Lyrtech RD Inc. c. La Reine

Lyrtech RD Inc. c. La Reine
Base de données – Cour (s)
Jugements de la Cour canadienne de l'impôt
Date
2013-01-24
Référence neutre
2013 CCI 12
Numéro de dossier
2009-1057(IT)G
Juges et Officiers taxateurs
Réal Favreau
Sujets
Loi de l'impôt sur le revenu
Contenu de la décision
Dossier : 2009-1057(IT)G
ENTRE :
LYRTECH RD INC.,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
____________________________________________________________________
Appels entendus le 17, 18 et 19 avril 2012, à Québec (Québec).
Devant : L'honorable juge Réal Favreau
Comparutions :
Avocat de l'appelant :
Me René Roy
Avocats de l'intimée :
Me Anne Poirier
Me Dany Leduc
____________________________________________________________________
JUGEMENT
Les appels à l'encontre des cotisations établies en vertu de la Loi de l'impôt sur le revenu par le ministre du Revenu national en date du 8 février 2008 pour l'année d'imposition 2005 et en date du 9 juillet 2008 pour les années d'imposition 2006 et 2007 de l'appelante sont rejetés avec dépens conformément aux motifs du jugement ci-joints.
Signé à Ottawa, Canada, ce 24e jour de janvier 2013.
« Réal Favreau »
Juge Favreau
Référence : 2013 CCI 12
Date : 20130124
Dossier : 2009-1057(IT)G
ENTRE :
LYRTECH RD INC.,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
MOTIFS DU JUGEMENT
Le juge Favreau
[1] Il s'agit d'appels à l'encontre de cotisations émises en vertu de la Loi de l’impôt sur le revenu, L.R.C. (1985) ch. 1 (5e Suppl.), telle que modifiée (la « Loi ») par le ministre du Revenu national (le « ministre ») en date du 8 février 2008 pour l'année d'imposition 2005 et en date du 9 juillet 2008 pour les années d'imposition 2006 et 2007 de l'appelante.
[2] Par les cotisations du 8 février 2008 et du 9 juillet 2008, les changements suivants furent apportés aux crédits d'impôt à l'investissement (les « CII ») réclamés par l'appelante et aux remboursements des CII demandés :
2005
$
2006
$
2007
$
Revenu net (Perte nette) antérieur(e)
(-1 905 513)
(-4 453 027)
(-7 325 312)
Dépenses de R & D déclarées
1 215 211
1 886 261
2 397 527
Dépenses de R & D révisées
1 046 328
1 626 415
2 611 237
Différence :
(-168 883)
(-259 846)
213 710
Revenu net (Perte nette) révisé(e)
(-2 074 396)
(-4 712 873)
(-7 111 602)
Crédits de R & D demandés
387 922
697 419
806 599
Crédits de R & D acceptés
216 368
334 153
504 288
Crédits de R & D refusés
171 554
363 266
302 311
Remboursement des CII demandés
384 812
663 130
742 640
Remboursement des CII acceptés
0
0
0
CII à reporter
216 368
550 521
1 054 809
[3] Dans son avis d'appel, l'appelante ne conteste pas les changements apportés par le ministre relativement aux dépenses de recherche scientifique et de développement expérimental (la « RS & DE ») déclarées par l'appelante.
[4] La question en litige consiste à déterminer si l'appelante était une « société privée sous contrôle canadien » au sens de la définition prévue à l'alinéa 125(7)a) de la Loi au cours des années d'imposition se terminant les 31 décembre 2005, 2006 et 2007. Si l'appelante n'était pas une « société privée sous contrôle canadien » au cours de ces années d'imposition, elle ne pouvait avoir droit à la majoration du crédit d'impôt à l'investissement de 15% en vertu du paragraphe 127(10.1) de la Loi et elle ne pouvait avoir droit au remboursement du crédit d'impôt à l'investissement en vertu du paragraphe 127.1(1) de la Loi n'étant pas une société admissible au sens du paragraphe 127.1(2) de la Loi.
Position de l'intimée
[5] L'intimée soutient que pour les années d'imposition se terminant les 31 décembre 2005, 2006 et 2007, l'appelante était contrôlée, directement ou indirectement, de quelque manière que ce soit par Lyrtech Inc. (« Lyrtech » ), une société publique au sens du paragraphe 89(1) de la Loi, parce que cette dernière avait une influence directe ou indirecte dont l'exercice entraînait le contrôle de fait de l'appelante au sens du paragraphe 256(5.1) de la Loi.
[6] Subsidiairement, l'intimée soutient que chacun des bénéficiaires de la Fiducie Financière Lyrtech (« FFL »), soit les sociétés 4296621 Canada Inc. (« 4296621 »), 4296630 Canada Inc. (« 4296630 ») et 4296648 Canada Inc. (« 4296648 »), avait un droit conditionnel aux actions du capital-actions de l'appelante de sorte que chacune de ces sociétés était réputée contrôler l'appelante en vertu du sous-alinéa 251(5)(b)(i) de la Loi et avait le contrôle de droit de l'appelante.
Position de l'appelante
[7] Le procureur de l’appelante soutient qu’il n’y a pas lieu de considérer si un contrôle de fait de l’appelante existait compte tenu du fait que le contrôle de droit de l’appelante appartenait à FFL. En l’absence de dispositions législatives expresses et précises, l’analyse des contrôles de droit et de fait ne peut être effectuée de façon simultanée.
[8] Le procureur de l’appelante soutient également que le contrôle de fait de l’appelante n’appartenait pas à Lyrtech parce que cette dernière ne pouvait exercer d’influence sur les décisions du conseil d’administration de l’appelante.
Entente partielle sur les faits
[9] Les parties ont produit une entente partielle sur les faits datée du 13 avril 2011 dont je reproduis intégralement la section sur les faits :
Lyrtech inc.
1. Technologies Lyre inc. a été constituée le 26 juin 1991, en vertu de la Partie 1A de la Loi sur les compagnies (Québec), et se spécialisait dans la conception, la fabrication et la mise en marché de circuits électroniques numériques et de circuits analogiques.
2. Technologies Lyre inc. était engagée dans la recherche et développait, pour son propre bénéfice ou pour le compte d'autrui, des produits à base de processeurs de signaux numériques dans le domaine des télécommunications numériques ainsi que divers autres produits électro‑optique.
3. Messieurs Louis Bélanger et Louis Chouinard étaient les fondateurs de Technologies Lyre inc.
4. La société Lyrtech inc. (Lyrtech) a été incorporée le 9 mars 2000 en vertu de la partie 1A de la Loi sur les compagnies du Québec.
5. Le 1er septembre 2000, Technologies Lyre inc. a acquis le contrôle de Lyrtech inc.
6. Le 1er septembre 2000, Lyrtech inc. a fusionné avec Technologies Lyre inc. et a continué les activités de cette dernière.
7. Suite à un appel à l'épargne au moyen d'un prospectus[1], déposé le 4 octobre 2000, Lyrtech est devenue, une société publique dont une catégorie d'actions du capital-actions était cotée à une bourse de valeurs désignée située au Canada.
8. Avant le 1er juin 2005, Lyrtech avait des activités de R&D et à ce titre, réclamait des crédits d'impôt à l'investissement.
9. À titre de société publique, Lyrtech réclamait, à l'encontre de son impôt payable, des crédits d'impôt à l'investissement non remboursables au taux de 20 % du compte de dépenses admissibles de R&D. Pour ses années d'imposition 2000 à 2004, Lyrtech était en situation de pertes. Par conséquent, elle n'a pu bénéficier du crédit d'impôt à l'investissement fédéral puisque celui-ci était non remboursable.
Réorganisation
10. Au cours de l'année 2005, Lyrtech a réorganisé ses affaires dans le but de transférer ses activités de R&D à une nouvelle société, à savoir l’appelante.[2]
11. Le 30 mai 2005, la société 4296621 Canada inc. (4296621) a été constituée. Lyrtech a souscrit à 400 actions de catégorie « A » du capital‑actions de cette nouvelle société pour un montant de 400 $.
12. Miguel Caron et Louis Bélanger ont été nommés administrateurs de 4296621.
13. Le 30 mai 2005, la société 4296630 Canada inc. (4296630) a été constituée. 4296621 a souscrit à 100 actions de catégorie « A » du capital‑actions de cette nouvelle société pour un montant de 100 $.
14. Miguel Caron et Louis Bélanger ont été nommés administrateurs de 4296630.
15. Le 30 mai 2005, la société 4296648 Canada inc. (4296648) a été constituée. 4296621 a souscrit à 100 actions de catégorie « A » du capital‑actions de cette nouvelle société pour un montant de 100 $.
16. Miguel Caron et Louis Bélanger ont été nommés administrateurs de 4296648.
17. Le 1er juin 2005, Fiducie Financière Lyrtech (FFL) a été créée. L’auteur de cette fiducie était 4296621.
18. Les bénéficiaires du revenu étaient les sociétés 4296630, 4296648, et l’appelante alors que les bénéficiaires du capital étaient les sociétés 4296630, 4296648 et 4296621.[3]
19. Du 1er juin au 17 juin 2005, les fiduciaires étaient, Miguel Caron, Vincent Bélanger et Louis Bélanger.
20. À compter du 17 juin 2005, Miguel Caron et Louis Bélanger étaient les fiduciaires.
21. Aux termes de l’acte de fiducie, les fiduciaires de FFL cessent de l’être lorsqu’ils ne sont plus administrateurs de Lyrtech et le nombre de fiduciaires de FFL ne peut être supérieur au nombre d’administrateurs de Lyrtech.
22. Aux termes de l’acte de fiducie, FFL doit distribuer annuellement à ses bénéficiaires la totalité de son revenu fiscal. La répartition du revenu et du capital entre les bénéficiaires est discrétionnaire.
23. Le 30 mai 2005, Lyrtech RD inc. (l’appelante) a été constituée.
24. Le 1er juin 2005, 4296621 a donné à FFL un montant d’argent de 200 $.
25. Le 1er juin 2005, FFL a souscrit à 100 actions de catégorie « E » du capital‑actions de 4296630 pour un montant de 100 $.
26. Le 1er juin 2005, FFL a souscrit à 100 actions de catégorie « A » pour un montant de 100 $ et à 100 actions de catégorie « B » du capital‑actions de l’appelante pour un montant de 100 $.
27. Miguel Caron et Louis Bélanger ont été nommés administrateurs de l’appelante.
28. Le 1er juin 2005, 4296621 a octroyé à l’appelante une option d’acquérir à la juste valeur marchande la totalité des actions de l’une ou l’autre des sociétés 4296648 ou 4296630. Selon l’appelante, cette opération visait à assurer un lien de dépendance entre Lyrtech et l’appelante, au sens de l’article 251 de la Loi de l’impôt sur le revenu, pour les fins de l’application de l’article 7 de cette même loi.
29. Le 1er juin 2005, les fiduciaires de FFL ont, au moyen d’une déclaration de l’actionnaire unique, retiré tous les pouvoirs que détiennent les administrateurs de l’appelante pour les exercer eux-mêmes, conformément au paragraphe 146(2) de la Loi canadienne sur les sociétés par actions.
30. Le 1er juin 2005, Lyrtech a transféré à la juste valeur marchande la totalité de ses éléments d’actif liés à la R&D (sauf la propriété intellectuelle), de même que les employés affectés aux activités de R&D en faveur de l’appelante, en contrepartie de l’émission par cette dernière de 1 016 437 actions de catégorie « C » de son capital‑actions.
31. Le 1er juin 2005, l’appelante a racheté les actions de catégorie « C » de son capital‑actions détenues par Lyrtech. En contrepartie, l’appelante a émis en faveur de Lyrtech un billet payable à demande d’un montant de 1 016 437 $.
32. Vers le 1er juin 2005, Lyrtech a souscrit à 1 016 437 actions de catégorie « A » du capital‑actions de 4296621. Le prix de souscription a été acquitté par la remise à cette dernière du billet payable par l’appelante.
33. Le 1er juin 2005, 4296621 a effectué un apport de capital à 4296630 en transférant à celle-ci le billet payable par l’appelante.
34. Le 1er juin 2005, 4296630 a versé un dividende de 1 016 437 $ sur les actions de catégorie « E » de son capital‑actions détenues par FFL. Ce dividende a été acquitté par la remise à FFL du billet payable par l’appelante.
35. Le 1er juin 2005, Lyrtech a octroyé un contrat de recherche à l’appelante dans lequel cette dernière s’engageait à effectuer tous les travaux de R&D afin de poursuivre le développement des technologies brevetées ou détenues par Lyrtech et que pouvaient lui confier cette dernière.[4]
36. En contrepartie, l’appelante obtient une participation dans les revenus futurs. L’appelante a droit à 10% des recettes générées par les ventes de produits résultant des travaux de R&D et à 25 % des recettes générées par l’octroi de licences relatives aux produits résultant des travaux de R&D.
37. Le contrat de recherche est d’une durée indéterminée. Cependant, Lyrtech peut, entre autres, mettre fin au contrat de recherche en donnant un avis de 60 jours à cet effet à l’appelante.
38. L’organigramme daté du 1er juin 2005 joint à la réponse modifiée à l’avis d’appel représente bien la structure organisationnelle de Lyrtech et de l’appelante après la réorganisation, en précisant que :
· Louis Bélanger, Louis Chouinard et Société Innovatech Qc et
Chaudière‑Appalaches n’étaient pas les seuls actionnaires de Lyrtech;
· selon les Circulaires d’information de la direction de Lyrtech, aucun actionnaire de Lyrtech ne détenait plus de 10% des actions de catégorie A du capital-actions de Lyrtech.
39. Suite à la réorganisation corporative, l’appelante a produit ses déclarations de revenus à titre de SPCC et a réclamé le crédit d’impôt à l’investissement remboursable à un taux de 35 %.
Analyse des activités et des relations entre Lyrtech et l’appelante
40. Depuis le début de son exploitation, l’appelante occupait un espace dans le même local que la société Lyrtech.
41. Ce local était loué par la société Lyrtech pour un loyer mensuel de 15 848 $, excluant les taxes.
42. Au 24 janvier 2007, aucun bail écrit n’avait été établi entre Lyrtech et l’appelante.
43. Du 1er juin au 31 décembre 2005, l’appelante n’a comptabilisé aucune dépense de loyer.
44. Selon une répartition en fonction du nombre d’employés, l’appelante aurait dû assumer un loyer d’environ 60 400 $ (15 848 $ X 7 mois X 43/79).
45. Certaines personnes étaient membres à la fois [sic] du personnel administratif de Lyrtech et de l’appelante.
46. Monsieur Miguel Caron a été à la fois [sic] président de Lyrtech et de l’appelante.
47. Monsieur Alain Landry a été à la fois vice-président aux finances et aux ressources humaines de Lyrtech et de l’appelante.
48. Monsieur Daniel Bellemare a été à la fois contrôleur de Lyrtech et de l’appelante.
49. Madame Sylvie Coulombe a été à la fois secrétaire de Lyrtech et de l’appelante.
50. L’appelante a assumé une partie des dépenses encourues par Lyrtech et reliées à l’entreprise de celle-ci. Ces dépenses ont été passées sous forme d’écritures comptables et réparties en majorité en fonction du nombre d’employés, soit un rapport de 43/79, dont les dépenses suivantes :
a) L’appelante assume une partie de la prime d’assurance-vie de
certains dirigeants, alors que c’est uniquement Lyrtech qui est bénéficiaire de la police d’assurance-vie.
b) L’appelante assume une partie de la prime d’assurance couvrant les
dommages à l’équipement appartenant aux deux sociétés alors que c’est uniquement Lyrtech qui est bénéficiaire de la police d’assurance.
c) L’appelante a assumé une partie de la dépense d’honoraires comptables relative à la vérification des états financiers consolidés de Lyrtech.
d) L’appelante a assumé une partie des coûts relatifs aux jetons de présence remis aux participants des réunions du conseil d’administration de Lyrtech.
e) L’appelante a assumé une partie de la rémunération versée à Pierre Lortie, président du conseil d’administration de Lyrtech.
51. Pour l’année terminée le 31 décembre 2005, aucune redevance ou royauté n’a été versée à l’appelante par Lyrtech, aux termes du contrat de recherche du 1er juin 2005, de sorte que l’appelante n’a eu aucun revenu pour cette année.
52. Pour la période en litige, l’appelante n’avait pas de marge de crédit.
53. Avant le mois de mars 2006, elle n’avait aucun prêt bancaire. En mars 2006, l’appelante a obtenu une facilité de crédit auprès d’une institution bancaire en bénéficiant de deux prêts mis à sa disposition pour financer les crédits de R&D.[5]
54. Lyrtech s’est portée caution de ces prêts.
55. Au cours de la période du 1er juin au 31 décembre 2005, Lyrtech a transféré une somme d’environ 2 037 481 $ à l’appelante.
56. Pour l’année terminée le 31 décembre 2006, les dépenses d’entreprise encourues par l’appelante ont été établies à environ 224 000 $. Ces dépenses de 224 000 $ ont été initialement acquittées par Lyrtech.
57. Pour l’année terminée le 31 décembre 2006, Lyrtech devait un montant d’environ 269 000 $ à l’appelante, à titre de redevances ou royautés découlant du contrat de recherche liant les sociétés.
58. À la lumière des faits mentionnés aux [sic] deux paragraphes qui précèdent, Lyrtech était donc endettée d’environ 45 000 $ envers l’appelante et cette somme n’a jamais été remboursée.
59. Dans ses déclarations de revenus pour les années terminées les 31 décembre 2006[6] et 2007[7], l’appelante n’a déclaré aucun revenu de redevance ou de royauté.
60. Monsieur Bellemare, contrôleur de Lyrtech et de l’appelante, s’est occupé d’effectuer les transferts de fonds électroniques entre les diverses sociétés.
61. Monsieur Bellemare effectuait les transferts de fonds en fonction des dépenses engagées par l’appelante.
62. L’appelante ne pourrait fonctionner sans les avances de fonds provenant de Lyrtech.
63. En 2005, lorsque Lyrtech prête des fonds à l’appelante, M. Bellemare fait circuler les fonds via les filiales 4296621, 496630 et FFL. Après cette étape, l’appelante retourne les fonds qu’elle a reçus de FFL à Lyrtech qui, à son tour, les retourne directement à l’appelante. En fait, ces deux derniers transferts d’argent s’annulent.
64. Alain Landry, Miguël Caron et Daniel Bellemare possèdent l’autorisation de signer les chèques de Lyrtech et de l’appelante.
65. Une firme de comptables externe a consolidé les états financiers de Lyrtech et de l’appelante en se basant sur la note d’orientation no15 de l’Institut canadien des comptables agréées (« ICCA »)[8] qui s’applique lorsqu’une entité exerce un contrôle sur une autre entité autrement que par la détention de droit de vote, mais plutôt par des droits contractuels ou autres intérêts financiers, comme il est indiqué au paragraphe introductif (paragraphe 1) de cette note d’orientation.
66. Selon la firme comptable externe, la raison principale qui a amené à consolider les activités de l’appelante dans Lyrtech a trait aux avances de fonds que l’appelante a reçues de Lyrtech, soit directement ou soit par l’entremise de ses filiales et de FFL.
4296630, 4296648 et 4296621
67. Pour la période du 1er juin 2005 au 31 décembre 2007, un montant d’environ 11 850 000 $ a transité entre Lyrtech et l’appelante, pour lesquelles des résolutions de régularisation ont été faites le 6 mars 2008.[9]
68. Les livres corporatifs des sociétés 4296630, 4296648 et 4296621 ont été complétés lors de la réorganisation corporative, dont les transactions sont décrites aux paragraphes 10 à 37 de la présente entente, mais n’ont pas été mis à jour par la suite, exception faite des résolutions de régularisations mentionnées au paragraphe précédent.
69. Il n’existe aucune minute dans la société 4296621 concernant la souscription d’actions de la société Lyrtech à son capital-actions pour un montant total d’environ 2 037 481 $.
70. Il n’y a aucune mention au registre des actionnaires de la société 4296621 de la souscription d’un montant total d’environ 2 037 481 $ à son capital‑actions, mais ce montant était comptabilité aux états financiers de cette dernière.
71. Il n’y a aucun livre ou registre faisant mention des avances au capital‑actions de la société 4296630 par la société 4296621.
72. Les sociétés 4296648, 4296621 et 4296630 n’ont produit leurs déclarations de revenus pour les années d’imposition 2006 et 2007 que le 30 juillet 2009.
73. Il n’y a aucune information concernant les dividendes que la société 4296630 a versés sur ses actions de catégorie « E » détenues par FFL.
[10] L’organigramme daté du 1er juin 2005 représentant la structure organisationnelle de Lyrtech et de l’appelante, joint à la réponse modifiée à l’avis d’appel, est produit en annexe.
Analyse
[11] Les dispositions de la Loi pertinentes aux fins du présent litige sont l’alinéa (a) de la définition de « société publique » au sens du paragraphe 89(1), la définition de « société privée sous contrôle canadien » au sens du paragraphe 125(7), la définition de « société non admissible » au sens du paragraphe 127(9), le paragraphe 127(10.1), la définition de « société admissible » au sens du paragraphe 127.1(2), le paragraphe 248(25), le paragraphe 251(5) et les paragraphes 256(5.1), 256(6.1) et 256(6.2). Ces dispositions se lisent comme suit :
Définitions
89. (1) Les définitions qui suivent s’appliquent à la présente sous-section.
[…]
« société publique » Est une société publique à un moment donné :
a) la société qui réside au Canada au moment donné et dont une catégorie d’actions du capital-actions est cotée, à ce moment, à une bourse de valeurs désignée située au Canada;
125(7) Les définitions qui suivent s’appliquent au présent article.
[…]
« société privée sous contrôle canadien » Société privée qui est une société canadienne, à l’exception des sociétés suivantes :
a) la société contrôlée, directement ou indirectement, de quelque manière que ce soit, par une ou plusieurs personnes non-résidentes, par une ou plusieurs sociétés publiques (sauf une société à capital de risque visée par règlement), par une ou plusieurs sociétés visées à l’alinéa c) ou par une combinaison de ces personnes ou sociétés;
b) si chaque action du capital-actions d’une société appartenant à une personne non-résidente, à une société publique (sauf une société à capital de risque visée par règlement,) ou à une société visée à l’alinéa c) appartenait à une personne donnée, la société qui serait contrôlée par cette dernière;
c) la société dont une catégorie d’actions du capital-actions est cotée à une bourse de valeurs désignée;
d) pour l’application du paragraphe (1), des alinéas 87(2)vv) et ww) (compte tenu des modifications apportées à ces alinéas par l’effet de l’alinéa 88(1)e.2)), des définitions de « compte de revenu à taux général », « compte de revenu à taux réduit » et » désignation excessive de dividende déterminé » au paragraphe 89(1) et des paragraphes 89(4) à (6) et (8) à (10) et 249(3.1), la société qui a fait le choix prévu au paragraphe 89(11) et qui ne l’a pas révoqué selon le paragraphe 89(12).
127(9) Les définitions qui suivent s’appliquent au présent article.
[…]
« société non admissible » L’une des sociétés suivantes à un moment donné :
a) une société qui, à ce moment, n’est pas une société privée sous le contrôle canadien;
b) une société qui serait redevable de l’impôt prévu à la partie I.3 pour son année d’imposition qui comprend ce moment s’il n’était pas tenu compte du paragraphe 181.1(4) et si le montant déterminé relativement à la société pour l’année selon le paragraphe 181.2(3) était déterminé compte non tenu des montants visés à l’un des alinéas 181.2(3)a), b), d) et f), dans la mesure où les montants visés ont servi à acquérir un bien qui serait un bien admissible de petite entreprise si la société n’était pas une société non admissible;
c) une société qui, à ce moment, est liée, pour l’application de l’article 181.5, à une société visée à l’alinéa b).
127(10.1) Pour l’application de l’alinéa e) de la définition de « crédit d’impôt à l’investissement » au paragraphe (9), le montant correspondant à 15% du moins élevé des montants suivants est à ajouter dans le calcul du crédit d’impôt à l’investissement d’une société à la fin de l’année d’imposition tout au long de laquelle elle a été une société privée sous contrôle canadien :
a) le montant qu’elle demande;
b) l’excédent de son compte de dépenses admissibles de recherche et de développement à la fin de l’année sur le total des montants représentant chacun l’avantage relatif à la superdéduction pour l’année relativement à la société et à une province.
c) sa limite de dépenses pour l’année.
127.1(2) Les définitions qui suivent s’appliquent au présent article.
[…]
« société admissible » Pour une année d’imposition donnée se terminant dans une année civile :
a) société qui est une société privée sous contrôle canadien tout au long de l’année donnée, sans être associée à une autre société au cours de cette année, et dont le revenu imposable pour son année d’imposition précédente, calculé avant la prise en compte des conséquences fiscales futures déterminées, ne dépasse pas son plafond des affaires pour cette année précédente;
b) société qui est une société privée sous contrôle canadien tout au long de l’année donnée et associée à une autre société au cours de cette année, dans le cas où le total des montants représentant chacun le revenu imposable de la société ou d’une telle société associée pour sa dernière année d’imposition terminée dans l’année civile précédente, calculé avant la prise en compte des conséquences fiscales futures déterminées pour cette dernière année, ne dépasse pas le total des montants représentant chacun le plafond des affaires de la société ou d’une telle société associée pour cette dernière année.
248(25) Les règles suivantes s’appliquent dans le cadre de la présente loi :
a) comptent parmi les personnes ou sociétés de personnes ayant un droit de bénéficiaire dans une fiducie donnée celles qui ont le droit —immédiat ou futur, conditionnel ou non, ou soumis ou non à l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire par une personne ou une société de personnes —à titre de bénéficiaire d’une fiducie de recevoir tout ou partie du revenu ou du capital de la fiducie donnée, soit directement de celle-ci, soit indirectement par l’entremise d’une ou de plusieurs fiducies ou sociétés de personnes;
b) sauf pour l’application du présent alinéa, une personne ou société de personnes donnée est réputée avoir un droit de bénéficiaire dans une fiducie à un moment donné dans le cas où, à la fois :
(i) la personne ou société de personnes donnée n’a pas de droit de bénéficiaire dans la fiducie à ce moment,
(ii) en raison des modalités de la fiducie ou de tout arrangement la concernant à ce moment, la personne ou société de personnes donnée pourrait acquérir un droit de bénéficiaire dans la fiducie à ce moment ou ultérieurement en raison de l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire par une personne ou une société de personnes,
(iii) à ce moment ou antérieurement, selon le cas :
(A) la fiducie a acquis un bien, directement ou indirectement, de quelque manière que ce soit, de l’une des entités suivantes :
(I) la personne ou société de personnes donnée,
(II) une autre personne ayant un lien de dépendance avec la personne ou société de personnes donnée ou avec un associé de cette dernière,
(III) une personne ou une société de personnes ayant un lien de dépendance avec l’autre personne visée à la subdivision (II),
(IV) une société étrangère affiliée contrôlée de la personne donnée ou d’une autre personne ayant un lien de dépendance avec la personne ou société de personnes donnée ou avec un associé de cette dernière,
(V) une société non-résidente qui serait une société étrangère affiliée contrôlée de la société de personnes donnée si cette dernière était une société résidant au Canada,
(B) une personne ou une société de personne visée à l’une des subdivisions (A)(I) à (V) a donné une garantie au nom de la fiducie ou a fourni à celle-ci quelque autre soutien financier;
c) l’associé d’une société de personnes qui a un droit de bénéficiaire dans une fiducie est réputé avoir un tel droit dans la fiducie.
251(5) Pour l’application du paragraphe (2) et de la définition de « société privée sous contrôle canadien » au paragraphe 125(7) :
a) le groupe lié qui est en mesure de contrôler une société est réputé être un groupe lié qui contrôle la société, qu’il fasse ou non partie d’un groupe plus nombreux qui contrôle en fait la société;
b) la personne qui, à un moment donné, en vertu d’un contrat , en equity ou autrement, a un droit, immédiat ou futur, conditionnel ou non :
(i) à des actions du capital-actions d’une société ou de les acquérir ou d’en contrôler les droits de vote, est réputée occuper la même position relativement au contrôle de la société que si elle était propriétaire des actions à ce moment, sauf si le droit ne peut être exercé à ce moment du fait que son exercice est conditionnel au décès, à la faillite ou à l’invalidité permanente d’un particulier,
(ii) d’obliger une société à racheter, acquérir ou annuler des actions de son capital‑actions dont d’autres actionnaires de la société sont propriétaires, est réputée occuper la même position relativement au contrôle de la société que si celle-ci rachetait, acquérait ou annulait les actions à ce moment, sauf si le droit ne peut être exercé à ce moment du fait que son exercice est conditionnel au décès, à la faillite ou à l’invalidité permanente d’un particulier,
(iii) aux droits de vote rattachés à des actions du capital‑actions d’une société, ou de les acquérir ou les contrôler, est réputée occuper la même position relativement au contrôle de la société que si elle pouvait exercer les droits de vote à ce moment, sauf si le droit ne peut être exercé à ce moment du fait que son exercice est conditionnel au décès, à la faillite ou à l’invalidité permanente d’un particulier,
(iv) de faire réduire les droits de vote rattachés à des actions appartenant à d’autres actionnaires du capital-actions d’une société est réputée occuper la même position relativement au contrôle de la société que si les droits de vote étaient ainsi réduits à ce moment, sauf si le droit ne peut être exercé à ce moment du fait que son exercice est conditionnel au décès, à la faillite ou à l’invalidité permanente d’un particulier,
c) lorsqu’une personne est propriétaire d’actions de plusieurs sociétés, elle est réputée, à titre d’actionnaire d’une des sociétés, être liée à elle-même à titre d’actionnaire de chacune des autres sociétés.
256(5.1) Pour l’application de la présente loi, lorsque l’expression « contrôlée, directement ou indirectement, de quelque manière que ce soit, » est utilisée, une société est considérée comme ainsi contrôlée par une autre société, une personne ou un groupe de personnes —appelé « entité dominante » au présent paragraphe —à un moment donné si, à ce moment, l’entité dominante a une influence directe ou indirecte dont l’exercice entraînerait le contrôle de fait de la société. Toutefois, si cette influence découle d’un contrat de concession, d’une licence, d’un bail, d’un contrat de commercialisation, d’approvisionnement ou de gestion ou d’une convention semblable —la société et l’entité dominante n’ayant entre elles aucun lien de dépendance —dont l’objet principal consiste à déterminer les liens qui unissent la société et l’entité dominante en ce qui concerne la façon de mener une entreprise exploitée par la société, celle-ci n’est pas considérée comme contrôlée, directement ou indirectement, de quelque manière que ce soit, par l’entité dominante du seul fait qu’une telle convention existe.
[…]
256(6.1) Pour l’application de la présente loi, il est entendu que :
a) dans le cas où une société (appelée « filiale » présent alinéa) serait contrôlée par une autre société (appelée « société mère » au présent alinéa) si cette dernière n’était pas contrôlée par une personne ou un groupe de personnes, la filiale est contrôlée à la fois par la société mère et par toute personne ou tout groupe de personnes qui contrôle cette dernière;
b) dans le cas où une société (appelée « société donnée » au présent alinéa) serait contrôlée par un groupe de personnes (appelé « groupe de premier palier » au présent alinéa) si aucune société membre du groupe de premier palier n’était contrôlée par une personne ou un groupe de personnes, la société donnée est contrôlée à la fois :
(i) par le groupe de premier palier,
(ii) par tout groupe de personnes composé, quant à chaque membre du groupe de premier palier, soit du membre, soit d’une personne ou d’un groupe de personnes qui contrôle ce dernier.
256(6.2) Pour l’application du paragraphe (6.1) dans le cadre du paragraphe (5.1), les mentions de « contrôle » et « contrôlée » au paragraphe (6.1) sont remplacées respectivement par « contrôle, directement ou indirectement, de quelque manière que ce soit » et « contrôlée, directement ou indirectement, de quelque manière que ce soit », avec les adaptations nécessaires.
[12] La première question à résoudre est de savoir s’il y a lieu de procéder à l’analyse simultanée des contrôles de droit et de fait dans les circonstances présentes. À mon avis, le contrôle de droit et le contrôle de fait coexistent simultanément pour toutes les dispositions de la Loi sans qu’il soit nécessaire que le texte de la Loi y fasse spécifiquement référence.
[13] Le mot « contrôle » n’est pas défini dans la Loi et les tribunaux ont dû se prononcer à plusieurs reprises pour déterminer ce que le terme « contrôle » signifiait. La décision qui fait autorité en matière de contrôle est Buckerfields' Ltd. c. ministre du Revenu national, [1965] 1 R.C.É. 299 dans laquelle le président Jackett a énoncé le principe selon lequel la notion de contrôle signifiait le droit de contrôle auquel donne lieu le fait de détenir un nombre d’actions qui confère la majorité des voix à leur détenteur pour l’élection du conseil d’administration de la société. Il s’agit-là bien sûr du contrôle de droit.
[14] À la lumière des cas de jurisprudence, le législateur a été appelé à apporter de nombreuses précisions concernant le concept de contrôle dans le but d’atteindre des objectifs législatifs précis. Ainsi depuis le 13 septembre 1988, soit depuis l’introduction du paragraphe 256(5.1), la Loi affiche de façon claire les dispositions qui font expressément référence au concept du contrôle de droit par opposition à celles qui visent plutôt l’application du contrôle de fait.
[15] L’utilisation de l’expression « contrôlée, directement ou indirectement, de quelque manière que ce soit » vise précisément le contrôle de fait, lequel existe lorsqu’une entité dominante a une influence directe ou indirecte dont l’exercice entraînerait le contrôle de fait. L’expression « contrôlée, directement ou indirectement, de quelque manière que ce soit » est notamment utilisée au paragraphe 125(7) aux fins de la définition de « société privée sans contrôle canadien ».
[16] Selon l’Agence du Revenu du Canada (l'"ARC"), lorsque le législateur réfère au contrôle d’une société et qu’il utilise l’expression « directement ou indirectement, de quelque manière que ce soit » cela indique que le contrôle comprend à la fois le contrôle de droit et le contrôle de fait (paragraphe 19 du bulletin d’interprétation IT-64R4 (consolidé)).
[17] Suite à la décision rendue par la Cour d’appel fédérale dans l’affaire Parthenon Investments Limited c. MRN, 97 DTC 5343 qui a octroyé le contrôle d’une société à la société qui détenait le contrôle ultime plutôt qu’à une société intermédiaire, le législateur a adopté les paragraphes 256(6.1) et (6.2) pour préciser l’existence du concept de contrôle simultané qui semblait par ailleurs être implicite dans la Loi.
[18] Selon Nicole Prieur, professeure agrégée, HEC Montréal, l’adoption des paragraphes 256(6.1) et (6.2) démontre clairement que le « contrôle simultané s’applique naturellement à toutes les dispositions pertinentes de la Loi de l’impôt sur le revenu sans qu’il soit nécessaire que le texte y fasse précisément référence » (Nicole Prieur, L’utilisation législative du concept de contrôle de droit, 2e trimestre 2009, Publications CCH, 2011, page 8).
[19] Dans l’affaire Rosario Poirier Inc. c. Canada, [2002] A.C.I. no 255, le procureur de l’appelante a soutenu qu’il ne pouvait exister de contrôle simultané de la société Trab Inc. par Rosario Poirier Inc. et par Luc Poirier, compte tenu du fait que Luc Poirier avait le contrôle de droit de 100% des actions avec droit de vote de Trab inc. Le juge Archambault n’a pas retenu cette interprétation et a formulé les commentaires suivants :
29 À mon avis, l'alinéa 256(1)a) est clair et précis et ne laisse planer aucun doute quant à sa portée. Dès qu'une société contrôle une autre directement ou indirectement de quelque manière que ce soit, ces deux sociétés sont associées l'une à l'autre. Le fait qu'un autre contribuable a le contrôle de droit de Trab, n'a aucune pertinence ici puisque RPI en a le contrôle de fait suivant l'alinéa 256(1)a) de la Loi.
30 De plus, selon le sous-alinéa 256(1.2)b)(ii) de la Loi, rien n'empêche de conclure qu'une société (RPI) a le contrôle de fait d'une autre (Trab) selon l'alinéa 256(1)a) de la Loi même si quelqu'un d'autre (Luc Poirier) exerce un contrôle de droit sur cette dernière société. Le sous-alinéa 256(1.2)b)(ii) de la Loi s'applique clairement à l'alinéa 256(1)a). En d'autres mots, il n'est pas nécessaire que le paragraphe 256(1.2) de la Loi fasse référence au paragraphe 256(5.1). Le renvoi au paragraphe 256(1) suffit.
[20] Plus récemment, dans l’affaire Avotus Corporation c. Canada, 2006 CCI 505 qui portait essentiellement sur l’analyse du contrôle de fait, le juge Paris a indiqué en obiter dictum, qu’à son avis, un des actionnaires avait le contrôle de droit de l’appelante. En tant que président du conseil d’administration, il avait un droit de vote prépondérant, ce droit lui ayant été octroyé par une convention de fusion et par les statuts constitutifs de l’appelante. Cette décision démontre que l’analyse du contrôle peut se faire de façon simultanée à la fois pour le contrôle de droit et pour le contrôle de fait, l’un n’excluant pas l’autre.
[21] Dans le cas présent, la totalité des actions de catégorie « A » de l’appelante, soit les seules actions comportant droit de vote, était détenue par FFL. Dans une telle situation, la Cour Suprême du Canada a édicté dans l’arrêt Canada c. Consolidated Holding Co., [1974] R.C.S. 419, qu’en plans du registre des actionnaires et des statuts constitutifs de la société, il était nécessaire d’examiner l’acte de fiducie aux fins de déterminer la manière dont les droits de vote afférents aux actions pouvaient être exercés. Dans la dite décision, les actionnaires fiduciaires étaient tenus de voter comme s’ils étaient un. S’ils n’étaient pas unanimes, ils ne pouvaient exercer les droits de vote afférents aux actions.
[22] Pour la période en litige, à l’exception de la période du 1er juin au 17 juin 2005, les fiduciaires étaient messieurs Miguël Caron et Louis Bélanger. Aux termes de l’acte de fiducie, les fiduciaires devaient prendre les décisions à la majorité. Aucun des fiduciaires ne pouvait donc contrôler seul l’appelante en droit. Le juge Tardif est arrivé à la même conclusion dans l’arrêt Létourneau c. Canada, 2007 CCI 91 en maintenant que deux des trois fiduciaires de la fiducie ne pouvaient détenir le contrôle de droit à eux seuls puisque les décisions à l’égard de la société devaient toujours être prises à l’unanimité selon les modalités de l’acte de fiducie.
[23] Il y a lieu de mentionner ici qu’en plus du registre des actionnaires, des statuts constitutifs de l’appelante et de l’acte de fiducie de FFL, il y a lieu de considérer la déclaration de l’actionnaire unique par laquelle les fiduciaires de FFL ont retiré tous les pouvoirs détenus par les administrateurs de l’appelante pour les exercer eux-mêmes, conformément au paragraphe 146(2) de la Loi canadienne sur les sociétés par action. Ledit paragraphe 146(2) se lit comme suit :
146(2) Est réputée être une convention unanime des actionnaires la déclaration écrite de l’unique et véritable propriétaire de la totalité des actions émises de la société, qui restreint, en tout ou en partie, les pouvoirs des administrateurs de gérer les activités commerciales et les affaires internes de la société ou d’en surveiller la gestion.
[24] Dans une décision récente rendue dans l’affaire Price Waterhouse Coopers inc., agissant ès qualité de syndic à la faillite de Bioartificial Gel Technologies (Bagtech) Inc. c. La Reine, 2012 CCI 120, le juge Bédard a conclu au paragraphe 85 « qu’en règle générale, il faut tenir compte d’une clause dans une convention unanime des actionnaires qui restreint la faculté des actionnaires majoritaires d’élire les administrateurs lors de l’examen du contrôle de jure ». À noter que cette décision a été portée en appel.
[25] En l’espèce, la déclaration