R. c. La

R. c. La
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
1997-06-26
Recueil
[1997] 2 RCS 680
Numéro de dossier
25389
Juges
Lamer, Antonio; La Forest, Gérard V.; L'Heureux-Dubé, Claire; Sopinka, John; Gonthier, Charles Doherty; Cory, Peter deCarteret; McLachlin, Beverley; Iacobucci, Frank; Major, John C.
En appel de
Alberta
Sujets
Droit constitutionnel
Droit criminel
Notes
Renseignements sur les dossiers de la Cour : 25389
Contenu de la décision
R. c. La, [1997] 2 R.C.S. 680
Hung Duc Vu Appelant
c.
Sa Majesté la Reine Intimée
Répertorié: R. c. La
No du greffe: 25389.
Audience et jugement: 13 mars 1997.
Motifs déposés: 26 juin 1997.
Présents: Le juge en chef Lamer et les juges La Forest, L’Heureux‑Dubé, Sopinka, Gonthier, Cory, McLachlin, Iacobucci et Major.
en appel de la cour d’appel de l’alberta
Droit criminel ‑‑ Preuve ‑‑ Obligation de divulgation ‑‑ Élément de preuve perdu par inadvertance ‑‑ Le ministère public est‑il dégagé de l’obligation de divulgation?
Droit constitutionnel ‑‑ Charte des droits ‑‑ Principes de justice fondamentale (art. 7 ) ‑‑ Défaut de divulguer ‑‑ Élément de preuve perdu par inadvertance ‑‑ Y a‑t‑il eu violation de l’art. 7 de la Charte? ‑‑ Charte canadienne des droits et libertés, art. 7 , 24(1) .
Des policiers ont a trouvé la plaignante, une fugueuse de 13 ans qu’ils recherchaient, dans un véhicule dont le conducteur était connu de la police comme étant un proxénète. Le conducteur a par la suite été accusé d’agression sexuelle. Une des conversations de la plaignante a été enregistrée au quartier général de la police en vue d’une demande de traitement en milieu fermé et on n’a pris en note que ses date de naissance, adresse et numéros de téléphone. La conversation n’a pas été enregistrée en vue d’une enquête criminelle; en fait, l’enquête sur les activités de l’accusé n’était pas encore commencée. L’agent a remis son rapport et les déclarations écrites, mais non la bande sur laquelle était enregistrée la première entrevue, aux détectives de l’escouade de la moralité pour qu’ils enquêtent sur les plaintes de prostitution et d’agression sexuelle. Les détectives de l’escouade de la moralité se sont entretenus avec la plaignante et cette entrevue a été enregistrée sur bande audio puis transcrite. Lorsque s’est tenue l’enquête préliminaire, l’agent avait oublié l’enregistrement sur bande audio de sa première conversation avec la plaignante et, à un certain moment entre l’entrevue et le procès, il a égaré la bande.
Au procès, l’avocat de l’accusé a demandé avec succès l’arrêt des procédures, invoquant le défaut du ministère public de divulguer l’existence du premier enregistrement audio. La Cour d’appel a accueilli l’appel formé contre cette décision et a ordonné la tenue d’un nouveau procès. Il s’agit en l’espèce de savoir si le ministère public est dégagé de son obligation de divulgation s’il perd un élément de preuve pertinent qu’il a eu en sa possession.
Arrêt: Le pourvoi est rejeté.
Le juge en chef Lamer et les juges Sopinka, Cory, Iacobucci et Major: L’obligation du ministère public de divulguer tous les éléments de preuve pertinents en sa possession donne naissance à une obligation de conserver les éléments de preuve pertinents. Dans les cas où il perd un élément de preuve qui aurait dû être divulgué, le ministère public a l’obligation d’expliquer ce qui est arrivé à cet élément. Si les explications convainquent le juge du procès que la preuve n’a été ni détruite ni perdue par suite d’une négligence inacceptable, l’obligation de divulgation n’a pas été violée. S’il ne parvient pas à convaincre le juge, le ministère public manque à ses obligations de divulgation et il y a en conséquence violation de l’art. 7 de la Charte . Un tel défaut pourrait également indiquer qu’il s’est produit un abus de procédure. L’accusé n’a pas à établir qu’il y a eu abus de procédure pour démontrer que le ministère public ne s’est pas acquitté de l’obligation de divulgation que lui impose l’art. 7 .
Pour déterminer si l’explication du ministère public est satisfaisante, la cour doit analyser les circonstances dans lesquelles la preuve a été perdue. La principale considération est la question de savoir si le ministère public ou la police a pris des mesures raisonnables pour conserver la preuve. La pertinence qu’on accordait alors à l’élément de preuve en cause doit être prise en considération; on ne peut attendre de la police qu’elle conserve tout ce qui lui passe entre les mains au cas où cela deviendrait un jour pertinent. En outre, même la perte d’un élément de preuve pertinent ne constituera pas une violation de l’obligation de divulgation si la conduite de la police était raisonnable. Plus la pertinence d’un élément de preuve est grande, plus le degré de diligence attendu des policiers pour conserver cette preuve est élevé.
En l’espèce, l’explication du ministère public était satisfaisante. L’enregistrement n’a pas été fait dans le cours d’une enquête criminelle, et l’agent de police n’a pas omis de prendre des mesures raisonnables pour conserver la bande.
Il n’y a pas eu d’abus de procédure. Parmi les conduites qui constitueraient un abus de procédure, mentionnons la destruction, de propos délibéré, d’éléments de preuve par la police ou par d’autres représentants du ministère public en vue de contourner l’obligation de divulgation, ainsi que, même en l’absence de preuve de mobile illégitime, un degré inacceptable de négligence.
Même lorsque le ministère public n’a pas enfreint son obligation de divulgation, la perte d’un document peut être à ce point préjudiciable qu’elle porte atteinte au droit de l’accusé à un procès équitable. L’accusé qui prétend que la perte d’un élément de preuve a eu pour effet de violer l’art. 7 de la Charte doit démontrer que cette perte cause un préjudice concret à son droit de présenter une défense pleine et entière.
La réponse à la question de savoir si l’arrêt des procédures est une réparation convenable dépend de l’effet qu’a, sur l’équité du procès, la conduite causant un abus de procédure ou quelque autre préjudice. Souvent, il est préférable de trancher cette question au fur et à mesure du déroulement du procès.
Il n’y a pas eu atteinte au droit de l’appelant de présenter une défense pleine et entière. L’entrevue enregistrée sur bande audio n’était pas considérée comme une conversation détaillée et n’était pas faite pour les fins d’une enquête criminelle. Fait plus important encore, il existait une autre source de renseignements.
Les juges La Forest, L’Heureux‑Dubé, Gonthier et McLachlin: L’obligation du ministère public de divulguer à la défense tous les éléments de preuve pertinents et non privilégiés qu’il a en sa possession découle de la common law et a également des assises constitutionnelles. Il n’en demeure pas moins que l’obligation de divulgation du ministère public n’est pas un droit séparé et distinct visé à l’art. 7 de la Charte . Bien que la divulgation complète et générale soit la règle, tout défaut de divulguer ne constituera pas nécessairement une violation constitutionnelle.
Il ne faut pas confondre l’obligation de conservation du ministère public avec son obligation de divulgation. Le ministère public s’est acquitté de son obligation lorsqu’il a communiqué à la défense tous les éléments de preuve pertinents en sa possession. Dans les cas où on apprend que des éléments de preuve pertinents que la police ou le ministère public a déjà eu en sa possession ne sont plus disponibles, ce dernier doit expliquer les circonstances ayant entraîné leur absence, en s’attachant principalement aux raisons pour lesquelles ces éléments de preuve n’ont pas été remis à la défense.
Lorsque le ministère public ne divulgue pas sa preuve ou que des éléments pertinents ne sont pas conservés, l’examen constitutionnel doit reposer sur des fondements appropriés. À cet égard, cet examen comporte deux volets: 1) L’omission de divulguer a‑t‑elle eu un effet sur le droit de l’accusé de présenter une défense pleine et entière? 2) Le ministère public a‑t‑il eu une conduite qui a violé les principes fondamentaux qui sous‑tendent le sens du franc‑jeu et de la décence de la société et porté atteinte à l’intégrité du système judiciaire? Lorsque l’un ou l’autre de ces effets est établi par prépondérance des probabilités, la violation de l’art. 7 est démontrée. Le juge du procès peut alors accorder une réparation fondée sur le par. 24(1) . Cela devrait être fait en conformité avec les principes énoncés dans R. c. O’Connor.
Jurisprudence
Citée par le juge Sopinka
Arrêts examinés: R. c. Stinchcombe, [1995] 1 R.C.S. 754, conf. (1994), 88 C.C.C. (3d) 557; R. c. Carosella, [1997] 1 R.C.S. 80; arrêts mentionnés: R. c. Stinchcombe, [1991] 3 R.C.S. 326; R. c. Egger, [1993] 2 R.C.S. 451; R. c. Chaplin, [1995] 1 R.C.S. 727; R. c. O’Connor, [1995] 4 R.C.S. 411; R. c. B. (D.J.) (1993), 16 C.R.R. (2d) 381; R. c. Andrew (S.) (1992), 60 O.A.C. 324; R. c. François (L.) (1993), 65 O.A.C. 306; R. c. Kenny (1991), 92 Nfld. & P.E.I.R. 318; R. c. Adams, [1995] 4 R.C.S. 707; R. c. Calder, [1996] 1 R.C.S. 660.
Citée par le juge L’Heureux-Dubé
Arrêts examinés: R. c. O’Connor, [1995] 4 R.C.S. 411; R. c. Carosella, [1997] 1 R.C.S. 80; R. c. Durette, [1994] 1 R.C.S. 469; R. c. Khela, [1995] 4 R.C.S. 201; R. c. Biscette (1995), 169 A.R. 81, conf. par [1996] 3 R.C.S. 599; arrêts mentionnés: R. c. Stinchcombe, [1991] 3 R.C.S. 326; R. c. C. (M.H.), [1991] 1 R.C.S. 763; R. c. Cook, [1997] 1 R.C.S. 1113; R. c. Douglas, [1993] 1 R.C.S. 893, conf. (1991), 5 O.R. (3d) 29; R. c. T. (L.A.) (1993), 14 O.R. (3d) 378; R. c. Peterson (1996), 106 C.C.C. (3d) 64; R. c. B. (T.) (1994), 23 C.R.R. (2d) 355; R. c. Richer (1993), 82 C.C.C. (3d) 385, conf. par [1994] 2 R.C.S. 486; R. c. Jack, [1994] 2 R.C.S. 310; R. c. S. (R.J.), [1995] 1 R.C.S. 451; R. c. Curragh Inc., [1997] 1 R.C.S. 537; R. c. Stinchcombe, [1995] 1 R.C.S. 754; R. c. Chaplin, [1995] 1 R.C.S. 727; R. c. Burlingham, [1995] 2 R.C.S. 206.
Lois et règlements cités
Charte canadienne des droits et libertés, art. 7 , 24(1) .
Doctrine citée
Hendel, Ursula, and Peter Sankoff. «R. v. Edwards: When Two Wrongs Might Just Make a Right» (1996), 45 C.R. (4th) 330.
Mitchell, Graeme G. «Abuse of Process and the Crown’s Disclosure Obligation» (1996), 44 C.R. (4th) 130.
Ontario. Report of the Attorney General’s Advisory Committee on Charge Screening, Disclosure, and Resolution Discussions. G. Arthur Martin, Chairperson. Toronto: The Committee, 1993.
Stuesser, Lee. «Abuse of Process: The Need to Reconsider» (1994), 29 C.R. (4th) 92.
Young, Alan N. Adversarial Justice and the Charter of Rights: Stunting the Growth of the «Living Tree» (1997), 39 Crim. L.Q. 406.
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de l’Alberta (1996), 181 A.R. 192, 116 w.a.c. 192, 105 C.C.C. (3d) 417, qui a accueilli l’appel formé contre l’arrêt des procédures accordé par le juge Wilkins, et qui a ordonné la tenue d’un nouveau procès. Pourvoi rejeté.
Balfour Q. H. Der et Robert J. Batting, pour l’appelant.
Elizabeth A. Hughes, pour l’intimée.
//Le juge Sopinka//
Version française du jugement du juge en chef Lamer et des juges Sopinka, Cory, Iacobucci et Major rendu par
1 Le juge Sopinka ‑‑ Le présent pourvoi soulève la question de savoir si le ministère public manque à ses obligations en matière de divulgation lorsque, innocemment, il perd par inadvertance un élément de preuve qui sans cela aurait dû être divulgué. La Cour d’appel de l’Alberta a écarté l’arrêt des procédures inscrit par le juge du procès et ordonné la tenue d’un nouveau procès. Au terme des plaidoiries, notre Cour a rejeté le pourvoi, avec motifs à suivre. Je conclus que, dans les cas où il perd un élément de preuve qui aurait dû être divulgué, le ministère public a l’obligation d’expliquer ce qui est arrivé à cet élément. En autant qu’il donne une explication satisfaisante, le ministère public s’acquitte de son obligation de divulgation. Toutefois, il y aura violation de la Charte canadienne des droits et libertés si l’explication ne convainc pas le juge du procès. Qui plus est, je n’exclus pas la possibilité qu’une réparation soit accordée dans la situation extraordinaire où, quoiqu’une explication satisfaisante soit donnée pour expliquer la perte de l’élément de preuve et qu’il n’y ait pas d’abus de procédure, l’élément en question est à ce point important que sa perte compromet la tenue d’un procès équitable.
Les faits
2 Vers minuit le 27 mai 1993, les agents Hollinger et Halford étaient à la recherche d’une fugueuse de 13 ans, la plaignante M.F. Ils ont intercepté un véhicule, dont le conducteur était connu de la police comme étant un proxénète, et dans lequel se trouvait M.F. Celle-ci a été conduite au quartier général de la police par d’autres agents. Elle y a passé les cinq heures qui ont suivi. Durant cette période, elle a parlé aux agents ainsi qu’à d’autres personnes, dont sa mère. L’agent Hollinger a fait un enregistrement audio d’une durée de 45 minutes d’une de ses conversations avec elle. Étant donné qu’il enregistrait la conversation, l’agent Hollinger n’a pris en note que la date de naissance, l’adresse et les numéros de téléphone de M.F. Il ne voulait pas faire un interrogatoire détaillé de M.F. Vers 5 h 00, celle-ci a été conduite au Hull Home, un centre de garde et de traitement en milieu fermé pour adolescents.
3 Le 1er juin 1993, l’agent Hollinger a témoigné devant le tribunal de la famille dans le cadre de l’audition d’une demande d’ordonnance de traitement en milieu fermé visant M.F. Il a parlé au tribunal de l’entrevue enregistrée de 45 minutes, disant qu’elle portait sur la vie en fugue de M.F. et le fait qu’elle avait été poussée à la prostitution. Il a dit qu’elle était coopérative, mais qu’elle avait menti à quelques reprises aux policiers au cours de l’entrevue. Il a également fait état de la description qu’elle avait donnée de certaines des choses qui lui avaient été faites dans différents hôtels, y compris le Ranger Motel.
4 Après une enquête plus approfondie, l’agent Hollinger a découvert, au Hull Home, deux autres jeunes filles qui avaient elles aussi fait partie du même réseau de prostitution. Le 3 juin 1993, l’agent Hollinger s’est rendu au Hull Home et a parlé à M.F. et à deux autres jeunes filles de 13 ans. Il a remis à chacune des formulaires de déclaration de témoin, leur demandant de rédiger une déclaration décrivant leur vie de prostituées. Il a dit au personnel du Hull Home de séparer les jeunes filles pendant qu’elles rédigeaient leur déclaration. Le lendemain, il est retourné au Hull Home, muni d’un questionnaire qu’il a remis à chacune des jeunes filles, après avoir reçu leurs déclarations écrites.
5 L’agent Hollinger a remis son rapport et les déclarations écrites aux détectives de l’escouade de la moralité pour qu’ils enquêtent sur des plaintes de prostitution et d’agression sexuelle. Cependant, la bande sur laquelle était enregistrée la première entrevue avec M.F. n’a pas été remise aux détectives.
6 En août 1993, la police a déposé plusieurs accusations reliées à la prostitution. Quatre hommes ont été accusés de voies de fait contre les jeunes filles; l’appelant, Vu, a été accusé d’agression sexuelle contre M.F. seulement. Les détectives de l’escouade de la moralité se sont entretenus avec M.F. le 8 juillet 1993. Cette entrevue a été enregistrée sur bande audio puis transcrite.
7 Lorsque s’est tenue l’enquête préliminaire (du 28 février au 2 mars 1994), l’agent Hollinger avait oublié qu’il avait enregistré sur bande audio sa conversation avec M.F. et que celle‑ci lui avait dit quelque chose au sujet de l’incident au Ranger Motel. À un certain moment entre l’entrevue et le procès, l’agent Hollinger a égaré la bande. Il a témoigné qu’il l’avait cherchée, mais sans succès.
8 La raison donnée par l’agent Hollinger pour expliquer le peu de notes qu’il avait pris était que, le lendemain de l’arrestation de M.F., il avait tiré dans les pneus d’une auto après une poursuite à grande vitesse, et qu’il faisait l’objet d’une enquête à cet égard. Il a dit que cela avait été [traduction] «une période de grand stress».
9 Au procès, l’avocat de l’accusé a demandé l’arrêt des procédures, invoquant le défaut du ministère public de divulguer l’existence de l’enregistrement audio fait par l’agent Hollinger de l’entrevue avec la première plaignante. Le juge Wilkins a accordé la demande d’arrêt des procédures. La Cour d’appel a accueilli l’appel formé contre cette décision et a ordonné la tenue d’un nouveau procès.
Les décisions des juridictions inférieures
La Cour du Banc de la Reine de l’Alberta
10 Le juge Wilkins a analysé les intérêts opposés de ceux qui se disent victimes et de la société, d’une part, et des personnes accusées, d’autre part, savoir, dans le cas des premiers, l’intérêt à ce que les personnes accusées soient traduites devant les tribunaux, et, dans le cas des secondes, leur droit de présenter une défense pleine et entière. Il a rejeté la suggestion du ministère public de ne pas faire témoigner M.F. parce que cela ne concernerait pas le préjudice causé aux autres accusés.
11 Le juge Wilkins a conclu que les accusés avaient tous établi, suivant la prépondérance des probabilités, que leur droit respectif de contre‑interroger M.F. et les autres témoins serait compromis parce qu’ils n’avaient pas accès à l’enregistrement audio de l’entrevue initiale, ni à quelque transcription de celle-ci ou à d’autres notes substantielles y ayant trait. Selon lui, la présente affaire se distinguait des arrêts cités du fait qu’en l’espèce il n’y avait aucun élément de preuve ou document au moyen duquel le ministère public pourrait démontrer qu’il avait fait une divulgation substantielle de ces renseignements vitaux. Cet élément n’existait plus, et il ne pouvait ordonner au ministère public de le produire. Par conséquent, l’arrêt des procédures était la seule mesure permettant de réparer le préjudice causé par la non‑divulgation par le ministère public.
12 Le juge Wilkins a entièrement rejeté l’allégation de l’avocat d’un des défendeurs que le ministère public avait commis un abus de procédure. Il était convaincu qu’aucun mobile illégitime ne pouvait être imputé au ministère public ou à la police relativement à la perte de la bande audio.
La Cour d’appel de l’Alberta (1996), 181 A.R. 192
13 La cour a exprimé l’avis que le juge du procès avait commis une erreur en concluant que le ministère public avait manqué à son obligation de divulgation. Comme le ministère public ne pouvait divulguer que ce qui était en sa possession et sous son contrôle, il ne pouvait divulguer l’enregistrement sur bande audio, puisque cette bande avait été perdue par inadvertance. Précisant qu’elle n’entendait pas conclure que la police n’avait pas l’obligation de conserver les éléments de preuve et les déclarations qu’elle recueille, la cour a néanmoins statué que la perfection n’était pas requise. La perte par inadvertance d’une déclaration ne devrait pas davantage entraîner un arrêt des procédures que l’omission d’un policier de prendre des notes complètes ou de consigner chaque conversation qu’il a avec un témoin. Le ministère public avait divulgué à la défense tout ce qu’il avait en sa possession relativement aux trois jeunes témoins, y compris les déclarations écrites détaillées et des déclarations sur bande audio.
14 La cour a conclu que, comme le ministère public n’avait pas manqué à son obligation de divulgation, elle n’avait pas à se demander si le juge du procès disposait d’éléments de preuve qui lui aurait permis de conclure, suivant la prépondérance des probabilités, que l’atteinte au droit des accusés de présenter une défense pleine et entière était sérieuse au point de justifier l’arrêt des procédures. Le critère applicable avait été dégagé dans l’arrêt R. c. Stinchcombe (1994), 88 C.C.C. (3d) 557 («Stinchcombe (no 2)»). La cour a fait remarquer que personne n’a demandé à l’agent Hollinger si les déclarations écrites de la plaignante différaient de façon importante de celles que contenait la bande audio. La cour a dit être en désaccord avec l’affirmation du juge du procès que la police était tenue par la loi de consigner de façon complète la plainte initiale formulée de vive voix par un plaignant. Il est habituellement impossible en pratique de le faire, car souvent les témoins sont bouleversés ou ont besoin de soins médicaux. Il suffit que la police recueille une déclaration écrite ou encore une déclaration orale qui est ensuite consignée par écrit dans un délai raisonnable, à moins que la preuve n’établisse, suivant la prépondérance des probabilités, que la déclaration orale diffère de façon importante -- à quelque égard autre qu’un manque de détails -- de celle faite plus tard par écrit.
Les questions en litige
15 1. Le ministère public est‑il dégagé de son obligation de divulgation s’il perd un élément de preuve pertinent qu’il a eu en sa possession?
2. Le juge du procès a‑t‑il fait erreur en inscrivant l’arrêt des procédures?
L’analyse
Le respect de l’obligation de divulgation dans les affaires de perte d’éléments de preuve
16 Depuis l’arrêt de notre Cour R. c. Stinchcombe, [1991] 3 R.C.S. 326 («Stinchcombe (no 1)»), il est bien établi que le ministère public a l’obligation de divulguer tous les éléments de preuve pertinents en sa possession, qu’ils soient inculpatoires ou exculpatoires et qu’il compte s’en servir ou non. Dans cette affaire, les déclarations des témoins posaient un problème particulier. Nous avons conclu que les notes prises par les policiers doivent être divulguées et que, s’il n’en existe pas, il faut communiquer un énoncé de ce que «va dire» le témoin, établi à partir des renseignements dont dispose le ministère public et résumant la déposition: voir la p. 344.
17 Dans R. c. Egger, [1993] 2 R.C.S. 451, notre Cour a reconnu que l’obligation de divulgation du ministère public donnait naissance à une obligation de conserver les éléments de preuve pertinents. En effet, à la p. 472, nous avons souligné que le ministère public pouvait être tenu de garder des échantillons de sang au-delà du délai de trois mois prévu par la loi, afin de respecter les exigences en matière de divulgation découlant de l’arrêt Stinchcombe (no 1).
18 La question des obligations du ministère public en matière de divulgation lorsque des éléments de preuve sont perdus s’est soulevée au cours du nouveau procès ordonnée par notre Cour dans Stinchcombe (no 1). La police avait égaré l’enregistrement audio de l’entrevue d’un témoin, entrevue au cours de laquelle cette personne avait exprimé des doutes quant à l’exactitude de son témoignage antérieur. L’agent qui avait fait l’entrevue était décédé des suites d’une tumeur au cerveau. Cependant, le ministère public avait communiqué une transcription de l’entrevue. En écartant l’arrêt des procédures inscrit par le juge du procès, la Cour d’appel de l’Alberta a souligné que ce sont les renseignements que contiennent les déclarations des témoins qui doivent être divulgués et non l’original de la déclaration: Stinchcombe (no 2), précité. Notre Cour a été d’accord avec cette conclusion, [1995] 1 R.C.S. 754, au par. 2:
Le ministère public ne peut produire que ce qu'il a en sa possession ou ce dont il a le contrôle. Il n'existe pas de droit absolu de faire produire les originaux. Si le ministère public a les originaux des documents qui doivent être produits, il doit les produire ou permettre qu'ils soient examinés. Cependant, si les originaux ne sont pas disponibles et si le ministère public les a déjà eu en sa possession, il doit expliquer leur absence. Si l'explication est satisfaisante, le ministère public s'est acquitté de son obligation, sauf si la conduite qui a entraîné l'absence ou la perte des originaux est en elle‑même telle qu'elle pourrait justifier une réparation aux termes de la Charte canadienne des droits et libertés .
19 Un principe similaire a été établi dans R. c. Chaplin, [1995] 1 R.C.S. 727, au par. 25:
Dans les cas où l’existence de certains renseignements a été établie, le ministère public est tenu de justifier la non‑divulgation en démontrant soit qu’il n’en a pas le contrôle soit qu’ils sont manifestement sans pertinence ou privilégiés.
20 Cette obligation de justification découle de l’obligation qu’ont le ministère public et la police de conserver les fruits de l’enquête. Le droit à la divulgation serait vide de sens si le ministère public n’était pas tenu de conserver des éléments de preuve qu’on sait pertinents. Pourtant, malgré tous les efforts que déploie le ministère public pour conserver la preuve, comme l’être humain n’est pas infaillible, il arrive, à l’occasion, que des éléments soient perdus. Le principe établi dans l’arrêt Stinchcombe (no 2), précité, reconnaît ce malheureux état de fait. Si les explications du ministère public convainquent le juge du procès que la preuve n’a été ni détruite ni perdue par suite d’une négligence inacceptable, l’obligation de divulgation n’a pas été violée. Toutefois, si le ministère ne parvient pas à convaincre le juge à cet égard, il manque à ses obligations en matière de divulgation et il y a en conséquence violation de l’art. 7 de la Charte . Un tel défaut pourrait également indiquer qu’il s’est produit un abus de procédure, mais il s’agit-là d’une toute autre question. L’accusé n’a pas à établir qu’il y a eu abus de procédure pour démontrer que le ministère public ne s’est pas acquitté de l’obligation de divulgation que lui impose l’art. 7 .
21 Pour déterminer si l’explication du ministère public est satisfaisante, la Cour doit analyser les circonstances dans lesquelles la preuve a été perdue. La principale considération est la question de savoir si le ministère public ou la police (selon le cas) a pris des mesures raisonnables dans les circonstances pour conserver la preuve en vue de sa divulgation. Un facteur qui doit être pris en considération est la pertinence qu’on accordait alors à l’élément de preuve en cause. On ne peut attendre de la police qu’elle conserve tout ce qui lui passe entre les mains au cas où cela deviendrait un jour pertinent. En outre, même la perte d’un élément de preuve pertinent ne constituera pas une violation de l’obligation de divulgation si la conduite de la police était raisonnable. Cependant, plus la pertinence d’un élément de preuve est grande, plus le degré de diligence attendu des policiers pour conserver cette preuve est élevé.
22 Quelle conduite découlant du défaut de divulguer constituera un abus de procédure? Par définition, il doit s’agir d’une conduite d’une autorité gouvernementale qui viole les principes fondamentaux qui sous‑tendent le sens du franc‑jeu et de la décence de la société. La destruction de propos délibéré d’éléments de preuve par la police ou par d’autres représentants du ministère public en vue de contourner l’obligation de divulgation de celui‑ci est un exemple du genre de conduites visées. Toutefois, l’abus de procédure ne se limite pas aux conduites de représentants du ministère public qui agissent pour un mobile illégitime. Voir, dans R. c. O’Connor, [1995] 4 R.C.S. 411, aux par. 78 à 81, les propos exprimés par le juge L’Heureux‑Dubé pour la majorité sur cette question. Par conséquent, d’autres dérogations graves à l’obligation qu’a le ministère public de conserver les éléments qui doivent être produits peuvent également constituer un abus de procédure, même s’il n’est pas établi que des éléments de preuve ont été détruits de propos délibéré pour faire obstacle à leur divulgation. Dans certains cas, une conduite démontrant un degré inacceptable de négligence pourrait être suffisante.
23 Dans l’une ou l’autre des circonstances évoquées précédemment, que le défaut de divulguer du ministère public constitue ou non un abus de procédure ou un autre manquement à son obligation de divulgation et, partant, une violation de l’art. 7 de la Charte , il est possible que l’arrêt des procédures soit la réparation convenable s’il s’agit d’un des rares cas où cette réparation, dont les critères d’application ont tout récemment été exposés dans O’Connor, précité, peut être accordée. En toute déférence pour l’opinion exprimée par ma collègue le juge L’Heureux-Dubé selon laquelle le droit à la divulgation n’est pas un principe de justice fondamentale visé à l’art. 7 , cette question a été tranchée dans Stinchcombe (no 1), précité, et la réponse confirmée dans R. c. Carosella, [1997] 1 R.C.S. 80. Dans Stinchcombe (no 1), le droit de présenter une défense pleine et entière, dont le droit à la divulgation fait partie intégrante, a été spécifiquement reconnu comme étant un principe de justice fondamentale visé à l’art. 7 de la Charte . Ce principe a été réaffirmé dans Carosella. Au paragraphe 37 de cet arrêt, j’ai dit ce qui suit au nom de la majorité:
Le droit à la communication de documents qui satisfont au critère préliminaire établi dans Stinchcombe est l’un des éléments du droit de présenter une défense pleine et entière qui est lui un principe de justice fondamentale visé à l’art. 7 de la Charte . Le fait de manquer à cette obligation constitue une atteinte aux droits constitutionnels de l’accusé, sans qu’il soit nécessaire de prouver l’existence d’un préjudice additionnel. Pour paraphraser les propos du juge en chef Lamer dans l’arrêt Tran [[1994] 2 R.C.S. 951], la violation de ce principe de justice fondamentale est préjudiciable en soi. L’obligation de prouver un préjudice additionnel ou concret concerne la réparation qui doit être déterminée en application du par. 24(1) de la Charte .
24 L’obligation du ministère public en matière de divulgation de la preuve ne couvre évidemment pas tous les aspects du droit de présenter une défense pleine et entière garanti par l’art. 7 de la Charte . En effet, même lorsque le ministère public s’est acquitté de son obligation en divulguant tous les renseignements pertinents en sa possession et en expliquant les circonstances de la perte de tout élément de preuve, l’accusé jouit toujours du droit que lui garantit l’art. 7 de présenter une défense pleine et entière. Ainsi, il est possible, dans des circonstances exceptionnelles, que la perte d’un document soit à ce point préjudiciable au droit de présenter une défense pleine et entière qu’elle porte atteinte au droit de l’accusé à un procès équitable. Dans de telles circonstances, il est possible que l’arrêt des procédures soit la réparation convenable, pourvu que les critères dont j’ai fait état plus tôt soient respectés.
25 Il n’est pas nécessaire, pour trancher le présent cas, d’élaborer un critère devant être utilisé dans les affaires de ce genre. Qu’il suffise de dire que, dans les cas où le ministère public s’est acquitté de ses obligations en matière de divulgation, l’accusé qui prétend que la perte d’un élément de preuve a eu pour effet de violer l’art. 7 doit démontrer que cette perte cause un préjudice concret à son droit de présenter une défense pleine et entière. Une telle exigence ressort clairement des affaires d’éléments de preuve perdus examinées par ma collègue le juge L’Heureux‑Dubé dans ses motifs dans Carosella, précité; voir les par. 76 à 80.
26 L’appelant a cherché à établir un parallèle entre le présent cas et l’affaire Carosella, arrêt rendu tout juste avant le début de l’audition du présent pourvoi. Cependant, il existe une distinction très nette entre les deux affaires. Dans Carosella, les documents détruits étaient pertinents et devaient être divulgués en vertu du critère établi dans O’Connor, précité. La conduite du centre d’aide aux victimes d’agression sexuelle avait fait perdre à l’accusé le droit que lui garantit la Charte d’obtenir la production de ces documents. Cette situation constituait une atteinte grave aux droits garantis à l’accusé par la Constitution et, dans les circonstances particulières de cette affaire, l’arrêt des procédures était la seule réparation convenable. Par contre, dans les cas où un élément de preuve est perdu par inadvertance, les mêmes inquiétudes ne se soulèvent pas en ce qui concerne la création de propos délibéré d’obstacles à l’exercice par les tribunaux de leurs pouvoirs en matière d’admission de la preuve. Comme en témoigne cet extrait du jugement de la majorité dans cette affaire (au par. 56), nous avons expressément distingué ce cas des affaires d’éléments de preuve perdus en général:
Le système de justice fonctionne le mieux et ses décisions inspirent confiance au public lorsque ses mécanismes permettent de rendre disponibles tous les éléments de preuve pertinents qui ne sont pas par ailleurs exclus en raison d’une politique d’intérêt public prépondérante. La confiance dans le système serait minée si l’administration de la justice excusait les comportements visant à contrecarrer les procédures des tribunaux. L’organisme a pris la décision d’entraver le cours de la justice en détruisant systématiquement des éléments de preuve dont la production pourrait être requise en raison des pratiques des tribunaux. Ce n’est pas une décision qui relève de l’organisme. Dans notre système, qui est régi par la primauté du droit, c’est aux tribunaux qu’il appartient de décider quels sont les éléments de preuve qui doivent être produits ou admis. C’est cet aspect particulier du présent pourvoi qui distingue le présent cas des affaires d’éléments de preuve perdus en général. [Je souligne.]
Le moment de la décision sur la demande d’arrêt des procédures
27 La réponse à la question de savoir si l’arrêt des procédures est une réparation convenable dépend de l’effet qu’a, sur l’équité du procès, la conduite causant un abus de procédure ou quelque autre préjudice. Souvent, il est préférable de trancher cette question au fur et à mesure du déroulement du procès. En conséquence, le juge du procès a le pouvoir discrétionnaire de statuer sur la demande d’arrêt des procédures soit sur‑le‑champ, soit après avoir entendu une partie ou la totalité de la preuve. À moins qu’il ne soit évident qu’aucune autre mesure ne pourra réparer le préjudice causé par la conduite donnant lieu à l’abus, il est généralement préférable de surseoir à statuer sur la demande. Ainsi, le juge sera en mesure d’évaluer l’ampleur du préjudice et de déterminer si les mesures prises pour réduire celui-ci au minimum se sont avérées fructueuses. Il s’agit de la procédure adoptée par la Cour d’appel de l’Ontario dans les affaires d’éléments de preuve perdus. Dans R. c. B. (D.J.) (1993), 16 C.R.R. (2d) 381, la cour a dit ceci, à la p. 382:
[traduction] Il était impossible d’évaluer l’ampleur du préjudice dans les circonstances de l’espèce sans avoir entendu toute la preuve pertinente, preuve dont la nature permettait de démontrer si le préjudice était réel ou minimal.
De même, dans R. c. Andrew (S.) (1992), 60 O.A.C. 324, la cour a conclu, à la p. 325, que, sauf si la violation de la Charte [traduction] «est flagrante et manifeste, il est préférable que le procès ait lieu et que la question de la violation soit examinée au fur et à mesure de la présentation de la preuve». Voir également: R. c. François (L.) (1993), 65 O.A.C. 306; R. c. Kenny (1991), 92 Nfld. & P.E.I.R. 318 (C.S.T.‑N. 1re inst.).
28 J’ajouterais que, même si le juge du procès rejetait la requête dès le début du procès, une autre requête au même effet pourrait être présentée advenant un changement important de circonstances. Voir R. c. Adams, [1995] 4 R.C.S. 707, et R. c. Calder, [1996] 1 R.C.S. 660. Il en serait ainsi dans le cas où, après le rejet de sa demande, l’accusé serait en mesure d’établir un changement appréciable de l’ampleur du préjudice.
L’application à la présente affaire
29 Il faut donc se demander si l’explication du ministère public était satisfaisante. À mon avis, elle l’était. Même si le dossier est mince, rien n’indique que l’agent Hollinger a fait preuve de négligence en ce qui concerne la conservation de l’enregistrement sur bande audio de l’entrevue qu’il a eue avec M.F. La conversation n’a pas été enregistrée pour les fins d’une enquête criminelle, mais dans le cadre de la demande d’ordonnance de traitement en milieu fermé. Il ne considérait pas qu’il s’agissait d’une conversation détaillée. L’agent Hollinger a fait l’enregistrement avant le début de l’enquête sur les activités de l’accusé, et il ne l’a pas remis à l’agent qui enquêtait sur les accusations en question. Il n’a pas non plus participé à cette enquête. Il ressort du dossier que l’agent Hollinger a écouté la bande en préparant le témoignage qu’il rendrait à l’audition de la demande d’ordonnance de traitement en milieu fermé. Il s’ensuit qu’il a pris soin de la conserver, du moins jusqu’à la tenue de l’audience. On ignore toujours de quelle manière la bande a disparu par la suite. L’agent Hollinger a expliqué qu’il ne savait pas ce qui était arrivé à la bande, mais qu’il l’avait cherchée sans succès. Il a en outre témoigné avoir vécu une situation passablement stressante et traumatisante peu de temps après avoir fait l’enregistrement, soit le fait d’avoir fait feu en direction d’une automobile et l’enquête qui en a découlé. Ces facteurs m’incitent à conclure que l’agent Hollinger n’a pas omis de prendre des mesures raisonnables dans les circonstances pour conserver la bande.
30 Il faut ensuite se demander si l’explication révèle une conduite constituant un abus de procédure. La réponse est non. Le juge du procès a complètement rejeté l’argument de la défense voulant que la conduite du ministère public ait constitué un abus de procédure, et il n’a pas été convaincu qu’un mobile illégitime pouvait être imputé au ministère public ou à la police. Bien que le juge du procès n’ait pas expressément abordé la question de la négligence, je suis convaincu que les circonstances dans lesquelles la bande a été perdue ne constituaient pas un abus de procédure.
31 L’appelant a soutenu que la perte de la bande a porté atteinte à son droit de présenter une défense pleine et entière, pour le motif qu’elle aurait été utile pour contre‑interroger M.F. Au soutien de sa prétention, l’appelant s’est référé au témoignage de l’agent Hollinger qui a dit, devant le tribunal de la famille, que M.F. avait [traduction] «menti à quelques reprises» au cours de l’entrevue avec les policiers. De plus, l’appelant a prétendu subir un préjudice en raison d’incohérences entre le témoignage de M.F. à l’enquête préliminaire et celui donné par d’autres témoins, et du fait que la déclaration perdue de M.F. avait été faite avant sa déclaration écrite, laquelle a été rédigée après qu’elle a eu l’occasion de consulter d’autres témoins.
32 Je conclus que l’appelant n’a pas établi l’existence d’une atteinte à son droit de présenter une défense pleine et entière. Un certain nombre de facteurs m’amène à cette conclusion. L’agent Hollinger ne considérait pas que l’entrevue enregistrée sur bande audio était une conversation détaillée. De plus, il enquêtait sur une adolescente en fugue et non sur un réseau de prostitution. M.F. a fait quatre autres déclarations à la police en plus de témoigner à l’enquête préliminaire. Fait plus important encore, il existe une autre source de renseignements: l’agent Hollinger a déjà témoigné que M.F. avait «menti à quelques reprises». Ce fait est en soi extrêmement utile à la défense pour attaquer la crédibilité du témoignage de M.F. L’agent Hollinger a été contre‑interrogé à l’occasion d’un voir‑dire au procès. On ne lui a cependant pas demandé de précisions sur les mensonges de M.F., ni s’il y avait des incohérences entre les propos de M.F. enregistrés sur la bande et les déclarations obtenues par la suite. Tant que cette preuve n’aura pas été entendue, il est à tout le moins prématuré de prétendre qu’il y a atteinte grave au droit de l’appelant de présenter une défense pleine et entière. Par surcroît, même en adoptant une attitude optimiste quant à ce que la bande aurait révélé, j’ai de la difficulté à imaginer comment un contre‑interrogatoire, même fructueux, pourrait miner davant