Loi sur le service canadien du renseignement de sécurité (CA) (Re)

Loi sur le service canadien du renseignement de sécurité (CA) (Re)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2022-10-21
Référence neutre
2022 CF 1444
Notes
Une correction fut apportée le 23 juin, 2023
Contenu de la décision
TRÈS SECRET
Date : 20221021
Dossier : SCRS-1-21
Référence : 2022 CF 1444
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario) 21 octobre 2022
En présence du JUGE EN CHEF
ENTRE :
DANS L’AFFAIRE CONCERNANT UNE DEMANDE PRÉSENTÉE PAR [_..._] EN VUE D’OBTENIR DES MANDATS EN VERTU DES ARTICLES 12 ET 21 DE LA LOI SUR LE SERVICE CANADIEN DU RENSEIGNEMENT DE SÉCURITÉ, LRC (1985), c C-23
ET DANS L’AFFAIRE CONCERNANT LES ACTIVITÉS DE [_..._] LIÉES À DES MENACES
JUGEMENT ET MOTIFS
I. Introduction
[1] Le savoir-faire en matière de collecte de renseignement sur des activités clandestines au pays et à l’étranger est en constante évolution. C’est pourquoi l’intérêt public requiert du Service canadien du renseignement de sécurité (SCRS ou le Service) qu’il ne se laisse pas distancer. Toutefois, les mesures qu’il prend à cette fin doivent respecter le cadre de la loi.
[2] La présente instance soulève deux principales questions. Premièrement, le SCRS peut-il adopter une nouvelle technologie (la technologie) au Canada et l’utiliser à quatre fins précises sans mandat dans le cadre d’enquêtes menées conformément à l’article 12 de la Loi sur le Service canadien du renseignement de sécurité, LRC 1985, c C-23 (la Loi sur le SCRS)? Parmi les quatre usages proposés de la technologie, trois s’appliqueraient exclusivement au Canada, tandis qu’un quatrième s’appliquerait également à l’extérieur du Canada.
[3] Le procureur général du Canada (PGC) admet que les quatre usages de la technologie proposés au Canada constitueraient des « fouilles » ou « perquisitions » au sens où il faut l’entendre pour l’application de l’article 8 de la Charte canadienne des droits et libertés, partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, édictée comme l’annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada, 1982, (R-U), 1982, c. 11 (la Charte). Toutefois, il affirme que ces fins proposées ne seraient pas « abusives » pour l’application de l’article 8. En effet, (i) elles seraient minimalement envahissantes et seraient donc permises par l’article 12 de la Loi sur le SCRS; (ii) l’article 12 n’a rien d’abusif; (iii) les fouilles ou perquisitions ne seraient pas effectuées d’une manière abusive.
[4] Pour les motifs énoncés ci-après, je suis d’accord. La technologie peut être utilisée au Canada aux quatre fins précises proposées par le SCRS, sans mandat, à condition que les usages de la technologie soient conformes aux motifs énoncés ci-après, tout particulièrement les paragraphes 62, 88, 116 à 117, 126 à 127 et 141.
[5] Deuxièmement, le SCRS peut-il utiliser la technologie à l’extérieur du Canada à l’égard de ressortissants étrangers dépourvus de lien reconnu avec le Canada, et ce sans mandat? Une telle utilisation de la technologie serait plus que minimalement envahissante. Cependant, pour les motifs qui suivent, je suis d’avis que point n’est besoin pour le SCRS de solliciter un mandat pour utiliser la technologie à l’extérieur du Canada aux fins précisées.
[6] En bref, les ressortissants étrangers dépourvus de lien reconnu avec le Canada ne peuvent faire valoir les protections prévues à l’article 8. Ces protections comptent notamment l’obligation de faire autoriser la fouille ou la perquisition par un arbitre entièrement neutre et impartial en mesure d’agir judiciairement pour mettre en balance les intérêts de l’État et ceux de la personne visée, dans certaines circonstances (Hunter et al c Southam Inc, [1984] 2 RCS 145, p 160 à 162 et 168 à 169 [Hunter]). Aucun principe de droit international susceptible d’interdire au SCRS d’utiliser la technologie à l’extérieur du Canada aux fins précisées et à l’égard de telles personnes, sans mandat, n’a été présenté à la Cour.
[7] Vu la nature confidentielle de la technologie, j’en fournis une description détaillée à l’annexe I des présents motifs, qui restera classifiée. La description générale fournie ci-après dans le corps des motifs a pour objet de faciliter la compréhension du public quant aux questions soulevées en l’espèce, et ce même si la version publique de la présente décision devra tout de même être caviardée, pour des raisons liées à la sécurité nationale.
II. Faits
A. Principaux usages de la technologie et genèse de l’instance
[8] En décembre 2021, le SCRS a présenté à la Cour une demande supplémentaire de mandat pour faire autoriser l’usage d’un nouvel outil technologique à l’égard de personnes faisant l’objet d’une enquête menée sous le régime de l’article 12 de la Loi sur le SCRS. Il s’agit [_..._] une technologie [_..._] à [_..._] fonctionnalités. Parmi ces dernières, mentionnons la capacité de déterminer [_..._] (appareil) [_..._]. En outre, il est possible de déterminer [_..._] d’un appareil [_..._]. Pour obtenir ces renseignements [_..._] il faut connaître [_..._] associé à un appareil, [_..._][1].
[9] À l’heure actuelle, la technologie permet d’obtenir des renseignements [_..._] datant [_..._].
[10] [_..._]. Il peut alors en inférer [_..._] de cette personne, ce qui permet de faire avancer l’enquête. La quantité d’information recueillie sur l’objet de l’enquête dépend [_..._].
[11] La technologie permet également au SCRS de repérer [_..._] et de déterminer [_..._]. En outre, la technologie peut aider le SCRS à trouver les [_..._] et à [_..._]. D’autres usages possibles de la technologie sont décrits à l’annexe I.
[12] Dans ses observations écrites, le représentant du PGC affirme que la technologie peut être utilisée au Canada à quatre fins précises qui sont minimalement envahissantes. Ainsi, ces usages seraient autorisés par l’article 12 de la Loi sur le SCRS, sans qu’il soit nécessaire d’obtenir un mandat. Les trois premiers usages s’appliquent en sol canadien. Le quatrième usage implique l’accès aux données [_..._] d’un appareil [tant à l’intérieur qu’à l’extérieur du Canada]. Selon un aspect important de la thèse du PGC à cet égard, les quatre usages sans mandat de la technologie au Canada ne nécessitent pas [_..._].
[13] Le PGC soutient également que les ressortissants étrangers dépourvus de lien avec le Canada qui se trouvent à l’extérieur du Canada ne sont pas visés par les protections prévues par l’article 8 de la Charte. Par conséquent, selon le PGC, le SCRS peut utiliser la technologie à l’égard de ces personnes d’une manière qui est plus que minimalement envahissante, et ce sans mandat. Notamment, il peut [_..._].
[14] Malgré ce qui précède, le SCRS a sollicité un mandat provisoire [_..._] (le mandat provisoire), pour lui permettre d’obtenir [_..._] de personnes faisant l’objet d’enquêtes au Canada, en vue [_..._] à ces dernières. Dans sa première lettre à la Cour au sujet du mandat, le PGC explique que les pouvoirs sollicités [traduction] « sont justifiés, car ils sont minimalement envahissants pour l’application de l’article 12 de la Loi sur le SCRS, et ne nécessitent pas de mandat ». Il sollicite néanmoins le mandat par excès de prudence, pour éviter d’enfreindre la Charte par inadvertance, pendant que (i) le SRCS se familiarise avec les données qui résulteront [de l’utilisation de la technologie], et (ii) pendant que la Cour considère si cet usage particulier des données [_..._] peut être autorisée en vertu de l’article 12 de la Loi sur le Service canadien du renseignement de sécurité. Le PGC se réserve le droit de se présenter à nouveau à la Cour pour soutenir que les pouvoirs sollicités ne nécessitent pas l’obtention d’un mandat, pour les raisons indiquées plus haut.
[15] À l’audience sur la demande de mandat provisoire tenue le 25 janvier 2022, j’ai soulevé la possibilité que les données [_..._] des appareils de tiers soient incluses de manière incidente dans l’exercice des pouvoirs visés par le mandat. Pour réduire substantiellement le risque d’une telle situation, j’ai fait modifier le mandat. Ainsi, le pouvoir de recueillir [_..._] indiqués dans le mandat, pour chacune des personnes nommées dans l’enquête. Faute d’avoir pu obtenir du représentant du PGC un mécanisme semblable ayant pour objet de limiter [_..._] aux autres articles du mandat, j’ai supprimé ces derniers.
[16] Le jour même où j’ai décerné le mandat provisoire, j’en ai décerné un second, le mandat concernant la [_..._]. Suivant ce dernier, le SCRS est autorisé à utiliser la technologie à des fins qui ne sont pas minimalement envahissantes, aux dires de ce dernier. Il est autorisé entre autres [_..._] des appareils des personnes nommées dans l’enquête et dans le mandat provisoire.
[17] Les deux mandats mentionnés plus haut ont expiré le 26 février 2022. Cependant, le juge Norris a décerné le 24 février 2022 d’autres mandats, modifiés, qui ne sont pas pertinents pour la présente instance. Ces mandats étaient subordonnés à l’engagement du SCRS suivant lequel il présenterait une demande d’annulation ou de modification du mandat provisoire prolongé suivant la présente décision.
[18] Pour aider la Cour dans son analyse des questions juridiques que soulève la demande, j’ai nommé M. Gib van Ert à titre d’amicus curiae (amicus).
B. Projet pilote du SCRS et contrôle par l’OSSNR
[19] Le SCRS a mis la technologie à l’essai dans le cadre d’un projet pilote pendant plusieurs mois en 2018. Pendant cette période, il l’a utilisée sans mandat à environ [_..._] reprises à l’égard de personnes faisant l’objet d’une enquête, canadiennes ou non, se trouvant au Canada ou à l’étranger. Au total, [_..._] rapports opérationnels, [_..._] en ont résulté. Cependant, des questions relatives à la protection des renseignements personnels ayant été soulevées au sein du SCRS, il a été mis fin au projet pilote en juillet 2018. Par la suite, la technologie a servi exclusivement aux activités d’enquête visant (i) des ressortissants étrangers se trouvant à l’extérieur du Canada et dépourvus de lien avec le Canada ou (ii) [_..._]. En juillet 2020, le SCRS a sursis à l’utilisation de la technologie le temps d’obtenir des précisions sur l’application de l’article 8 de la Charte à ses activités de collecte de renseignements sur des ressortissants étrangers dépourvus de lien avec le Canada.
[20] Pendant la deuxième moitié de 2018, le Comité de surveillance des activités de renseignement de sécurité (CSARS) a entrepris un examen de l’utilisation par le SCRS de la technologie au cours du projet pilote tenu plus tôt dans l’année. C’est l’organisme qui lui a succédé, l’Office de surveillance des activités en matière de sécurité nationale et de renseignement (OSSNR), qui a clos l’examen. Il a rédigé un rapport intitulé Examen de l’utilisation par le SCRS de l’outil de collecte de données de géolocation [_..._] (examen de l’OSSNR 2018-05) [rapport de l’OSSNR]. Le rapport a été « communiqué » au ministre de la Sécurité publique et de la Protection civile en août 2019.
[21] L’OSSNR conclut notamment que l’usage de la technologie [_..._] constitue des « fouilles » ou « perquisitions » au sens où il faut l’entendre pour l’application de l’article 8 de la Charte. Selon l’OSSNR, « il y avait un risque que le SCRS contrevienne à l’article 8 de la Charte pendant la période d’essai au cours de laquelle il a utilisé [la technologie] sans mandat » (rapport de l’OSSNR, p 12). Il recommande ce qui suit :
…que le SCRS examine l’utilisation qu’il a faite de [la technologie] jusqu’ici et qu’il détermine quels rapports opérationnels qui en découlent contreviennent à l’article 8 de la Charte. Il devrait ensuite supprimer de ses systèmes ces rapports opérationnels et tout document lié à ces résultats.
[rapport de l’OSSNR, p 13]
[22] Selon l’auteur de l’affidavit technique représentant le SCRS (auteur de l’affidavit 1), le SCRS a fini par décider qu’il lui fallait conserver les [_..._] rapports opérationnels mentionnés plus haut pour respecter ses obligations juridiques. Ces rapports et les pièces jointes ont été mis à l’écart de sorte que les renseignements qu’ils contiennent ne servent pas à faire avancer d’autres enquêtes par le SCRS.
C. Temps mis par le SCRS à informer la Cour qu’il avait utilisé la technologie à l’égard des personnes nommées dans les mandats décernés par la Cour
[23] Mentionnons que le SCRS ou le PGC aurait dû informer la Cour du rapport de l’OSSNR prévu bien avant sa communication en août 2019. Ainsi, en attendant le dépôt de la présente demande plus de deux ans plus tard, soit en décembre 2021, ils ont manqué à (i) l’engagement pris en 2016 à l’égard de la Cour par le directeur du SCRS et (ii) à l’obligation de faire preuve du degré le plus élevé de bonne foi applicable dans les instances ex parte, tout particulièrement celles intentées sous le régime de la Loi sur le SCRS (Loi sur le Service canadien du renseignement de sécurité (CA) (Re), 2021 CAF 92, para 126 [Loi sur le SCRS (Re) 2021 CAF]).
[24] Plus précisément, le directeur du SCRS à cette époque, M. Michel Coulombe, avait pris l’engagement d’aviser la Cour [traduction] «dès qu’une question surgit» à propos des mandats décernés par la Cour dans un contrôle par le CSARS, et ce «même si le rapport n’est pas final» (audience en formation plénière, 10 juin 2016, transcription, p 18 et 55). Cet engagement partait du principe que le rapport final et les recommandations étaient susceptibles de différer des renseignements initiaux communiqués à la Cour. En 2018, le directeur actuel du SCRS a répété sa volonté de respecter l’esprit de cet engagement.
[25] Les explications du PGC quant au défaut d’informer la Cour du rapport de l’OSSNR avant la présente instance ne tiennent pas la route. Premièrement, le PGC affirme (i) que les mandats visaient des personnes qui faisaient l’objet ou allaient par la suite faire l’objet d’une enquête ou d’une collecte de renseignements visé par un mandat et (ii) que les mandats avaient été obtenus et avaient expiré avant la communication du rapport de l’OSSNR. Or, ce n’est pas une raison pour le SCRS de mépriser son engagement ou le degré élevé de transparence auquel il est tenu.
[26] Les personnes visées par des mandats mentionnées dans le rapport de l’OSSNR étaient [_..._]. Parmi les [_..._] mandats visant [_..._] étaient [_..._] pendant l’examen par l’OSSNR tandis que [_..._] en juillet 2018 pour un an. Un autre avait été renouvelé pour un an en juillet 2018 et a expiré en juin 2019. On peut raisonnablement inférer de la date du rapport de l’OSSNR, communiqué en août 2019, que les questions qu’il aborde existaient depuis assez longtemps qu’elles auraient dû faire intervenir l’engagement pris par le directeur envers la Cour, mentionné plus haut, et l’obligation de faire preuve du degré le plus élevé de bonne foi dans les communications, bien avant.
[27] Quant aux [_..._], la technologie a été utilisée à leur égard à l’extérieur du Canada. Des mandats visant [_..._] d’entre eux ont été sollicités au milieu de 2019 [_..._]. Le mandat visant le [_..._] été sollicité [_..._] dépôt de la demande dans la présente instance. Or, la Cour a été mise au courant de l’utilisation de la technologie à l’égard de ces [_..._] personnes et des [_..._] mentionnés plus haut seulement le 18 mai 2022. Il se peut fort bien que la Cour ne l’ait jamais su, si ce n’était de ma directive exigeant du PGC et du SCRS qu’ils informent la Cour si la technologie avait été utilisée à l’égard d’une personne visée ou qui l’était par un mandat décerné par la Cour.
[28] Le PGC a précisé que la Cour n’avait pas été informée de l’utilisation de la technologie à l’égard de ces personnes, car aucun des renseignements ainsi recueillis n’avait servi à justifier une demande de mandat. Cependant, comme le PGC et le SCRS en ont été avisés à plusieurs reprises par le passé, l’information sur les techniques employées à l’égard de personnes faisant l’objet d’une enquête au sujet desquelles une demande de mandat a été présentée ou le sera est utile à la Cour pour l’exercice de son pouvoir discrétionnaire et pour la surveillance des mandats en vigueur.
[29] Dès lors que l’information peut se révéler pertinente dans l’exercice par la Cour de son pouvoir discrétionnaire l’habilitant à décerner ou à modifier un mandat, elle se doit d’être communiquée (Loi sur le SCRS (Re) 2021 CAF, para 127). L’obligation de faire preuve du degré le plus élevé de bonne foi et de transparence n’exige guère moins.
[30] C’est le cas, que l’information ait servi à justifier une demande de mandat ou non.
[31] Il est entendu que c’est également le cas même si l’auteur de l’affidavit représentant le SCRS juge que l’information n’est pas de celles qui doivent être indiquées dans la demande de mandat, conformément aux alinéas 21(2)a) et b) de la Loi sur le SCRS (Loi sur le SCRS (Re) 2021 CAF, para 133), et ce pour deux raisons. Premièrement, il se peut que l’information se révèle pertinente dans l’exercice par la Cour de son pouvoir discrétionnaire. Deuxièmement, il se peut que la Cour ne partage pas l’avis de l’auteur de l’affidavit sur la teneur et l’application des alinéas 21(2)a) et b).
[32] Vu la décision de la Cour dans l’affaire X (Re), 2020 CF 616, ainsi que les principes généraux énoncés par la suite dans l’arrêt Loi sur le SCRS (Re) 2021 CAF, aux para 120 à 133, le PGC et le SCRS reconnaissent que l’obligation élevée de franchise requiert la communication de toute l’information susceptible de se révéler pertinente pour la Cour appelée à décider s’il faut décerner un mandat et, dans l’affirmative, quelles conditions imposer. Il peut s’agir d’information n’ayant pas servi à justifier une demande de mandat. Le PGC et le SCRS acceptent également que la conclusion de l’OSSNR – selon laquelle l’utilisation par le SCRS de la technologie au Canada était susceptible d’enfreindre l’article 8 de la Charte – fasse intervenir l’obligation élevée d’exposer les faits de manière complète et sincère. Ils reconnaissent aussi que la Cour est habilitée, si elle est informée de faits qui font intervenir cette obligation, de mettre fin à un mandat, de refuser d’en décerner d’autres ou d’ordonner quelque autre réparation.
III. Questions
[33] La présente instance soulève deux principales questions, qui sont énoncées ci-après :
1. L’article 12 de la Loi sur le SCRS autorise-t-il le SCRS à utiliser la technologie au Canada aux quatre fins qu’il a précisées, et ce sans mandat?
2. L’article 12 de la Loi sur le SCRS autorise-t-il le SCRS à utiliser la technologie à l’extérieur du Canada à l’égard de ressortissants étrangers dépourvus de lien avec le Canada de la manière plus envahissante qu’il a précisée, et ce sans mandat?
IV. Évaluation des usages proposés au Canada (question no 1)
A. Résumé des quatre usages proposés et introduction
[34] Comme il est mentionné plus haut, trois des usages proposés de la technologie auraient lieu entièrement au Canada. Les voici :
i)À l’égard de personnes faisant l’objet d’enquêtes du SCRS, [_..._] au Canada [_..._].
ii)À l’égard de personnes faisant l’objet d’enquêtes du SCRS [_..._] au Canada, [_..._].
iii)[_..._] au Canada, [_..._].
[35] Le quatrième usage proposé de la technologie [_..._] implique de recueillir les données [_..._] d’appareils [tant à l’intérieur qu’à l’extérieur du Canada].[2]
[36] Les principes juridiques généraux applicables à l’utilisation par le SCRS d’une nouvelle technologie visant à recueillir des renseignements concernant les appareils de communication mobile de personnes faisant l’objet d’une enquête ont été analysés en profondeur dans la décision X (Re), 2017 CF 1047 (IMSI). Dans cette affaire, la Cour applique la jurisprudence définissant ce qui constitue des fouilles ou perquisitions et ce qui les rend « abusives » au sens où il faut l’entendre pour l’application de l’article 8 de la Charte. À l’instar de la présente espèce, l’affaire IMSI porte sur une demande présentée en vertu des articles 12 et 21 de la Loi sur le SCRS.
[37] Dans cette affaire, la Cour estime que le recours sans mandat par le SCRS à un émulateur de station de base (ESB) pour repérer les caractéristiques des appareils de communication mobile d’une personne faisant l’objet d’une enquête au Canada constitue bel et bien des « fouilles » ou « perquisitions », mais elles ne sont pas « abusives ». Par ces caractéristiques, on entend les numéros International Mobile Subscriber Identity (identité internationale d’abonnement mobile) et International Mobile Equipment Identity (identité internationale d’équipement mobile). Il s’agit de numéros émis par les appareils de l’objet de l’enquête à certains moments.
[38] Dans l’affaire Loi sur le Service canadien du renseignement de sécurité (CA) (Re), 2020 CF 697 [SCRS_2020], la Cour rend des conclusions semblables sur le recours à (i) la technologie relative aux ESB visant à trouver les mêmes renseignements que ceux dont il est question dans l’affaire IMSI [_..._]. Cependant, elle finit par conclure que le SCRS doit obtenir un mandat pour [_..._] déterminer [_..._] des intéressés, car cette méthode révèle beaucoup plus de renseignements personnels sur l’utilisateur de l’appareil de communication [SCRS_2020], para 118 à 125, 166 à 169 et 176 à 181). Ces conclusions intéressent une demande présentée en vertu des articles 16 et 21 de la Loi sur le SCRS.
[39] Dans l’affaire IMSI, la Cour conclut que l’obtention des caractéristiques permettant de détecter l’appareil mobile de l’objet d’une enquête ne constitue pas des fouilles ou perquisitions « abusives ». Elle fonde cette conclusion sur trois principales constatations : (i) la fouille ou la perquisition était autorisée par une disposition légale, à savoir l’article 12 de la Loi sur le SCRS, (ii) la disposition n’a rien d’abusif et (iii) la fouille ou perquisition ne serait pas effectuée de manière abusive (IMSI, para 198 à 201, 236 et 238 à 243).
[40] L’article 12 est ainsi rédigé :
Informations et renseignements
Collection, analysis and retention
12 (1) Le Service recueille, au moyen d’enquêtes ou autrement, dans la mesure strictement nécessaire, et analyse et conserve les informations et renseignements sur les activités dont il existe des motifs raisonnables de soupçonner qu’elles constituent des menaces envers la sécurité du Canada; il en fait rapport au gouvernement du Canada et le conseille à cet égard.
12 (1) The Service shall collect, by investigation or otherwise, to the extent that it is strictly necessary, and analyse and retain information and intelligence respecting activities that may on reasonable grounds be suspected of constituting threats to the security of Canada and, in relation thereto, shall report to and advise the Government of Canada.
Aucune limite territoriale
No territorial limit
(2) Il est entendu que le Service peut exercer les fonctions que le paragraphe (1) lui confère même à l’extérieur du Canada.
(2) For greater certainty, the Service may perform its duties and functions under subsection (1) within or outside Canada.
[41] Dans son examen des pouvoirs conférés par l’article 12, la Cour dans la décision IMSI fait la remarque suivante :
[196] Selon le libellé simple de l’article 12, le SCRS recueille, au moyen d’une enquête ou autrement, dans la mesure strictement nécessaire, et analyse et conserve les informations et les renseignements sur les activités dont il existe des motifs raisonnables de soupçonner qu’elles constituent des menaces envers la sécurité du Canada. Cela donne au SCRS le pouvoir explicite d’enquêter sur de telles menaces dans ces circonstances.
[42] La Cour fait ensuite observer que l’article 12 habilite le SCRS à recueillir, à analyser et à conserver des renseignements obtenus de façon non envahissante ou très envahissante. Cependant, dès lors que le SCRS « passe à des activités de collecte plus envahissantes, le Service doit obtenir un mandat » (IMSI, para 219). N’oublions pas que cet énoncé concerne l’application de l’article 8 de la Charte aux activités de collecte envahissantes menées par le SCRS au Canada. Il est possible d’inférer de cette jurisprudence et des dispositions de l’article 21 qui portent sur les mandats que le législateur entendait implicitement que le SCRS demande une autorisation judiciaire avant de se livrer à des activités de collecte qui ne sont pas minimalement envahissantes (IMSI, para 219).
[43] Le PGC et l’amicus s’entendent pour dire que la décision de la Cour dans l’affaire IMSI offre un bon point de départ pour l’analyse de certaines des questions importantes en l’espèce.
[44] Dans mon examen, je vais garder à l’esprit la nécessité d’adopter à l’égard de l’article 8 une « approche téléologique axée principalement sur la protection de la vie privée considérée comme une condition préalable à la sécurité individuelle, à l’épanouissement personnel et à l’autonomie ainsi qu’au maintien d’une société démocratique prospère » (R c Spencer, 2014 CSC 43, para 15).
B. Les usages proposés de la technologie au Canada constitueraient-ils des fouilles ou perquisitions?
[45] Dans l’affaire IMSI, la Cour conclut que l’objet de l’enquête a une attente raisonnable en matière de vie privée en ce qui a trait aux caractéristiques permettant de repérer ses appareils mobiles (IMSI, para 140, 177 et 189). Cette attente découle de la nature des renseignements que le SCRS a commencé à recueillir au sujet des activités privées de l’intéressé, une fois qu’il a mis la main sur les identifiants numériques des appareils. L’atteinte par le SCRS à cette attente raisonnable constitue une fouille ou perquisition au sens où il faut l’entendre pour l’application de l’article 8 et fait intervenir les intérêts en matière de respect de la vie privée qui y sont protégés (IMSI, para 111, 149 et 247).
[46] En l’espèce, le PGC et l’amicus s’entendent pour dire que les quatre usages de la technologie proposés par le SCRS au Canada constitueraient des fouilles ou perquisitions au sens où il faut l’entendre pour l’application de l’article 8. En effet, les personnes au Canada ont une attente raisonnable en matière de vie privée en ce qui a trait aux données [_..._], susceptibles d’être obtenues au moyen de la technologie. Cependant, le PGC et l’amicus divergent d’opinion quant à savoir si le recours à la technologie à l’extérieur du Canada à l’égard d’étrangers dépourvus de tout lien avec le Canada constituerait également des fouilles ou perquisitions. J’en traite à la partie IV.C. (3)(d).
C. Les usages proposés de la technologie au Canada constitueraient-ils des fouilles ou perquisitions abusives?
[47] Les fouilles et perquisitions exécutées sans mandat, comme celles qui sont proposées dans la présente affaire, sont présumées abusives. Or, cette présomption peut être réfutée. Il s’agit de démontrer (i) que la fouille ou perquisition est autorisée par la loi, (ii) que la loi elle-même n’a rien d’abusif et (iii) que la fouille ou perquisition n’a pas été effectuée de manière abusive (Spencer, para 68).
1) Les fouilles ou perquisitions proposées sont-elles autorisées par la loi?
[48] Le PGC et l’amicus s’entendent pour dire que les quatre usages proposés de la technologie au Canada seraient autorisés par l’article 12 de la Loi sur le SCRS, dès lors que, de par leur nature, ils sont minimalement envahissants. L’amicus affirme qu’il faut pour cela que le SCRS respecte certaines conditions dont traite la partie IV.C. (3), qui porte sur le caractère non abusif des fouilles ou perquisitions proposées.
2) La loi qui les autorise a-t-elle quelque chose d’abusif?
[49] Le PGC et l’amicus sont d’accord pour dire que l’article 12 n’a rien d’abusif. Cependant, selon l’amicus, l’examen du second volet de ce critère à trois volets ne devrait pas s’arrêter là. À son avis, la Cour est par ailleurs tenue d’examiner [_..._], ainsi que [_..._].
[50] Selon l’amicus, on ne peut raisonnablement conclure que [_..._] prévoient l’utilisation des données [_..._] aux fins de sécurité nationale.
[51] Au soutien de sa thèse, il fait remarquer que le rapport de l’OSSNR contient la remarque suivante à la page 7 :
[_..._].
[52] En outre, l’amicus fait observer que plusieurs [_..._], présentés en pièces jointes à un affidavit souscrit par l’auteur de l’affidavit 1, contiennent des remarques semblables. À propos des données que permet d’obtenir la technologie, il cite l’énoncé suivant : [_..._][3].
[53] [Ce paragraphe décrit un argument juridique mis de l’avant par l’amicus à savoir si un instrument, autre qu’une loi ou un règlement, doit être pris en compte en plus de l’article 12 de la Loi sur le SCRS, lorsqu’il s’agit d’évaluer si l’utilisation de la technologie est autorisée par la loi. L’amicus propose que la prise en considération de l’instrument soutient la conclusion que ce dernier est « abusif » au sens où il faut l’entendre pour l’examen auquel la Cour doit procéder à la lumière de l’article 8 de la Charte.]
[54] En réponse, le PGC fait valoir que, pour l’application de l’article 8, [_..._] peut se révéler pertinente lorsqu’il s’agit de déterminer si une activité envahissante menée dans le cadre d’une enquête constitue une fouille ou perquisition. En revanche, elle ne l’est pas lorsqu’il s’agit de déterminer si une fouille ou perquisition est abusive, sauf s’il existe une preuve d’activité illégale. Le PGC fait observer qu’il n’existe aucune preuve de la sorte, ni à l’égard de l’obtention des données [_..._]. En fait, la preuve, s’il en est, va dans l’autre sens. Tout particulièrement, aux termes d’un document [_..._] qui présente un [_..._], [traduction] « la collecte des données est effectuée en toute légalité [_..._][4].
[55] Le PGC affirme que la thèse de l’amicus à cet égard confond l’absence de renonciation à l’attente raisonnable en matière de vie privée et le pouvoir légal non abusif de porter atteinte à cette attente raisonnable. Ce dernier ne dépend pas du consentement de l’utilisateur à une telle intrusion ou de son attente raisonnable à cet égard. Le PGC soutient que, sans attente raisonnable en matière de vie privée, il n’y a pas de fouille ou de perquisition. Partant, point n’est besoin de déterminer si la loi qui autorise la fouille ou perquisition a quelque chose d’abusif.
[56] Au soutien de sa thèse, le PGC soulève la conclusion de la Cour dans l’affaire IMSI selon laquelle l’interception d’identifiants d’appareils mobiles sans mandat est légale, et ce même si [_..._]. Autrement dit, [_..._] n’est pas pertinent à la détermination de [_..._].
[57] Le PGC fait également observer que la Cour suprême du Canada, dans une affaire criminelle, reconnaît que les policiers « peuvent faire appel à la créativité et au subterfuge » et « user d’artifices et d’autres formes de supercherie » dans leur travail d’enquête (R v Mills, 2019 CSC 22, para 43; Rothman c La Reine, [1981] 1 RCS 640, p 697).
[58] [Ce paragraphe décrit les conclusions de la Cour à l’effet que l’instrument était pertinent lorsqu’il s’agit de déterminer si l’utilisateur d’un appareil a une attente raisonnable en matière de vie privée à l’égard de ses données, mais n’était pas pertinent lorsqu’il s’agit pour la Cour de décider si l’atteinte à cette attente raisonnable proposée par le SCRS est autorisée par une loi qui n’a rien d’abusif.].
[59] Vu ce qui précède, et comme l’amicus reconnaît que l’article 12 de la Loi sur le SRCS n’a rien d’abusif, il s’ensuit que la loi ayant autorisé la fouille ou perquisition n’a rien d’abusif.
3) Les fouilles ou perquisitions seraient-elles effectuées d’une manière qui n’est pas abusive?
a) Premier usage proposé de la technologie au Canada
(i) Objets d’enquête
[60] Dans un tel scénario, la technologie serait utilisée à l’égard de personnes connues faisant l’objet d’enquêtes du SCRS. Ainsi, [_..._].
[61] Pareil usage de la technologie sans mandat s’assimile à celui dont il est question aux paragraphes 14 et 15 des présents motifs relativement au mandat provisoire. Comme il est indiqué plus haut, le SCRS avait demandé ce mandat par précaution, pour veiller à ne pas enfreindre la Charte par inadvertance, pendant que (i) le SCRS se familiariser avec les données qui résulteront [de l’utilisation de la technologie], et (ii) pendant que la Cour considère si cet usage particulier des données [_..._] peut être autorisée en vertu de l’article 12 de la Loi sur le Service canadien du renseignement de sécurité. À l’époque, le SCRS a expressément indiqué qu’il se réservait le droit de se présenter à nouveau devant la Cour pour plaider que cette utilisation de la technologie était minimalement envahissante et ne nécessitait donc pas l’obtention d’un mandat.
[62] Pour nombre des mêmes motifs que ceux formulés dans les affaires IMSI et [SCRS_2020], je suis d’avis que l’usage proposé de la technologie (i) porte une atteinte minimale aux intérêts en matière de vie privée des personnes faisant l’objet d’enquêtes du SCRS sur les plans informationnels et géographiques et (ii) ne constituerait pas une fouille ou perquisition « abusive » au sens où il faut l’entendre pour l’application de l’article 8 de la Charte (IMSI, para 161 à 163 et 187 à 189; [SCRS_2020], 124 à 125 et 166 à 168). Par conséquent, cet usage serait autorisé par l’article 12 de la Loi sur le SCRS, sans qu’il soit nécessaire d’obtenir un mandat, à condition que les renseignements recueillis de manière incidente sur des tiers qui ne présentent pas de menace soient supprimés rapidement, avant tout examen. J’y reviens ci-après.
[63] Suivant le premier usage de la technologie proposé au Canada, le SCRS effectuerait des recherches concernant des personnes connues faisant l’objet d’enquêtes [_..._]. Le SCRS pourrait alors solliciter un mandat [_..._].
[64] Sans mandat, les données [_..._] obtenues par le SCRS au moyen de la technologie auraient une portée très limitée. Tout au plus, il s’agirait [_..._]. Si l’obtention par le SCRS de ces données porte atteinte à l’attente raisonnable en matière de vie privée des personnes faisant l’objet d’enquêtes à l’égard des données [_..._] de [_..._], une telle atteinte est minimale, [_..._].
[65] Comme dans l’affaire IMSI, le SCRS ne serait pas en mesure d’intercepter les communications effectuées au moyen des appareils ou les renseignements stockés dans l’appareil ou accessibles au moyen de l’appareil. En outre, cet usage proposé de la technologie ne révélerait rien des activités des objets d’enquêtes du SCRS. [_..._], l’objet de l’enquête ne remarquerait aucun changement dans l’utilisation de ses appareils.
[66] Soulignons que le PGC admet que le SCRS ne serait pas autorisé à utiliser la technologie pour [_..._], sans mandat. [_..._]. Par conséquent, l’utilisation de la technologie à ces fins nécessiterait l’obtention d’un mandat.
[67] Certes, en attribuant [_..._] à l’appareil [_..._] d’une personne faisant l’objet d’une enquête, le SCRS est peut-être à même de brosser un tableau de cette personne ou d’ajouter à celui qu’il possède déjà. Or, on voit difficilement comment les inférences qu’il peut tirer sur les activités privées de cette personne seraient particulièrement solides ou intimes (IMSI, para 163 et 189; [SCRS_2020], para 123 à 125 et 166 à 168). Je suis convaincu que ces inférences n’intéresseraient pas des renseignements biographiques essentiels. [_..._].
[68] Comme dans les affaires IMSI et [SCRS_2020], le fait que la technologie est minimalement envahissante, très précise et étroitement ciblée étaye ma conclusion selon laquelle la fouille ou perquisition n’est pas abusive (IMSI, para 7, 207, 209 et 236(i); [SCRS_2020], para 123 à 125, 161 et 166 à 168). Cette grande précision et cette portée étroitement ciblée s’appliquent à l’information obtenue par le SCRS [_..._] qui est ensuite filtrée davantage grâce aux paramètres [_..._] indiqués pour obtenir les résultats souhaités au moyen de la technologie.
[69] Signalons que je n’attribue guère d’importance au fait que les données [_..._] qui résultent de l’utilisation de la technologie sont, [_..._] et ce pour deux raisons. Premièrement, l’information [_..._]. Deuxièmement, la nature de l’information obtenue est telle que le degré (minime) d’atteinte ne change pas sensiblement du fait [_..._]. Autrement dit, rien dans la nature [_..._] d’un appareil [_..._]. La collecte est tout autant envahissante dans un cas comme dans l’autre : elle l’est minimalement.
(ii) Tiers ne présentant pas de menace
[70] Certaines techniques d’enquête légitimes ont pour inconvénient malheureux la possibilité que les renseignements personnels de « tiers innocents » soient inévitablement captés (R c Thompson, [1990] 2 RCS 1111, p 1143 à 1144 (Thompson). Par conséquent, lorsqu’elle est saisie d’une demande de mandat présentée sous le régime de la Loi sur le SCRS, la Cour est résolue à tenter de limiter pareilles atteintes incidentes à l’intérêt de tiers en matière de vie privée. Autrement dit, la Cour cherche à veiller à ce que la collecte incidente de renseignements concernant des tiers ne soit ni plus envahissante, ni plus large que ce qui est raisonnablement nécessaire au SCRS pour atteindre les objectifs d’enquête légitime (IMSI, para 253).
[71] Dans certaines enquêtes mettant en jeu les données concernant des appareils de communication mobiles, les tribunaux reconnaissent qu’il peut se révéler raisonnablement nécessaire d’autoriser la collecte d’une petite quantité de données minimalement envahissantes concernant un très grand nombre de tiers (IMSI, para 66 à 67; R v Baskaran, 2020 ONCA 25, para 18 et 21 à 23 [Baskaran]; R v Brewster, 2016 ONSC 4133, para 60 à 62 [Brewster]).
[72] Si les tribunaux acceptent, au moment de l’autorisation, la nécessité pratique d’obtenir une grande quantité de renseignements peu envahissants, ils font néanmoins en sorte que l’information concernant des tiers ne présentant pas de menace soit détruite rapidement et, dans la mesure du possible, ne fasse l’objet d’aucun examen (IMSI, para 5, 156 et 252 à 254; [SCRS_2020], para 17 et 168; X (Re), 2016 CF 1105, para 186 à 188; Articles 12 et 21 de la Loi sur le Service canadien du renseignement de sécurité, L.R.C. (1985), chapitre C‑23, 2019 CF 141, para 32 et 37 à 39 [Loi sur le SCRS (Re) 2019]).
[73] Ainsi, par « tiers ne présentant pas de menace » on entend les personnes qui ne sont pas impliquées dans les menaces envers la sécurité du Canada, au sens de l’article 2 de la Loi sur le SCRS.
[74] En l’espèce, chacun des quatre usages proposés de la technologie au Canada se soldera probablement par la collecte incidente de données [_..._] concernant les appareils de tiers ne présentant pas de menace. Seule exception : lorsque [la technologie vise].
[75] Heureusement, le SCRS a de bonnes raisons de limiter [_..._] que vise la technologie pour en tirer les données [_..._]. [_..._].
[76] En outre, dans certaines circonstances, les données [_..._] de tiers peuvent être facilement reconnues et rapidement supprimées sans qu’en souffre l’enquête du SCRS. [_..._]. Comme dans l’affaire IMSI, [_..._] IMSI [_..._].
[77] C’est pourquoi j’ai fait insérer une condition quant à [_..._] dans le mandat provisoire décerné le 25 janvier 2022 (voir les paras 14 et 15 des présents motifs). En bref, l’utilisation de la technologie autorisée se limitait aux situations où les données [_..._] devaient être obtenues à [_..._] indiqués dans le mandat, à l’égard de chacune des personnes nommées faisant l’objet de l’enquête. Comme dans l’affaire IMSI, les données [_..._] seraient supprimées rapidement conformément à une condition dont était assorti le mandat, sans aucune analyse (IMSI, para 5, 7, 156, 236(i), 242 et 253).
[78] Après que j’ai décerné le mandat provisoire, le PGC a déposé d’autres observations. Entre autres, il affirme que limiter l’usage de la technologie [_..._] restreindrait de manière inacceptable la portée de l’enquête et la ralentirait. Le PGC cite le passage suivant de l’arrêt R c Vu, 2013 CSC 60, para 57 :
Bref, les tentatives en vue d’imposer des protocoles de perquisition à l’étape de l’autorisation risquent de créer des angles morts dans une enquête et de contr