur » du début à la fin.
[20] Le témoin a acheté le premier boîtier, le 22 avril 2016, soit le boîtier ayant servi à obtenir l’injonction interlocutoire prétendument enfreinte en l’espèce. M. Lewis a témoigné concernant l’expérience de l’utilisateur de dispositifs qui sont devenus l’objet de la première procédure pour outrage au tribunal. La Cour a reçu la page d’accueil, produite en preuve sous la cote P-22, que l’on verrait après la mise sous tension des dispositifs. Ce qui est important aux fins des présentes est que l’utilisateur aurait pu se rendre directement à des sites Web contrevenants à partir de la page d’accueil. Le client n’avait aucune opération préalable à effectuer : il pouvait avoir accès au site sans aucune étape ni opération intermédiaire.
[21] L’expérience de l’utilisateur était différente lorsque M. Lewis a fait fonctionner le dispositif le 13 janvier 2017, lequel fait l’objet de la présente instance. Une fois que M. Sansoucy eût apporté les articles achetés plus tôt le 13 janvier (pièces P-26 et P-8), à environ 15 h le jour même, M. Lewis a branché le dispositif et s’est mis à suivre les étapes figurant dans la page elle-même.
[22] Comme il est devenu évident durant l’audience, la principale différence entre l’expérience de l’utilisateur du 13 janvier 2017 et celle concernant les dispositifs utilisés précédemment qui ont été visés dans le cadre de la première procédure pour outrage au tribunal est le fait que le client qui utilise les dispositifs en cause doit exécuter les étapes qui figurent à l’écran.
[23] Le témoin a documenté son expérience en prenant plusieurs photographies (pièces P-27, P-28 et P-29).
[24] M. Lewis a déclaré qu’il a [traduction] « cliqué » sur l’icône appelée FTMC3, dans la page d’accueil, ce qui l’a amené à ce qu’on peut voir à la pièce P-29. Comme le montre la pièce, on peut y lire la mention [traduction] « cliquez ici pour terminer l’installation de MFTMC ». Ce témoin a « cliqué », ce qui l’a amené à la mention [TRADUCTION] « config MFTMC-9 % », qui indique que la configuration est en cours. La troisième photographie montre que [traduction] « [l’]installation de MFTMC est maintenant réussie ». Une fois installé, le MFTMC peut être utilisé afin d’avoir accès au contenu qui est prétendument protégé par la loi. La dernière photographie à la pièce P-29 constitue ce que le témoin a capté du contenu qu’il a découvert à 15 h 51 le 13 janvier 2017. Le témoin est parvenu à l’image photographiée environ quatre minutes après avoir cliqué sur la page qui indique [traduction] « cliquez ici pour terminer l’installation de MFTMC ».
[25] Le 27 janvier 2017, le témoin a énuméré des réseaux et des émissions auxquels, selon lui, le dispositif acheté le 13 janvier 2017 a donné accès. Les résultats sont présentés à la pièce P-30.
[26] Le témoin a remis le dispositif en cause à l’avocat quelque temps après le 27 janvier. Il a prétendu que le dispositif avait été conservé en un lieu sûr (l’[traduction] « abri fortifié ») pendant la période où il en avait le contrôle.
[27] Le contre-interrogatoire a été étonnamment bref. L’avocat a demandé pourquoi le témoin n’avait pas filmé son expérience de l’utilisateur, plutôt que de créer plusieurs photographies, qui n’étaient pas du tout horodatées. De même, le témoin n’a pas pu préciser pour l’avocat la date exacte du transfert du dispositif en cause à l’avocat des demanderesses, même si ces renseignements auraient pu être obtenus au besoin. Le témoin a fait le même commentaire concernant le moment précis auquel il a pris les photographies.
B. La défense
[28] Le défendeur a décidé de présenter une défense à l’accusation. M. Wesley a témoigné en premier, suivi d’un expert qu’il avait retenu.
[29] Le témoin a affirmé qu’il n’avait pas vendu de dispositif qui était [traduction] « préinstallé ». Il a déclaré qu’il avait dit à M. Sansoucy, lors de leur rencontre, qu’il serait obligé d’installer lui-même le programme. La seule explication fournie par M. Wesley est celle qu’il avait décidé de faire preuve d’une extrême prudence, puisqu’il avait été déclaré coupable et qu’il ne [traduction] « mettait rien dans le dispositif ».
[30] Lors du contre-interrogatoire, il a été établi que M. Wesley n’a aucun employé. L’avocat a questionné le témoin concernant les dispositifs qu’il avait achetés au fil du temps. Le dernier achat de [traduction] « boîtiers » aurait été effectué aux mois d’octobre et de novembre 2016. Chaque année, il achetait environ de 400 à 600 [traduction] « boîtiers ». De plus, il avait mis à jour son site Web (MTLFreeTV.com) récemment (au début du mois de juin 2017). M. Wesley a aussi été questionné sur le contenu affiché dans son nouveau site Web à compter du 22 juin 2017 (pièce P-32).
[31] Les questions portaient sur les prix des produits offerts par M. Wesley, comparativement à ceux de produits offerts par un fournisseur bien connu de matériel électronique. Ces produits ont fait leur apparition dans le site Web de M. Wesley pour la première fois au mois de juin 2017, bien qu’il en aurait eu quelques-uns avant de les annoncer au mois de juin. En fin de compte, la preuve établit que les prix des produits offerts par M. Wesley ne sont jamais inférieurs à ceux des produits offerts par de grands distributeurs et que les distributeurs annoncent en fait ces produits à des prix nettement inférieurs après le calcul des remises. M. Wesley a expliqué que les grands distributeurs peuvent faire l’acquisition de marchandises à moindre prix.
[32] Le témoin a été questionné au sujet de la pièce P-9, une sorte de publicité au recto et au verso d’un dépliant publicitaire annonçant MTLFreeTV que M. Sansoucy a remis à M. Wesley le 13 janvier 2017. On peut lire dans le dépliant : [traduction] « Le boîtier qu’ils ne veulent pas que vous possédiez ». M. Wesley a reconnu que ce boîtier désigne le type de dispositif qui nous occupe et que le pronom [traduction] « ils » désigne les demanderesses et d’autres personnes. On lui a ensuite posé des questions au sujet de la pièce P-17, un article publié par CBC News au mois de juin 2017 et intitulé [traduction] « Les applications de diffusion en continu pour boîtier Android servant à obtenir des services de “télé gratuite” disparaissent à la suite d’une menace de poursuite aux É.-U. ». M. Wesley est cité dans l’article. Il a reconnu l’exactitude du passage suivant :
[traduction] M. Wesley prétend qu’il y a encore de nombreux marchands qui tentent de vendre des boîtiers et qu’une poursuite judiciaire ne peut tuer l’industrie. Il a affirmé qu’il en est de même pour le milieu des applications complémentaires, même si l’avenir de TVAddons est mis en doute.
« C’est décidément un coup dur pour le milieu, mais ce n’est pas un coup fatal », M. Wesley a-t-il affirmé. Il fait remarquer qu’il y a de nombreuses applications semblables offertes sans lien avec TVAddons.
Une nouvelle marque pour TVAddons?
M. Wesley croit aussi que, même si TVAddons cessait ses activités, elle pourrait être renommée et renaître sous un autre nom.
« C’est un énorme inconvénient et désagrément que d’avoir à recommencer à zéro, mais cela peut se faire », affirme-t-il. « Vous n’êtes plus un complément à la télévision sous la bannière “TVAddons”; vous êtes maintenant des “applications complémentaires de diffusion en continu” et vous passez à autre chose en quelque sorte ».
M. Wesley a indiqué lors de son réexamen qu’il parlait en termes généraux lorsqu’il a été cité par CBC News.
[33] Lors de son contre-interrogatoire, M. Wesley a continué d’affirmer qu’il vendait des [traduction] « boîtiers pour grand public ». Ses dispositifs vendus au mois de janvier 2017 ne comportaient pas d’[traduction] « applications complémentaires ». Il ne vendait pas de boîtiers décodeurs dotés d’applications. Il n’a toutefois fourni aucune preuve des dispositifs qu’il vendait ni des boîtiers qu’il avait fournis à son expert, M. Laycraft, aux fins des essais que ce dernier aurait menés en Colombie-Britannique. N’ayant pas le fardeau de preuve, il n’a pas ressenti le besoin d’apporter un spécimen des boîtiers décodeurs. Si le boîtier vendu le 13 janvier était doté d’applications complémentaires, celles-ci ont dû être installées après la vente du boîtier à M. Sansoucy.
C. Les experts
[34] Le défendeur a produit en preuve ce qui a été présenté comme le témoignage d’expert de M. William Laycraft, un employé de ReStoring Data, une entreprise commerciale exerçant ses activités en Colombie-Britannique. Comme le témoin l’a expliqué, ReStoring Data, comme son nom le laisse entendre, aide à la recherche et à la récupération de données perdues. Les parties ont consenti à ce que leurs témoins pour les questions d’ordre technique témoignent en tant qu’experts sans qu’un voir-dire ne s’impose.
[35] Ainsi, les demanderesses n’ont pas fait opposition au témoin en vue de le disqualifier comme expert; elles se sont plutôt concentrées sur la valeur probante de son témoignage.
[36] M. Laycraft s’est présenté à titre d’[traduction] « analyste judiciaire en informatique » qui aiderait la Cour à deux égards : quant au [traduction] « bien-fondé sur le plan de l’expertise judiciaire en informatique » des techniques employées par M. Lewis et concernant un examen d’un boîtier décodeur TX3 Pro qui, prétendent les demanderesses, a été acheté par l’un de leurs mandataires le 13 janvier 2017.
[37] Il n’est toujours pas clair, malgré les questions posées à répétition, ce que le recours à [traduction] « l’expertise judiciaire en informatique » ajoute à l’examen de la présente affaire. Le Canadian Oxford Dictionary définit le mot « forensic » (en français, « criminalistique ») comme étant employé dans le contexte des tribunaux judiciaires, surtout en relation avec la détection de crimes. Nous savons que la médecine légale constitue l’application du savoir médical aux problèmes juridiques. De même, les sciences judiciaires supposent l’application de techniques biomédicales ou d’autres techniques médicales aux enquêtes criminelles. Dans le cas qui nous occupe, il restait à déterminer quelle discipline, qu’elle s’apparente à la médecine, à la comptabilité ou à quelque méthodologie scientifique, le témoin appliquait à la détection de crimes ou à une question juridique quelconque. En effet, on pourrait penser qu’il appartient à la Cour de juger de l’admissibilité d’un élément de preuve et de sa valeur probante.
[38] Le témoin n’a pas de formation en génie électronique ni aucune formation scientifique semblable. Au moment de son témoignage, il avait obtenu un baccalauréat en technologie des enquêtes judiciaires (option des cybercrimes) au British Columbia Institute of Technology. Il n’avait jamais témoigné devant un tribunal judiciaire (bien qu’il doive, bien entendu, y avoir une première fois) et ses antécédents ne laissent pas croire en une expertise particulière. Dans son curriculum vitæ présenté à l’appui de son témoignage, il énumère les tâches ci-après dans le cadre des fonctions d’[traduction] « analyste judiciaire en informatique », poste qu’il occupe depuis seulement le mois de janvier 2017 :
utiliser diverses techniques pour avoir accès à des données qui peuvent revêtir une valeur probante pour les clients et organiser ces données;
analyser les renseignements obtenus aux fins de dossiers d’expertise judiciaire en informatique et faire rapport sur ces renseignements;
rédiger des rapports de manière acceptable pour le ressort visé;
comparaître en cour sur demande pour être contre-interrogé;
contribuer aux dossiers de récupération de données.
[39] La portée restreinte du témoignage rendu et des résultats présentés, et l’absence de résultats, pourraient permettre d’expliquer pourquoi l’expertise de ce témoin n’a pas été mise en doute. Les demanderesses étaient plutôt d’accord pour que la preuve soit examinée pour sa valeur probante plutôt que d’être exclue pour manque de connaissance spécialisée pertinente (R c Mohan, [1994] 2 RCS 9, White Burgess Langille Inman c Abbott and Haliburton Co., 2015 CSC 23; [2015] 2 RCS 182).
[40] De toute façon, il continue d’être du ressort du juge des faits d’évaluer de façon critique la preuve produite par les « experts » (R c Bingley, 2017 CSC 12).
[41] M. Laycraft a rendu un témoignage concernant le bien-fondé des [traduction] « techniques » utilisées par M. Lewis. Il a conclu que M. Lewis aurait dû créer une copie [traduction] « vérifiable » de la preuve avant d’effectuer toute opération sur le dispositif acquis au mois de janvier 2017. Dans son rapport, il a décrit la création d’une telle copie comme étant [traduction] « la meilleure pratique la plus fondamentale pour le traitement de la preuve numérique ». Cela consiste à copier la mémoire interne lors de l’achat du dispositif.
[42] Il semble que sa [traduction] « préoccupation » découle de sa prétention selon laquelle M. Lewis [traduction] « a mis en marche le dispositif et a fait des modifications aux dossiers et aux réglages d’un élément de preuve » (rapport de M. Laycraft, à la page 8 sur 20). L’horloge du système aurait revêtu un intérêt particulier pour le témoin. Je constate que le témoin a fait la déclaration suivante dans son rapport : [traduction] « Je comprends qu’il serait difficile d’un point de vue technique de créer une copie de la mémoire interne du dispositif TX3 Pro aux fins d’analyse » (rapport de M. Laycraft, à la page 8 de 20). Il est toutefois d’avis que l’enquêteur devrait pouvoir apprendre la façon de le faire. Il demeurait très incertain en quoi cela aurait pu changer l’expérience de l’utilisateur une fois le dispositif mis en marche pour la première fois.
[43] La seconde série d’observations visait l’expérience qui devait être menée par le témoin à l’aide du dispositif en cause le 15 mai 2017. Elle s’est avérée infructueuse.
[44] Il semble que M. Laycraft ait tenté de copier la mémoire interne du dispositif acheté, le boîtier décodeur TX3 Pro Android OS. Avant le 15 mai 2017, il avait élaboré un protocole, en utilisant deux dispositifs, fournis par l’accusé, mais non produits à l’audience. Les seuls renseignements fournis étaient que l’un était préinstallé, peu importe ce que cela signifie, et l’autre ne l’était pas, de telle sorte que l’expert a comparé les deux, aux dires du défendeur, pour tenter de contourner le système d’exploitation afin de copier la mémoire interne. M. Laycraft a tenté d’utiliser la version 3.0.2-0 de l’application Team Win Recovery Project (TWRP). Très peu de renseignements ont été fournis par le témoin quant à la description de cet outil. Les meilleurs renseignements qu’on puisse trouver figurent à la page 5 de 20 du rapport :
[traduction] À propos de l’outil de publication de TWRP, Team Win LLC : [modifié par souci de clarté et de concision]
TWRP est un projet communautaire ouvert. Team Win a été créé à l’origine aux fins du portage de WiMAX à CM7 pour le HTC EVO 4G. Après nos travaux sur l’EVO 4G, nous voulions travailler à un projet adaptable à d’autres dispositifs que seulement l’EVO 4G et avons arrêté notre choix à travailler à une récupération. De nos jours, TWRP est le principal outil de récupération pour les téléphones Android.
Aucune autre explication concernant l’outil n’a été fournie dans le rapport ou au procès. On a toutefois souligné que TWRP semble être utilisé, vraisemblablement avec un certain succès, dans le cas des téléphones Android. Le dispositif à l’examen n’est pas un téléphone Android.
[45] Le rapport et le témoignage vont dans le même sens. La tentative qui a été faite le 15 mai 2017 pour récupérer des renseignements du dispositif acheté s’est soldée par un échec.
[46] Le témoin a prétendu qu’il a appliqué sa technique aux deux dispositifs fournis par le défendeur. Aucune précision concernant cette expérience initiale n’a toutefois été offerte. Le témoin écrit donc, à la page 13 de 20 de son rapport, concernant l’utilisation des deux spécimens fournis par M. Wesley : [traduction] « Je présume que le dispositif produit en preuve est de la même marque et du même modèle et qu’il provient du même lot de fabrication, et qu’on peut s’attendre à ce qu’il fonctionne de la même façon » [non souligné dans l’original]. Le témoin a reconnu qu’il s’agit d’une importante hypothèse qu’il estime néanmoins être très probablement correcte [traduction] « selon mes observations, les affidavits des demanderesses [et] les déclarations de M. Wesley ». Une fois de plus, il n’y a aucune explication quant à la raison pour laquelle ces éléments pourraient étayer l’opinion voulant que les deux spécimens de dispositifs puissent probablement être utilisés parce qu’ils sont identiques ou très semblables. De plus, le témoin n’a pas expliqué ce qui avait été réalisé avec les deux spécimens à l’égard desquels le TWRP aurait été appliqué. En fait, la preuve ne fait qu’indiquer que la technique a été appliquée avec succès aux deux unités fournies par M. Wesley. Peu importe quel succès a été obtenu, le témoin était néanmoins incapable de le reproduire dans le cas du dispositif acheté le 13 janvier 2017.
[47] En outre, étant donné que le témoin avait tenté d’effectuer des essais sur le dispositif, le 15 mai dernier, il a avoué dans son rapport qu’il avait fait face à des [traduction] « difficultés d’ordre technique ». En fin de compte, il semble que le témoin ait tenté d’obtenir une copie vérifiable exacte de la mémoire interne du dispositif. L’objectif du témoin était de rechercher le moment et la façon dont tout contenu violant le droit d’auteur aurait été inclus dans le dispositif dans l’espoir d’établir les modifications que les demanderesses ou une personne inconnue auraient apportées au dispositif pendant qu’elles en avaient la possession. M. Laycraft n’a jamais pu effectuer sa manœuvre avec succès et a spéculé par la suite que la fente servant à accueillir la carte mémoire micro SD était brisée.
[48] En conséquence de l’échec du témoin, la seule conclusion que la Cour puisse tirer est qu’elle ne dispose d’aucune preuve. L’expérience effectuée par l’expert a échoué, et rien n’a donc été produit devant la Cour. L’échec n’établit pas la présence dans le dispositif de contenu violant le droit d’auteur; il n’établit certainement pas non plus l’absence d’un tel contenu. En définitive, le témoignage de M. Laycraft n’a été d’aucun secours pour le défendeur ni pour la Cour.
[49] Dans les circonstances, le témoignage de Tom Warren, l’expert retenu par les demanderesses en réponse à l’expert des défenderesses, est devenu largement superflu. C’est un ancien policier qui possède de l’expérience dans le traitement de la preuve et dans la réalisation d’enquêtes et qui, il y a vingt ans, a fondé Net-Patrol International, Inc. (NPI), qui fournit des services de renseignements et de technologie en informatique et en cybersécurité. M. Warren est actuellement conseiller en technologies de l’information et spécialiste en criminalistique à NPI. Il a aussi occupé des postes de professeur des technologies de l’information à deux collèges du sud de l’Ontario. Il a déjà témoigné comme expert; son expertise n’a pas été contestée devant la Cour.
[50] En résumé, l’expert a été retenu pour assister à l’exécution par M. Laycraft de son protocole le 15 mai 2017. M. Warren affirme qu’il n’existe pas de procédure reconnue pour créer, traiter et analyser une image du type du dispositif (boîtier décodeur TX3 Pro tournant sur le système d’exploitation Android). Le logiciel que M. Laycraft a tenté d’utiliser n’est pas mûr d’un point de vue technique. Il n’est [traduction] « pas reconnu comme étant fiable dans l’industrie de la criminalistique informatique » (rapport de M. Warren, au sous-alinéa 22d)(iii)). En fait, il a fait remarquer que l’expertise judiciaire en informatique ne comporte aucune procédure qui permette de créer et d’analyser une image du dispositif tel que celui en l’espèce. Ce commentaire n’est pas très différent de celui du M. Laycraft selon lequel [traduction] « il pourrait être difficile d’un point de vue technique de créer une copie de la mémoire interne du TX3 Pro aux fins d’analyse » (rapport de M. Laycraft, à la page 8 de 20). M. Warren a expliqué que TWRP est un logiciel [traduction] « ouvert » qui est toujours en voie de conception par une collectivité de concepteurs en l’absence d’une structure formelle. Son rendement et sa fiabilité n’ont pas été mis à l’épreuve comparativement au rendement et à la fiabilité d’autres outils.
[51] En ce qui concerne l’expérience qui s’est déroulée le 15 mai 2017, sur le dispositif acheté le 13 janvier 2017, M. Warren a été très critique, compte tenu du manque de matériel de M. Laycraft (un expert apporte son propre matériel et ne se fie pas à celui des autres), face à l’échec répété des différentes tentatives effectuées sur un boîtier de commande. En effet, lorsque, après quatre tentatives infructueuses, M. Laycraft a finalement pu télécharger une image du boîtier de commande sur un dispositif USB, il est demeuré impossible de confirmer si le boîtier de commande comportait la même application que le dispositif acheté, si les paramètres étaient les mêmes et s’il est même possible de traiter l’image afin d’analyser son contenu et de faire rapport sur ce contenu.
[52] Je constate que M. Warren a donné son avis sur la façon dont M. Lewis a manipulé le dispositif. Il n’est pas très étonnant qu’il ait estimé qu’elle appartenait à un protocole de manipulation adéquat de la preuve.
[53] Lors du contre-interrogatoire, dont la portée a été très restreinte, il a été établi que l’expert n’avait jamais témoigné au sujet d’un boîtier décodeur. Le témoin a toutefois exprimé l’avis selon lequel l’usage possible de l’horodatage était très incertain, parce que l’heure qui figurait sur le boîtier de commande n’était elle-même pas exacte, alors que la cinquième tentative sur le boîtier de commande a permis d’obtenir certaines indications du temps. Le témoin a confirmé que l’expérience de M. Laycraft a échoué pour de nombreuses raisons. Enfin, il était d’accord pour dire qu’il serait légèrement mieux d’avoir une vidéo de l’expérience de l’utilisateur plutôt que des photographies. Il était d’accord pour dire qu’il serait préférable de connaître l’heure à laquelle cette photographie a été prise.
IV. Argumentation et analyse
A. Thèses des parties
[54] Comme on nous l’a rappelé encore récemment dans l’arrêt R c Bradshaw, 2017 CSC 35, un procès est un processus de recherche de la vérité qui repose sur la preuve qui est présentée :
[19] Le processus de recherche de la vérité d’un procès repose sur la présentation de la preuve en cour. Les parties présentent leur cause en soumettant au juge des faits des preuves matérielles et des témoignages de vive voix. En cour, les témoins font leur déposition sous serment ou affirmation solennelle. Le juge des faits observe directement les preuves matérielles et entend les témoignages, de sorte qu’il n’y a aucun risque que la preuve soit rapportée de manière inexacte. Ce processus procure au juge des faits des outils solides pour apprécier la véracité de la preuve et en évaluer la valeur. Pour savoir si un