Drouin c. La Reine

Drouin c. La Reine
Base de données – Cour (s)
Jugements de la Cour canadienne de l'impôt
Date
2013-10-17
Référence neutre
2013 CCI 139
Numéro de dossier
2011-5(IT)G
Juges et Officiers taxateurs
Paul Bédard
Sujets
Loi de l'impôt sur le revenu
Contenu de la décision
Dossier : 2011-5(IT)G
ENTRE :
ANDRÉ DROUIN,
appelant,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
____________________________________________________________________
Appel entendu les 23, 24, 25, 26, 27, 30 et 31 janvier,
les 1er, 2, 6, 7, 8, 9, 13, 27, 28 et 29 février,
les 1er, 5 (conférence téléphonique), 13, 14,
15, 16, 19, 21 et 23 mars,
le 3 avril et les 8, 9 et 10 mai 2012,
à Montréal (Québec)
Devant : L'honorable juge Paul Bédard
Comparutions :
Avocats de l'appelant :
Me Guy Du Pont
Me Michael H. Lubetsky
Me Jack J. Fattal
Avocats de l'intimée :
Me Michel Lamarre
Me Alain Gareau
Me Vlad Zolia
Me Sara Jahanbakhsh
____________________________________________________________________
JUGEMENT
L'appel de la nouvelle cotisation établie en vertu de la Loi de l'impôt sur le revenu pour l’année d’imposition 2008 et dont l'avis est daté du 27 août 2009 est accueilli, avec dépens, et la cotisation est déférée au ministre du Revenu national pour nouvel examen et nouvelle cotisation, selon les motifs du jugement ci-joints.
Signé à Ottawa, Canada, ce 3e jour de mai 2013.
« Paul Bédard »
Juge Bédard
Référence : 2013 CCI 139
Date : 20130503
Dossier : 2011-5(IT)G
ENTRE :
ANDRÉ DROUIN,
appelant,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
MOTIFS DU JUGEMENT
Le juge Bédard
[1] Le présent appel vise une nouvelle cotisation dont l’avis a été établi le 27 août 2009 pour l’année d'imposition 2008 (la « nouvelle cotisation »), par laquelle l’Agence du revenu du Canada (l’« ARC ») a refusé des déductions de 85 875,33 $ que l’appelant avait réclamées à titre d’amortissement, d’immobilisations admissibles et d’intérêts relativement à l’achat d’une franchise l’autorisant à commercialiser des logiciels.
Le contexte
[2] Prospector Networks International, Inc. (« PIN ») était une société résidant à la Barbade. L’appelant soutient que PIN exploitait une entreprise de développement de logiciels destinés aux marchés commerciaux en Amérique du Nord et ailleurs (les « logiciels »).
[3] Les logiciels sont les suivants :
i) Solutions Prospector : un progiciel destiné aux vendeurs, facilitant la prospection des clients;
ii) Mail it Safe : un logiciel destiné aux avocats, aux professionnels de la santé, aux organismes publics et à tous ceux qui communiquent régulièrement des informations confidentielles, facilitant l’envoi sécuritaire et le suivi des courriels;
iii) CashOnTime : un progiciel destiné aux directeurs financiers et agents de recouvrement, facilitant le suivi des créances et des paiements.
[4] PIN a accordé des licences (en 2003 et en 2004) et des franchises (de 2005 à 2008) qui, selon l’appelant, permettaient aux licenciés et franchisés (collectivement les « franchisés ») d’utiliser et de commercialiser les logiciels et leurs produits dérivés.
[5] Selon l’appelant, PIN, par l’entremise de ses filiales et associés commerciaux, offrait également, aux franchisés de commercialiser pour eux les logiciels en vertu d’un mandat.
[6] L’appelant est ingénieur informaticien.
[7] L’appelant a acheté une franchise en 2007 et a signé avec une filiale de PIN un contrat de mandat selon lequel cette filiale s’engageait à exploiter la franchise de l’appelant. Je souligne immédiatement que l’intimée soutient que ce contrat de mandat est un trompe‑l’oeil. L'appelant a acquis la franchise suivant les conseils de son planificateur financier.
[8] Le coût d’acquisition de la franchise en 2007 a été de 200 000 $, soit un droit de franchise de 10 000 $ et des droits d’utilisation de 190 000 $ pour les logiciels Solutions Prospector et Logiciel Mail it Safe. L’appelant a remis au franchiseur un billet à ordre à recours illimité d’une durée de cinq ans qui portait intérêt au taux de 7,5 % l'an. L’intimée soutient que ce billet est un trompe‑l’oeil.
[9] Les contrats signés en 2007 (c’est‑à‑dire le contrat de franchise et le contrat de mandat) furent remplacés par de nouveaux contrats en 2008. Le coût de la franchise fut augmenté de 30 000 $ en 2008. Au moment de l’acquisition de sa franchise en 2008, l'appelant a remis au franchiseur un billet à ordre à recours illimité d’une durée de dix ans qui portait intérêt au taux de 4 % l’an. L’intimée soutient que le contrat de mandat et le billet à ordre de 2008 sont aussi des trompe‑l’œil.
[10] L’appelant n’avait pas de lien de dépendance avec PIN, ni avec le mandataire, ni avec l’une ou l’autre des sociétés affiliées.
[11] La thèse de l’intimée : La thèse de l’ARC est que le seul motif de l’acquisition de la franchise par l’appelant était l’acquisition des déductions fiscales. Cette thèse repose sur les fondements suivants :
A) Thèse I – L’inexistence de l’entreprise
[12] Premièrement, l’ARC soutient que les déductions n’ont pas été engagées dans le but de gagner ou de produire un revenu, parce qu’en tout temps pertinent, l’appelant n’avait pas l’intention d’exploiter une entreprise et n’exploitait pas d’entreprise, pas plus d’ailleurs que les sociétés Réseau Prospector et MarketX Services Inc. n’avaient l’intention d’exploiter une entreprise et exploitaient une entreprise pour le compte de l’appelant. Voir la Réponse à l'avis d'appel (la « réponse ») au paragraphe 26l). Voir aussi la réponse aux paragraphes 28, 29 et 36 à 38. Voir aussi la réponse aux alinéas 25o), p) et r), où l’ARC allègue que l’appelant n’a jamais eu l’intention de tirer des revenus de son entreprise.
B) Thèse II – Le trompe‑l’oeil
[13] Deuxièmement, l’ARC soutient que le billet à ordre à recours illimité et le contrat de mandat et de gestion constituaient des « trompe‑l’œil » (voir la réponse aux alinéas 26l), m), p), x), y), z), aa) et bb) et aux paragraphes 32 et 34).
C) Thèse III – Le prix déraisonnable
[14] Finalement, l’ARC soutient que « la juste valeur marchande de la franchise et des droits s’y rattachant était nulle » (voir la réponse, alinéa 25s)). L’ARC soutient également que « la juste valeur marchande d’une franchise de Prospector International Networks Inc. était peu élevée sinon nulle » (voir la réponse, alinéa 26cc)).
La question en litige
[15] La question en litige est la suivante : l’appelant exploitait‑il une entreprise au cours de l’année 2008? Cette question soulève aussi les questions suivantes :
a) Est‑ce que le billet à ordre à recours illimité et le contrat de mandat et de gestion constituaient des « trompe‑l’œil »?
b) Est‑ce que les montants payés par l’appelant pour sa franchise étaient raisonnables?
Déroulement des procédures
[16] Le 21 décembre 2010, l'appelant a interjeté appel devant notre Cour à l’encontre de la nouvelle cotisation et le 14 mars 2011, l’ARC a déposé sa réponse.
[17] Après deux conférences de gestion de l’instance tenues le 19 mai et le 6 septembre 2011, notre Cour a fixé un échéancier serré et accéléré selon lequel les parties divulgueraient une quantité importante de documents et tiendraient des interrogatoires au préalable.
[18] Le 14 septembre 2011, notre Cour a rendu une ordonnance assurant la confidentialité de diverses pièces produites par l’appelant. (Voir Drouin c. La Reine, 2011 CCI 425, 2012 DTC 1020.)
[19] Le 21 octobre 2011, l’ARC a déposé une « Requête pour modifier la réponse à l’avis d’appel » pour alléguer que la franchise de l’appelant constituait un « abri fiscal » et que les logiciels qu’il commercialisait étaient des « logiciels déterminés », de telle sorte que les déductions réclamées par l’appelant étaient interdites par les dispositions applicables. Le 10 novembre 2011, notre Cour a rejeté cette demande. (Voir Drouin c. La Reine, 2011 CCI 519, 2012 DTC 1012.)
[20] L’audition s’est déroulée du 23 janvier 2012 au 10 mai 2012 pour un total de 30 jours d’enquête. L’appelant a produit environ 785 pièces ayant environ 13 000 pages. L’intimée a produit pour sa part 161 pièces.
[21] Lors de l’instruction, la Cour a rendu une décision rejetant notamment une objection de l’appelant au témoignage de cinq autres franchisés et de deux planificateurs financiers que l’ARC souhaitait faire témoigner à titre de témoins de faits similaires :
[44] Il convient de reproduire les paragraphes 22 à 24 des représentations écrites de l’intimée, qui se lisent comme suit :
22. L’intimée soutient que les témoignages des franchisés et des planificateurs financiers sont tout à fait pertinents selon les critères de la Cour suprême puisqu’ayant été impliqués dans des transactions identiques à celles impliquant la partie appelante, la preuve qu’ils apporteront tendra à faire accroître la probabilité que les contrats signés par l’appelant, ainsi que le billet à ordre qui lui aurait été remis, sont en réalité, des trompe-l’œil.
23. Les témoignages des franchisés et des planificateurs financiers tendront également à faire accroître la probabilité que des représentations ont été faites aux acquéreurs de franchise Prospector voulant que l’achat d’une franchise leur permettait d’obtenir un avantage fiscal plus élevé que la somme payée par eux.
24. Les témoignages des franchisés et de planificateurs financiers tendront également à faire accroître la probabilité qu’aucune entreprise n’était réellement exploitée par le biais des franchises Prospector.
(Drouin c. La Reine, 2012 CCI 94, par. 44)
[22] Dans le même jugement, notre Cour s’est également prononcée sur la compétence des témoins experts que chacune des parties comptait présenter après une requête qui a eu lieu les 9 et 13 février 2012. Ainsi, notre Cour a accepté monsieur Jean‑François Ouellet (« M. Ouellet ») comme expert en gestion et en commercialisation de l’innovation. Par contre, la Cour a refusé d’accepter monsieur Denys Goulet comme expert en évaluation, jugeant son rapport dénué de valeur probante parce qu’il se fondait indissociablement sur les opinions d’une autre personne non identifiée qui n’avait pas été présentée à la Cour à titre d’expert.
Historique
[23] Au cours du procès, l’appelant a dressé un portrait de l’historique de l’entreprise de PIN, de ses débuts jusqu’à aujourd’hui, grâce aux témoignages de Thomas L. Jones (« M. Jones »), Michel Vincent (« M. Vincent »), Claude Duhamel (« M. Duhamel »), Me Paul‑André Mathieu (« Me Mathieu ») et Me Stéphane Teasdale (« Me Teasdale »).
[24] Il ressort des témoignages de MM. Jones et Duhamel que PIN est le successeur d’une entreprise informatique fondée en 1998 par deux jeunes entrepreneurs, M. Jones et Carl Phoenix (« M. Phoenix »), Stratsite Inc. (« Stratsite »). L’entreprise de Stratsite portait initialement sur le développement de sites Web, la création de présentations « Power Point » et les communications électroniques, principalement pour le compte de sociétés financières. Stratsite comptait parmi ses clients la maison de courtage Valeurs mobilières Internat, pour laquelle M. Duhamel était courtier en valeurs mobilières. Satisfait du travail effectué par Stratsite et ayant des clients souhaitant investir dans de nouvelles entreprises de haute technologie, M. Duhamel a discuté avec MM. Jones et Phoenix afin de connaître leurs projets futurs. MM. Jones et Phoenix ont notamment parlé notamment de leur projet C‑Local, une banque de données informatisée comparable aux Pages jaunes, qui comportait des moteurs de recherche perfectionnés. Ce projet nécessitait toutefois des fonds importants. M. Duhamel a entrepris de trouver du financement et a amassé quelques millions de dollars auprès de différents investisseurs, ce qui a permis à Stratsite d’entreprendre le développement de C‑Local.
[25] Vers la fin de l’an 2000 et au début de l’an 2001, au moment de l’éclatement de la bulle technologique, le site web de C‑Local fonctionnait et était accessible au grand public, mais n’était pas encore commercialisé. Or, le financement nécessaire au déploiement de C‑Local était impossible à trouver et il a fallu renoncer à procéder à un premier appel public à l’épargne. L’entreprise a bientôt été à court de fonds et a dû réduire considérablement son effectif.
Solutions Prospector
[26] Malgré tout, le système de suivi et de notification auquel travaillait Stratsite a été mis au point. En 2002, on a décidé de se concentrer sur ce système de suivi afin de redémarrer l’entreprise. Grâce à leur savoir‑faire dans la conception de sites Web, de leur base de données et du système de suivi, M. Jones et son associé ont conçu un nouveau logiciel : Solutions Prospector. Ce logiciel devait permettre à l’utilisateur d’envoyer un courriel à une liste restreinte de destinataires, les invitant à consulter un site Web, et de suivre ensuite le comportement du destinataire lorsqu’il donnait suite à l’invitation.
[27] Monsieur Duhamel a témoigné que lorsqu’il cherchait des fonds pour Stratsite, on l’avait renvoyé à Andrew Murray (« M. Murray »), un homme d’affaires résidant à la Barbade qui connaissait des personnes ayant accès à des capitaux partout au monde. Selon M. Duhamel, M. Murray s’était montré intéressé à l’entreprise de Stratsite et avait préparé avec lui le plan de financement et le plan d’affaires suivant. Canaventure, une société appartenant à M. Murray et constituée aux îles Vierges britanniques, demanderait à Stratsite de développer Solutions Prospector pour son compte. Canaventure, qui détiendrait la propriété intellectuelle des logiciels à être développés, vendrait aux investisseurs les licences de commercialisation des produits développés par Stratsite, et les licenciés demanderaient à leur tour à Stratsite de commercialiser les logiciels en leur nom. Les montants payés à Canaventure seraient remis à Stratsite et financeraient le développement des logiciels.
[28] Le prix initial d’une licence a été fixé à 75 000 $. Afin d’assurer une source constante de liquidités pour Canaventure et Stratsite, les licences devaient être payées partiellement en argent comptant et partiellement au moyen d’un billet à ordre à recours limité. M. Duhamel a expliqué que, pour les licenciés, cette structure avait également l’avantage de réduire de façon appréciable leurs risques par l’amortissement du coût de leurs licences, tout en leur permettant de toucher des redevances.
[29] En 2002, seules quelques licences ont été vendues. En 2003, le prix initial de 75 000 $ a été majoré à 100 000 $ et la mise de fonds initiale, de 30 % du montant total, devait être acquittée en versements échelonnés sur deux ans. Le solde, acquitté par un billet à ordre à recours limité, était exigible 10 ans plus tard. Les intérêts étaient payables à même les revenus réalisés. Selon M. Duhamel, environ 140 licences ont été vendues en 2003 et 250 en 2004, selon les mêmes modalités.
[30] En 2003, Canaventure a commencé à utiliser le nom commercial Prospector International, puis a officiellement modifié sa raison sociale pour devenir PIN. Le 1er août 2003, PIN a constitué la société Réseau Prospector Inc. (« Réseau »), qui a pris en charge les activités de Stratsite, qui a alors cessé ses activités. M. Duhamel a expliqué qu’à partir de ce moment, Réseau a joué deux rôles distincts : d’une part, le développement de logiciels pour le compte de PIN; d’autre part, la commercialisation de ces logiciels pour le compte des licenciés. Une troisième société, Prospector USA, détenue entièrement par Réseau, a été constituée aux États‑Unis, selon M. Duhamel, dans le but de faciliter les efforts de commercialisation aux États-Unis.
[31] Le développement de Solutions Prospector a été achevé en novembre 2003. À partir de 2003 également, les activités commerciales ont pris de l’ampleur. Réseau a notamment tenté de faire affaire avec des revendeurs de produits modifiés, c’est‑à‑dire des entreprises qui vendaient déjà des produits informatiques et qui pourraient distribuer Solutions Prospector en utilisant leur propre réseau. Cette tentative a échoué : MM. Duhamel et Jones ont expliqué que les revendeurs avaient refusé de distribuer Solutions Prospector parce qu’il n’avait pas encore fait ses preuves sur le marché. Réseau a ouvert des bureaux à Miami et à Montréal afin de tenter de vendre le logiciel. On a préparé un plan d’affaires dans lequel on identifiait les marchés cibles et on a effectué de nombreuses présentations, propositions personnalisées et analyses compétitives des produits concurrentiels. Réseau a identifié des clients notamment en utilisant Solutions Prospector. Quelques clients payants ou éventuels utilisaient Solutions Prospector. On a désigné douze d’entre eux comme des « comptes stratégiques », c’est‑à‑dire des entreprises bien connues dont la promotion de Solutions Prospector pourrait favoriser l’acceptation du marché et, par conséquent, accroître les ventes. Réseau a offert à ces entreprises des droits d’utilisation gratuits ou des prix réduits. Aussi, pour rejoindre des clients plus précis, Réseau a lancé deux logiciels dérivés de Solutions Prospector : « Prospector Finance » et « Prospector Trade Show ». Les licenciés ont été informés des nouveautés et des projets d’avenir par des mises à jour.
[32] Malgré tout, les efforts de Réseau ne se traduisent pas en ventes. MM. Jones et Duhamel imputent ces résultats décevants à la tâche laborieuse que constituent la conception et la mise au point de microsites conformes aux normes élevées de professionnalisme. Les clients demandent également que Réseau fournisse les bases de données, lesquelles sont très coûteuses, alors que le modèle d’affaires de Prospector supposait que les clients fourniraient leurs propres listes.
Mail it Safe
[33] En avril 2005, un nouveau logiciel a été annoncé. Prospect Mail, plus tard baptisé Mail it Safe, est décrit comme un outil de productivité et de sécurité. D’abord, il permet à l’expéditeur d’un message de savoir quand son message a été lu, pendant combien de temps il a été consulté et si les pièces jointes ont été téléchargées. Il permet également à l’expéditeur d’envoyer son message avec une sécurité accrue en utilisant des réseaux chiffrés branchés au serveur central de Mail it Safe et en utilisant des options supplémentaires, tel l’ajout d’un mot de passe. Mail it Safe ne pouvait d’abord être utilisé qu’à partir du Web en tant que module de Solutions Prospector, mais a ensuite été adapté pour être compatible avec Outlook, puis avec Lotus et BlackBerry, afin de rejoindre plus de clients. Mail it Safe est offert soit avec une licence perpétuelle, soit en acquérant un droit valable pendant une durée limitée, ou « SaaS » (software as a service), la différence étant la suivante, selon M. Vincent (voir l’interrogatoire de M. Vincent, transcription du 25 janvier 2012, question 340) :
En général, une solution SaaS est hébergée. Ce que ça veut dire, c’est que la quincaillerie n’est pas chez le client, mais est prise en charge par le fournisseur de la solution. Donc, par exemple, Mail it Safe, les clients qui sont en mode SaaS, utilisent la solution via un serveur qui est hébergé par nous, en fait par notre partenaire qui a l’infrastructure spécialisée. Et pourquoi on offre les deux modes, c’est qu’on laisse, c’est une question de flexibilité commerciale. Il y a des entreprises qui ne veulent pas faire ce qu’on appelle en jargon du « capex » des dépenses en capital, et qui préfèrent avoir une dépense opérationnelle dans le budget. Parce que selon leurs procédures internes d’approbation des acquisitions, c’est plus facile de faire une dépense opérationnelle que de faire une dépense en capital. Dans d’autres entreprises, c’est le contraire. Donc, on se donne la flexibilité d’aller dans le sens des intérêts des clients.
Par ailleurs, il y a des entreprises, la technologie, c’est un peu comme la religion. Il y en a qui pensent que telle affaire, c’est la meilleure chose au monde, puis telle autre affaire n’a aucune valeur, puis le prochain va dire le contraire. Chacun a ses croyances. Donc, il y a des entreprises qui disent : nous, il est hors de question que les informations des applications qu’on utilise, soient hébergées à l’extérieur de notre infrastructure. Donc, ces entreprises‑là sont opposées au mode SaaS, parce qu’elles ne peuvent pas se faire à l’idée que les données vont résider ailleurs, D’autres entreprises vont vous dire le contraire. On ne veut rien savoir de gérer ça chez nous, on n’a pas les ressources en place.
[34] En 2005 et 2006, Réseau a consacré des efforts et des sommes considérables à la commercialisation de Mail it Safe. Des consultants en marketing ont été engagés pour développer l’image de marque de Mail it Safe. Des « secteurs » sont identifiés : les services juridiques, les services financiers et les services de la santé. Réseau a également pris la décision de fermer le bureau de Miami et d’ouvrir des bureaux à New York, à Chicago, à Los Angeles et à Boston, où elle a créé des équipes de vente. Elle a embauché du personnel supplémentaire par le bureau de Montréal. On a établi un « bureau virtuel » à Londres pendant environ six mois, et on a envisagé d’ouvrir un bureau à Paris, selon M. Duhamel. Des discussions avec un associé mexicain ont également eu lieu, selon M. Duhamel.
[35] On a préparé une quantité importante de documents destinés aux clients éventuels : présentations, brochures, guides, guides d’utilisation, « webinaires », et documents de nature technique. Réseau a créé un site Mail it Safe. Elle a fait de la planification stratégique et de la formation de vendeurs en interne, au moyen de rapports, de présentations et de documents analytiques. Elle a également assisté à différentes expositions, dont le LegalTech Trade Show à New York, et a participé à différents évènements fréquentés par sa clientèle cible. Elle a également mené un sondage auprès de membres ciblés de sa clientèle afin de mieux comprendre la perception des logiciels par les clients.
[36] Réseau a également conclu des ententes avec différentes organisations, dont la Chambre immobilière du Grand Montréal, la Corporation de services du Barreau du Québec et le New York County Bar Association. Elle a fait don de 250 licences d’utilisation à la Blythedale Children’s Hospital, où le logiciel fut utilisé. Des négociations ont eu lieu avec Pitney Bowes et la Massachussetts Vietnam Veteran Association en vue de conclure une entente commerciale. Réseau a également fait d’IBM son associé technique, c’est-à-dire qu’IBM se chargeait des rapports de sécurité de Mail it Safe. D’ailleurs, comme Microsoft et BlackBerry, IBM a permis qu’on utilise son logo à des fins de publicité.
[37] Réseau a également tenté de trouver des revendeurs qui pourraient vendre Mail it Safe à leurs clients. Cette solution, selon M. Duhamel, aurait pu mener à des ventes, mais aurait aussi eu l’avantage de faire connaître le produit, en vue d’une acquisition possible par une grande entreprise. Selon M. Duhamel, des pourparlers ont eu lieu avec Cablevision, Openface, Reach Everywhere, Merrill et BBDO, mais aucun n’a porté fruit.
[38] En 2005, Revenu Québec, qui a assimilé le système de licences à un investissement davantage qu’à une entreprise, a menacé de refuser les déductions par amortissement. En réponse, Réseau et PIN ont offert aux licenciés de convertir leurs licences en franchises. Selon M. Duhamel, environ 40 licenciés, soit 20 % d’entre eux, ont refusé de convertir leur licence. Deux cents nouvelles franchises ont été vendues en 2005. De plus, M. Duhamel a expliqué qu’une entente spéciale, qui a consisté principalement en un congé partiel d’intérêts, avait été conclue avec 14 franchisés qui avaient déjà investi dans un autre de ses projets commerciaux qui n’avait pas bien fini.
[39] Monsieur Duhamel a expliqué qu’aux termes des contrats de franchise de 2005, les franchisés avaient acquis « une franchise en exploitation » leur conférant « le droit, non exclusif de distribuer à l’intérieur du territoire, auprès de la clientèle autorisée… la solution Prospector ainsi que le logiciel MISMC pour une période de 25 ans ayant débutée le 15 janvier 2005 ». Selon le contrat, chacun des franchisés avait un territoire précis qui lui était attribué et avait accès à une banque de données sur les entreprises situées dans ce territoire (voir aussi le contrat de franchise Solution Prospector et Mail it Safe conclu entre Prospector International Network inc. et Annie Fortin le 30 décembre 2005 (pièce A‑55 (1‑97), volume 27, page 10893, à la page 10897, paragraphes 2.1 et 3).
[40] Une autre clause de ce contrat prévoyait que si 75 % des franchisés convoqués à une assemblée à cette fin acceptaient de vendre leurs franchises à un tiers, un franchisé pouvait être tenu de vendre sa franchise, pourvu que la vente ait lieu à des conditions identiques pour tous les franchisés.
[41] En réponse à une question des franchisés au sujet du nombre de franchises que PIN avait l’intention d’accorder, M. Duhamel avait répondu que PIN avait fixé le nombre maximal à 1 500 franchises et avait alors divisé les États‑Unis en 1 500 territoires selon le code postal. Chaque territoire, selon M. Duhamel, devait avoir entre 10 000 et 20 000 clients éventuels inscrits dans la banque de données de Dun & Bradstreet à l’usage des entreprises et professionnels. Selon M. Duhamel, on a informé les franchisés à maintes reprises du mode de répartition des territoires.
[42] En outre, le prix de la franchise a été augmenté à 160 000 $ (incluant des frais de 10 000 $ de franchise pour tenir compte de l’arrivée de Mail it Safe) et des intérêts de 7 % par année étaient payables. La durée du billet était de quatre ans.
[43] De nouvelles franchises ont été vendues en 2006 selon des modalités semblables.
[44] Selon M. Duhamel, les montants payés par les franchisés ont servi au développement et à la commercialisation. Par ailleurs, la preuve a révélé que Réseau communiquait régulièrement avec les franchisés, le plus souvent par courriel, mais parfois par la poste. Le plus souvent, ces communications étaient en des mises à jour. Il y avait également des assemblées annuelles et extraordinaires, auxquelles assistaient bon nombre des franchisés, pendant lesquelles il y avait des présentations sur la situation commerciale et le développement. Un « manuel des franchisés », qui était mis à jour périodiquement, fut envoyé aux franchisés par la poste et par courrier électronique. On a organisé une « soirée VIP » pour souligner le lancement de Mail it Safe, on a mis un site « intranet » à la disposition des franchisés, et on a invité les franchisés à renvoyer les personnes qu’ils connaissaient à Réseau.
L’évaluation de Wise, Blackman de 2006
[45] Monsieur Duhamel a expliqué que bien après l’éclatement de la bulle technologique, certains groupes financiers avaient recommencé à s’intéresser à Mail it Safe et que des négociations avaient été entamées. Selon M. Duhamel, M. Murray avait songé à la possibilité d’inscrire l’entreprise à une bourse de valeurs. M. Duhamel a aussi expliqué qu’il était devenu important d’avoir un avis sur la valeur de l’entreprise. (Voir interrogatoire de M. Duhamel, transcription du 2 février 2012, questions 519‑531; mise à jour (en liasse), pièce A‑23.1.16.5, volume 18, page 7852 (pages 7862-7865) (possibilité d’inscription en bourse annoncée aux franchisés.)
[46] De plus, selon M. Duhamel, les franchisés avaient commencé à vouloir savoir si le franchiseur et le mandataire avaient la capacité financière de continuer à développer les produits et à les commercialiser. (Interrogatoire de M. Duhamel, transcription du 2 février 2012, questions 293, 299 et 302.)
[47] Pour répondre à ces questions, PIN embaucha l’évaluateur renommé Richard M. Wise, FCA, FCBV, FASA, MCBA, du cabinet Wise, Blackman LLP (à noter que Wise, Blackman a fusionné avec MNP SENC le 1er juin 2011). (Interrogatoire de M. Duhamel, transcription du 6 février 2012, question 88; Valuation of the business of Prospector International Network inc. as at Sept. 30, 2006 by Wise, Blackman LLP, pièce A‑21.1, volume 16, page 6939.)
[48] Dans son rapport (l’« évaluation de 2006 »), Wise Blackman a conclu que :
[TRADUCTION]
À notre avis, selon les renseignements et les documents que nous avons examinés et les explications qui nous ont été données, et sous réserve des hypothèses et des restrictions dans les présentes, la juste valeur marchande de l’entreprise, vers la date d’évaluation, était de 147 000 000 $ à 164 000 000 $ (arrondi).
[49] Les franchisés furent informés des conclusions de l’évaluation de 2006. (Mail it Safe 2006 Overview and Forecast for 2007, pièce A-22.1.27, volume 17, page 7298 (page 7301); PIN – Mise à jour – Juillet 2009, pièce A‑22.1.36, volume 17, page 7419 (page 7421).)
[50] Malgré les efforts consacrés, les ventes de Mail it Safe étaient faibles. MM. Jones et Duhamel ont attribué l’échec de Mail it Safe aux responsables des services informatiques des clients éventuels, qui, d’une part, ne comprenaient pas la valeur ajoutée de la fonction de suivi et, d’autre part, tendaient à prendre beaucoup de temps pour s’assurer de la conformité de Mail it Safe avec leur propre réseau, faisant de la vente un processus très long. M. Ouellet, que j’ai reconnu comme expert, a expliqué que le marché n’était pas sensibilisé au problème du manque de sécurité dans les communications électroniques, et était donc moins enclin à y investir des sommes importantes (interrogatoire de M. Ouellet, transcription du 1er mars 2012, question 47). Par ailleurs, selon MM. Jones et Duhamel, compte tenu des différends avec les autorités fiscales, Réseau a dû consacrer davantage de ressources aux frais juridiques et aux activités de liaison avec les franchisés. Finalement, selon M. Jones et surtout selon M. Duhamel, le conflit fiscal a eu pour effet d’annihiler l’effet bénéfique des partenariats que Réseau avait conclus.
[51] Messieurs Duhamel et Jones ont témoigné qu’en réponse à ces ventes décevantes, Réseau avait entrepris différentes mesures dont la création d’un « comité de ventes stratégiques », la tenue de sondages et la recherche de nouveaux partenariats. Elle avait également changé de politique des ressources humaines et avait exigé de ses vendeurs la préparation de rapports lorsqu’une occasion de vente étant perdue. Le prix de Mail it Safe a été modifié, et de nouvelles brochures et présentations ont été développées. En réaction aux commentaires de certains clients, Réseau a ajouté à Mail it Safe la fonction « réponse sécurisée ».
[52] En 2007, les résultats étant toujours minimes, Réseau, selon M. Duhamel, a modifié son plan d’affaires. Toujours selon M. Duhamel, elle avait décidé de cesser les activités des bureaux situés aux États‑Unis et de concentrer ses efforts au Québec, un territoire qui n’avait pas été attribué aux franchisés, dans le but de bâtir une vitrine dont elle se servirait ensuite aux États‑Unis. Réseau avait réussi à recruter deux employés clés : Mohammed Yacoub (« M. Yacoub »), auparavant président d’une société de 1 200 employés avec un chiffre d’affaires de 120 millions de dollars, et Michel Lamontagne, membre du comité de déontologie de l’Autorité des marchés financiers (« AMF ») et président du conseil de la Régie de l’assurance maladie du Québec. M. Yacoub a fait préparer des études de marché ciblant des entreprises de plus grande envergure. Des négociations intensives ont eu lieu avec le bureau d’IBM à Montréal, afin de passer d’un partenariat technique à un partenariat de revente et de favoriser l’usage et l’adoption de Mail it Safe. Des démarches en ce sens avaient été entreprises par IBM auprès de Banque royale, de Bombardier et de Desjardins. Réseau avait également conclu une entente avec l’Ordre des conseillers en ressources humaines et en relations industrielles du Québec et avait continué à créer de nouveaux logiciels.
[53] Selon M. Duhamel, en 2007, Réseau avait tout de même poursuivi les efforts de ventes aux États‑Unis, mais à partir de Montréal.
[54] Plusieurs ventes furent réalisées au Québec en 2007.
[55] Monsieur Duhamel a expliqué qu’en août 2007, M. Yacoub avait offert de prendre en charge l’entreprise de développement et de commercialisation. Selon M. Duhamel, M. Yacoub désirait toutefois l’exploiter en utilisant une société distincte, parce qu’il voulait s’éloigner des différends avec les autorités fiscales. MIS International (« MIS ») a été créée à cette fin en décembre 2007. MM. Yacoub et Lamontagne devinrent respectivement directeur général et président du conseil de MIS. PIN, actionnaire à 70 %, lui a donné la tâche de développer les produits et de construire la vitrine pour les franchisés (interrogatoire de M. Duhamel, transcription du 29 février 2012, questions 575 et 577).
[56] Selon M. Duhamel, les franchisés ont été informés de la création prévue de MIS lors de l’assemblée générale de novembre 2007.
[57] Afin de développer les logiciels, MIS a pris en charge l’équipe technologique et la propriété intellectuelle des logiciels. La relation entre MIS et PIN a été encadrée par une série de contrats, dont certains ont été déposés en preuve (pièces A‑132, A‑133, A‑134 et A‑135). Aux termes de ces contrats, PIN a transféré la propriété intellectuelle à MIS, moyennant une redevance égale à 12 % des ventes. Des dispositions ont également été incluses pour s’assurer que PIN soit en mesure de respecter ses obligations envers les franchisés (voir l’article 2.1 du contrat intitulé « Intellectual Property Licence Agreement » (pièce A-134)).
[58] Il ressort ce qui suit du témoignage crédible de M. Vincent. À l’automne 2007, il a été nommé vice‑président des ventes de MIS avec le mandat « de concevoir, de repenser la stratégie de commercialisation de la solution Mail it Safe ». Il a refait la stratégie commerciale et a restructuré l’équipe des ventes. En plus de mettre à profit ses partenariats existants, MIS a établi de nouveaux partenariats technologiques avec Microsoft, le vendeur d’Outlook, et RIM, le vendeur du BlackBerry. M. Vincent a également mis en place la « stratégie gouvernementale », qui visait à faire adopter le produit par les organismes publics et parapublics qui traitent souvent des données et communications confidentielles. D’importantes ressources ont également été consacrées à la formation des employés et à la préparation de présentations; on a notamment fait de la prospection de clients éventuels par téléphone. Les efforts de M. Vincent portèrent fruit et Mail it Safe commença à acquérir des clients prestigieux dont, Revenu Québec. Le produit de ces ventes ne fut pas distribué aux franchisés, dont les territoires n’incluaient pas le Canada, mais a été utilisé, selon M. Duhamel, pour bâtir une vitrine qui constituerait une base pour la commercialisation mondiale de Mail it Safe dans les territoires des franchisés.
[59] Si MIS a consacré la majorité de ses efforts et a effectué la majorité de ses ventes au Québec, quelques rencontres et présentations ont également eu lieu aux États‑Unis, à Toronto et outre‑mer, bien qu’aucun bureau n’y ait été établi. Les contrats entre PIN et MIS ont été modifiés en 2009 pour clarifier que les droits de commercialisation dont jouissait MIS se limitaient au Canada.
[60] Il ressort également ce qui suit du témoignage de M. Duhamel. À la fin 2007, de nouvelles discussions ont eu lieu avec Revenu Québec, cette fois concernant les billets à ordre. On n’acceptera pas l’amortissement pour les franchises acquises avec des billets à ordre à recours limité. Pour remédier à ce problème, PIN a proposé aux franchisés de modifier les billets pour en faire des billets à recours illimité. De cette façon, les franchisés s’engageraient à acquitter les sommes dues à échéance et ils ne seraient plus en mesure de simplement remettre leurs franchises. La réaction initiale des franchisés à cette proposition fut mitigée, mais, finalement, après l’assemblée du 27 novembre 2007, les deux tiers environ des franchisés ont acquis de nouvelles franchises avec des billets à recours illimité.
[61] Les grandes lignes du contrat de 2007 sont semblables à celles des contrats de 2005 et de 2006, à l’exception de différences importantes concernant le prix et les modalités de paiement : le billet à ordre devient un billet à recours illimité, le taux d’intérêt est réduit à 7,5 %, et la durée est allongée à cinq ans. Le solde du capital est majoré à 200 000 $, pour tenir compte, selon M. Duhamel, des améliorations à Mail it Safe et des nouveaux partenariats.
[62] Monsieur Duhamel a expliqué que la définition des territoires a été précisée : chaque franchisé se serait vu allouer 20 000 entreprises sélectionnées dans la base de données selon une combinaison unique des codes postaux et des SIC (« Standard Industrial Classification »). M. Duhamel a aussi expliqué que les territoires de la Floride et de la France, ainsi que Zurich, avaient été expressément exclus des territoires attribués parce qu’ils avaient été vendus par PIN en 2005 et 2006. Le Canada n’est pas expressément exclu, mais, toujours selon M. Duhamel, il était clair qu’il s’agissait d’un territoire réservé à la vitrine. Selon M. Duhamel, environ 1 100 nouvelles franchises avaient été vendues en 2007, y compris celles attribuées aux nouveaux franchisés (comme l’appelant) et celles attribuées à des franchisés qui en ont remplacé d’autres.
[63] Me Teasdale, un avocat spécialisé en droit des franchises, a expliqué qu’il avait été embauché en 2008 par PIN pour analyser les contrats et proposer des modifications pour, d’une part, mieux « refléter la réalité des opérations et des affaires » et, d’autre part, mettre le contrat « à la fine pointe de ce qui se fait dans les contrats qu’on retrouve dans plein d’industries ». La version de 2008 du contrat préparée par Me Teasdale comprend de nombreux changements et précisions :
1) le préambule était modifié considérablement;
2) la notion d’« entreprise franchisée » fut ajoutée expressément (section 1.1.3);
3) un manuel fut expressément prévu (section 1.1.4);
4) un délai de dix ans fut ajouté aux modalités de renouvellement, dix ans étant « une durée quand même assez standard dans l’industrie »;
5) on a ajouté des précisions sur le fonctionnement des listes exclusives et « un mécanisme par lequel si un franchisé vendait à un client qui se retrouve sur la liste de quelqu’un d’autre, bien, il fallait qu’il y ait une compensation » (section 6.2);
6) on a précisé « des services additionnels fournis par Prospector, par le franchiseur » (section 9);
7) on a ajouté des précisions sur le niveau de participation personnelle exigé du franchisé (section 10);
8) des modalités financières ont été déplacées en grande partie à une annexe, étant donné que les modalités financières peuvent varier et qu’il est « plus facile de gérer une annexe que de gérer le contrat à chaque fois » (section 12 et annexe);
9) le droit du franchisé de choisir son propre mandataire est expressément confirmé, sous réserve de l’approbation du franchiseur (section 13);
10) des clauses types furent ajoutées, ainsi qu’une clause d’arbitrage et une clause précisant que le droit applicable est celui du Québec (section 16-17).
(Interrogatoire de Me Teasdale, transcription du 26 janvier 2012, questions 408, 409, 413 et 414; contrat de franchise Prospector World E & T Network International (version comparée), pièce A‑36, volume 26, page 10179)
Le prix de la franchise a également été majoré à 230 000 $, le taux d’intérêt sur le billet à ordre a été réduit à 4 % et la durée a été prolongée à dix ans. Aussi, à la suggestion de Me Teasdale, qui juge que l’emploi de l’expression « Prospector » porte à confusion, l’expression « Franchisé Prospector World » a été remplacée par « Franchisé E & T Network International » (« E & T » signifie « Encryption and Tracking »).
[64] Selon M. Duhamel, la liste de clients possibles exclusifs attribués à chaque franchisé a été réduite à 10 000 entreprises choisies de façon plus ciblée. On a notamment exclu de la liste les travailleurs autonomes. Le Canada a été