Merck Sharp & Dohme Corp. c. Sandoz Canada Inc.

Merck Sharp & Dohme Corp. c. Sandoz Canada Inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2020-12-22
Référence neutre
2020 CF 1180
Numéro de dossier
T-670-20, T-673-20
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20201222
Dossiers : T-670-20
T-673-20
Référence : 2020 CF 1180
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario), le 22 décembre 2020
En présence de monsieur le juge Southcott
ENTRE :
MERCK SHARP & DOHME CORP.
ET
MERCK CANADA INC.
demanderesses
et
SANDOZ CANADA INC.
défenderesse
Dossier : T-673-20
ET ENTRE :
MERCK SHARP & DOHME CORP.
ET
MERCK CANADA INC.
demanderesses
et
PHARMASCIENCE INC.
défenderesse
JUGEMENT ET MOTIFS
I. Aperçu
[1] Sandoz Canada Inc. et Pharmascience Inc. sont toutes deux défenderesses dans une action en contrefaçon de brevet intentée par Merck Sharp & Dohme Corp. et Merck Canada Inc. (dossiers de la Cour nos T-670-20 et T-673-20, respectivement). Dans le cadre de l’action à laquelle elle est partie, chaque défenderesse a déposé une requête en vue d’obtenir un jugement sommaire en application de l’article 215 des Règles des Cours fédérales, DORS/98-106 [les Règles], ou, subsidiairement, une ordonnance radiant la déclaration déposée dans le cadre de cette action conformément à l’article 221 des Règles.
[2] Les requêtes sont fondées sur la position des défenderesses selon laquelle l’article 8.2 du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), DORS/93-133 [le Règlement ou le Règlement sur les MB (AC)], pris en vertu de la Loi sur les brevets, LRC 1985, c P-4 [la Loi], impose un délai de prescription et les actions ont été introduites après l’expiration de ce délai.
[3] Merck Sharp & Dohme Corp. et Merck Canada Inc., soit les demanderesses dans les deux actions, soutiennent que ces requêtes devraient être rejetées, mais sollicitent aussi un jugement sommaire rejetant la défense des défenderesses fondée sur le délai de prescription.
[4] Les défenderesses ont présenté les requêtes dans les deux actions en déposant des avis de requête le 17 juillet 2020. Elles ont ensuite modifié leurs avis de requête le 4 septembre 2020. Les requêtes ont été entendues ensemble le 23 novembre 2020. Comme les arguments des parties dans les deux affaires sont identiques, les présents motifs s’appliquent aux requêtes dans les deux actions.
[5] Pour les motifs expliqués plus en détail ci-dessous, les requêtes des défenderesses sont rejetées et la demande de jugement sommaire des demanderesses est accueillie. Il existe en l’espèce des circonstances qui justifient que la Cour rende un jugement sommaire sur la question d’interprétation législative soulevée par les parties. Je suis d’accord avec l’argument des demanderesses selon lequel l’article 8.2 du Règlement n’impose pas de délai de prescription applicable aux actions intentées en vertu de cette disposition. Mon jugement rejettera donc, dans chaque action, la défense des défenderesses fondée sur le délai de prescription.
A. Contexte législatif et réglementaire
[6] Voici une description générale du régime réglementaire sous‑jacent à la question soulevée dans les présentes requêtes. Les dispositions législatives et réglementaires pertinentes sur cette question seront examinées plus en détail dans la partie « Analyse » des présents motifs.
[7] Pour vendre un médicament au Canada, les fabricants de produits pharmaceutiques doivent obtenir l’autorisation de Santé Canada sous la forme d’un avis de conformité [AC] délivré en vertu de règlements pris en vertu de la Loi sur les aliments et drogues, LRC 1985, c F‑27. Une « première personne » qui dépose une demande d’AC pour un médicament peut présenter au ministre de la Santé une liste de brevets liés au médicament et, si elle reçoit un AC, faire inscrire cette liste au registre des brevets en vertu du Règlement sur les MB (AC) (art 4(1) et 3(7)). Lorsqu’une « seconde personne » dépose par la suite une demande d’AC qui renvoie à un médicament pour lequel un brevet est inscrit au registre des brevets, le Règlement exige que cette seconde personne signifie à la première personne un avis d’allégation [AA] relativement au médicament, qui inclut notamment, le cas échéant, toute allégation portant que le brevet inscrit est invalide (art 5 du Règlement).
[8] En vertu du paragraphe 6(1) du Règlement, la première personne ou le propriétaire d’un brevet qui reçoit un AA peut, dans les 45 jours suivant la signification de l’AA, intenter une action devant la Cour fédérale contre la seconde personne qui a signifié l’AA afin d’obtenir une déclaration portant que la fabrication, la construction, l’exploitation ou la vente d’un médicament, conformément à la présentation de la seconde personne, contreferait le brevet. Le droit d’action prévu au paragraphe 6(1) ne s’applique qu’aux brevets inscrits auxquels renvoie l’AA. Une action intentée en vertu du paragraphe 6(1) déclenche un sursis automatique empêchant le ministre de la Santé de délivrer un AC à la seconde personne pendant 24 mois (alinéa 7(1)d) du Règlement). Le paragraphe 6(1) est libellé comme suit :
6 (1) La première personne ou le propriétaire d’un brevet qui reçoit un avis d’allégation en application de l’alinéa 5(3)a) peut, au plus tard quarante-cinq jours après la date à laquelle la première personne a reçu signification de l’avis, intenter une action contre la seconde personne devant la Cour fédérale afin d’obtenir une déclaration portant que la fabrication, la construction, l’exploitation ou la vente d’une drogue, conformément à la présentation ou au supplément visé aux paragraphes 5(1) ou (2), contreferait tout brevet ou tout certificat de protection supplémentaire visé par une allégation faite dans cet avis.
6 (1) The first person or an owner of a patent who receives a notice of allegation referred to in paragraph 5(3)(a) may, within 45 days after the day on which the first person is served with the notice, bring an action against the second person in the Federal Court for a declaration that the making, constructing, using or selling of a drug in accordance with the submission or supplement referred to in subsection 5(1) or (2) would infringe any patent or certificate of supplementary protection that is the subject of an allegation set out in that notice.
[9] L’article 8.2 du Règlement, dont l’interprétation est en litige dans les présentes requêtes, confère à la première personne ou au propriétaire d’un brevet le droit, sur réception d’un AA, d’intenter une action en contrefaçon de brevet qui pourrait résulter de la fabrication, de la construction, de l’exploitation ou de la vente du médicament faisant l’objet de la présentation de la seconde personne. Le droit d’action prévu à l’article 8.2 s’applique aux brevets autres que ceux inscrits mentionnés dans l’AA. L’article 8.2 est rédigé comme suit :
8.2 Sur réception d’un avis d’allégation à l’égard d’une présentation ou d’un supplément, la première personne ou le propriétaire d’un brevet peut, en vertu des paragraphes 54(1) ou 124(1) de la Loi sur les brevets, intenter une action en contrefaçon d’un brevet ou d’un certificat de protection supplémentaire – autre qu’un brevet ou un certificat de protection supplémentaire visé par une allégation faite dans cet avis – à l’égard de la contrefaçon qui pourrait résulter de la fabrication, de la construction, de l’exploitation ou de la vente de la drogue conformément à la présentation ou au supplément.
8.2 On receipt of a notice of allegation relating to a submission or supplement, a first person or owner of a patent may, under subsection 54(1) or 124(1) of the Patent Act, bring an action for infringement of a patent or certificate of supplementary protection – other than one that is the subject of an allegation set out in that notice – that could result from the making, constructing, using or selling of the drug in accordance with the submission or supplement.
B. Contexte factuel
[10] La demanderesse, Merck Canada Inc., est autorisée par Santé Canada à vendre de la sitagliptine (vendue sous la marque nominale JANUVIA) au Canada. L’autre demanderesse, Merck Sharp & Dohme Corp., est propriétaire de trois brevets inscrits au registre des brevets pour la sitagliptine. Le 13 février 2020, les défenderesses ont toutes deux signifié à Merck Canada Inc. un AA à l’égard de ces trois brevets inscrits. Chaque AA indiquait qu’une approbation réglementaire était demandée pour commercialiser et vendre un comprimé générique de sitagliptine au Canada.
[11] Moins de 45 jours plus tard, les demanderesses ont déposé des déclarations en vertu du paragraphe 6(1) du Règlement sur les MB (AC)) (dans les dossiers no T-418-20 et T-419-20) contre chacune des défenderesses concernant les trois brevets visés par les AA. Par conséquent, conformément à l’alinéa 7(1)d) du Règlement, il y a un sursis automatique de 24 mois pour la délivrance d’un AC visant les médicaments génériques faisant l’objet des présentations des défenderesses à Santé Canada.
[12] En plus des brevets inscrits, Merck Sharp & Dohme Corp. est propriétaire du brevet canadien no 2,518,435 [brevet 435], qui n’est pas inscrit au registre des brevets. Le 24 juin 2020, les demanderesses ont déposé des déclarations pour intenter, en vertu de l’article 8.2 du Règlement, les actions sous-tendant les présentes requêtes (dans les dossiers nos T-670-20 et T‑673-20), dans lesquelles elles alléguaient que la fabrication, la construction, l’exploitation ou la vente de comprimés de sitagliptine par les défenderesses contreviendrait à certaines revendications du brevet 435.
[13] Le 17 juillet 2020, les défenderesses ont déposé les versions originales des présentes requêtes en vue de faire radier les actions intentées en vertu de l’article 8.2 du Règlement, conformément à l’article 221 des Règles. Ces requêtes se fondaient sur le fait que, selon l’interprétation qu’il convient de donner à l’article 8.2, cet article prévoie un délai de prescription de 45 jours, qui a commencé à courir au moment de la signification des AA, et que les demanderesses ont signifié 132 jours après avoir reçu les AA leurs déclarations pour les actions intentées en vertu de l’article 8.2.
[14] Les requêtes devaient initialement être entendues le 3 septembre 2020. Toutefois, à la fin d’août 2020, les défenderesses ont informé la Cour qu’elles avaient l’intention de modifier leurs requêtes pour ajouter une demande de jugement sommaire. Après avoir entendu les observations des parties, la protonotaire Furlanetto a ordonné, le 11 septembre 2020, que les requêtes en jugement sommaire et en radiation modifiées des défenderesses soient entendues le 23 novembre 2020 et que les demanderesses conservent le droit de soulever, aux fins d’adjudication des dépens, le report de l’audience et les modifications apportées à ces requêtes, ces éléments pouvant être considérés comme pertinents.
II. Questions en litige
[15] Les défenderesses soutiennent que les questions à trancher dans la présente requête sont les suivantes :
Le Règlement sur les MB (AC) impose-t-il des exigences quant au délai de prescription des actions intentées en vertu de l’article 8.2?
La déclaration des demanderesses dans chaque action devrait-elle être rejetée ou radiée au motif qu’elle a été déposée après l’expiration du délai de prescription?
[16] Les demanderesses s’opposent aux requêtes. Elles soutiennent également que la Cour devrait déterminer s’il y a lieu d’accorder un jugement sommaire en faveur des demanderesses qui rejetterait la défense des défenderesses fondée sur le délai de prescription au motif qu’elle ne soulève pas de véritable question litigieuse.
III. Analyse
A. Caractère approprié de la question du délai de prescription pour un jugement sommaire
[17] Bien que la présente requête ait été initialement présentée conformément à l’article 221 des Règles sous forme de requête en radiation, les documents de requête modifiés et les arguments présentés par les parties à l’audience mettaient l’accent sur la possibilité d’obtenir un jugement sommaire pour trancher la question juridique de savoir si un délai de prescription de 45 jours s’applique aux actions intentées en vertu de l’article 8.2 du Règlement.
[18] L’article 215(1) des Règles prévoit que si, par suite d’une requête en jugement sommaire, la Cour est convaincue qu’il n’existe pas de véritable question litigieuse quant à une déclaration ou à une défense, elle rend un jugement sommaire en conséquence. Dans Milano Pizza Ltd c 6034799 Canada Inc, 2018 CF 1112 [Milano Pizza] aux para 24 à 41, la juge Mactavish a résumé le droit régissant les requêtes en jugement sommaire devant la Cour fédérale, et a notamment expliqué que les jugements sommaires ont pour objet de permettre à la Cour de statuer sommairement sur des actions qui ne devraient pas se rendre à procès, parce qu’elles ne soulèvent pas de véritable question litigieuse qui devrait donner lieu à un procès, épargnant ainsi les ressources judiciaires limitées et améliorant l’accès à la justice (au para 25).
[19] Comme les défenderesses l’ont fait remarquer, dans Rodriguez c Canada, 2018 CF 1125, le juge Norris a fait observer que, lorsque nul ne conteste réellement la preuve et que le seul litige consiste à savoir comment appliquer les principes juridiques pertinents, l’affaire peut être tranchée facilement et équitablement dans le contexte d’une requête de jugement sommaire (au para 24). La question de savoir si un délai de prescription est expiré est le genre de circonstances pour lesquelles l’octroi d’un jugement sommaire peut être approprié (voir, par exemple, Lepage c Canada, 2017 CF 1136 au para 53).
[20] Je n’ai pas besoin d’examiner plus en détail les principes qui régissent la possibilité d’obtenir un jugement sommaire parce que les parties aux présentes requêtes conviennent que la question du délai de prescription soulevée par les requêtes des défenderesses peut être tranchée de cette façon. Les demanderesses s’opposent aux requêtes au motif qu’il n’existe pas de délai de prescription de 45 jours, comme les défenderesses le prétendent. Elles exhortent toutefois la Cour à se prononcer en leur faveur en rendant un jugement sommaire sur cette question. En d’autres termes, les parties ne s’entendent pas sur la question de savoir s’il existe un délai de prescription applicable, mais elles conviennent que la Cour devrait trancher cette question dans un sens ou dans l’autre dans le cadre des présentes requêtes et rendre un jugement sommaire à cet égard en conséquence.
[21] Bien sûr, si les demanderesses ont gain de cause à l’égard de cette question, un jugement sommaire en leur faveur ne servira qu’à retirer un des moyens de défense des questions soulevées dans les actions. Toutefois, comme les défenderesses le font remarquer dans leurs observations écrites, les paragraphes 215(2) et (3) des Règles permettent à la Cour d’accueillir en partie des requêtes en jugement sommaire. Les demanderesses s’appuient également sur Apotex Inc c Pfizer Canada Inc, 2016 CF 136 aux para 33 à 36, où le juge Diner a conclu que, dans le cadre d’une requête concernant l’interprétation d’une loi, la Cour pouvait rendre un jugement sommaire en faveur de l’une ou l’autre des parties, peu importe qu’une requête incidente ait été déposée ou non. (Voir aussi Milano Pizza, au para 111.)
[22] Les présentes requêtes soulèvent une question d’interprétation législative. Les parties ne contestent pas les faits et, de toute façon, il n’est nécessaire de tirer aucune conclusion de fait pour trancher la question d’interprétation législative. Je conviens avec les parties que cette question peut être tranchée par un jugement sommaire dans le cadre des présentes requêtes.
B. Principes d’interprétation législative
[23] Les parties s’entendent également sur les principes fondamentaux qui régissent l’interprétation législative, bien que, comme je l’expliquerai plus loin dans la présente analyse, elles diffèrent quelque peu d’opinion sur certaines des nuances des principes d’interprétation identifiés dans la jurisprudence, et elles ne s’entendent pas sur le résultat de l’application de ces principes à la question en cause.
[24] Les parties conviennent que Rizzo & Rizzo Shoes Ltd (Re), [1998] 1 RCS 27 [Rizzo Shoes] est l’arrêt de principe en ce qui concerne ce que l’on appelle l’« approche moderne » en matière d’interprétation législative, qui exige que le libellé d’une loi soit interprété dans son contexte global en suivant le sens ordinaire et grammatical qui s’harmonise avec l’esprit de la loi, l’objet de la loi et l’intention du législateur (au para 21). L’interprétation d’une disposition législative comprend une analyse textuelle, contextuelle et téléologique destinée à dégager un sens qui s’harmonise avec la loi dans son ensemble (voir, par exemple, Celgene Corp c Canada (Procureur général), 2011 CSC 1 au para 21).
[25] Les défenderesses soulignent également que l’objectif législatif devrait être pris en compte à chaque étape de l’analyse législative, y compris lors de l’analyse textuelle. Dans la mesure où le libellé le permet, il faut privilégier l’interprétation qui est compatible avec l’objectif législatif ou qui en favorise la réalisation, tout en évitant celle qui fait échec à cet objectif (voir Ruth Sullivan, Construction of Statutes, 6e éd (Toronto, Lexis Nexis, 2014) [Sullivan] à la p 260).
[26] De plus, les défenderesses s’appuient essentiellement sur la capacité d’« interpréter de façon atténuée » une disposition, lorsqu’il ressort d’une analyse contextuelle que le législateur souhaitait que la disposition ait une portée limitée, afin que la disposition puisse s’harmoniser avec l’objet de la loi. Dans Merck Frosst Canada Ltd c Apotex Inc, 2009 CAF 187 aux para 87 à 91, la Cour d’appel fédérale a souscrit à cette approche suivie par la Cour fédérale, et a fait la distinction entre « l’interprétation atténuée » et « l’interprétation large ». Dans la décision faisant l’objet de l’appel, Apotex Inc c Merck & Co Inc, 2008 CF 1185 aux para 98 à 102, le juge Hughes s’est fondé sur l’explication de Sullivan concernant la différence entre « l’interprétation atténuée » et « l’interprétation large ». La première est décrite comme une technique légitime d’interprétation, qui comprend l’ajout de restrictions ou de caractéristiques pour donner effet à la portée prévue de la loi. La seconde est décrite comme un élargissement de la portée de la loi et non comme une technique légitime d’interprétation, sauf peut-être en vue d’une réparation constitutionnelle. Le juge Hughes a également expliqué que, bien que la loi soit présumée être bien rédigée (la « présomption de perfection »), cette présomption peut être facilement réfutée, car des erreurs de rédaction se produisent inévitablement.
[27] Les défenderesses soulignent également que, lorsque le libellé qui est interprété figure dans un règlement, le processus d’interprétation doit s’inscrire dans le contexte de la loi habilitante et de ses contraintes (voir AstraZeneca Inc c Canada (Ministre de la Santé), 2006 CSC 49 [AstraZeneca] aux para 15‑16).
[28] Enfin, les défenderesses font remarquer que l’historique et l’évolution d’une loi sont des éléments extrinsèques qui peuvent aider à déterminer l’intention du législateur (voir, par exemple, Rizzo Shoes, au para 31). Les deux parties s’appuient sur le résumé de l’étude d’impact de la réglementation [REIR], qui accompagnait les plus récentes modifications apportées au Règlement en 2017, ainsi que sur les REIR applicables aux séries de modifications précédentes, pour aider à comprendre l’intention du législateur.
[29] Je n’ai aucune difficulté à accepter les principes décrits ci-dessus comme étant pertinents pour le processus d’interprétation législative. J’appliquerai ces principes à l’interprétation de la disposition en cause dans les présentes requêtes.
C. Sources permettant de déterminer l’objectif législatif
[30] Compte tenu de l’argument des défenderesses selon lequel l’objectif législatif imprègne tous les aspects du processus d’interprétation législative, je commencerai par identifier leurs observations concernant les sources à partir desquelles cet objectif peut être déterminé et résumer leurs positions respectives sur l’objectif législatif.
[31] Les observations écrites modifiées des défenderesses décrivent l’objet général du Règlement :
[traduction]
29. Le Règlement vise à établir un équilibre entre l’intérêt de mettre à la disposition du public des médicaments sûrs et efficaces et la nécessité d’empêcher en même temps le recours abusif à l’exception à la contrefaçon de brevets qui concerne les « travaux préalables » visée au paragraphe 55.2(1) de la Loi sur les brevets. Le Règlement vise à atteindre cet équilibre en permettant l’introduction de procédures judiciaires pour régler certaines questions concernant les brevets sans retarder indûment l’accès aux médicaments génériques. Cet objectif est demeuré inchangé par les modifications apportées au Règlement en 2017.
[32] Bien que la description des défenderesses s’appuie en partie sur AstraZeneca (aux para 15‑16), où la Cour a examiné une version antérieure du Règlement, les défenderesses font également remarquer que Genentech, Inc c Celltrion Healthcare Co, Ltd, 2019 CF 293 [Genentech] a décrit l’objet de la version actuelle du Règlement en termes similaires. Plus précisément, Genentech (au para 23) s’est appuyé sur AstraZeneca pour décrire le paragraphe 6(1) du Règlement, adopté dans le but restreint d’empêcher la contrefaçon par une personne qui tire parti des exceptions à la contrefaçon de brevets qui concernent les travaux préalables et l’emmagasinage.
[33] Conformément à leur description exposée ci-dessus quant à l’objet général du Règlement, les défenderesses renvoient également au paragraphe suivant de la section « Contexte » du REIR visant les modifications de 2017 :
La politique sur les brevets pharmaceutiques du gouvernement cherche à équilibrer, d’une part, une protection efficace des brevets visant des drogues innovantes et, d’autre part, l’entrée sur le marché en temps opportun des médicaments génériques moins coûteux qui leur font concurrence. Le Règlement avait pour objet d’assurer cet équilibre en permettant l’introduction de procédures judiciaires sommaires pour régler certaines questions concernant les brevets sans retarder indûment l’accès aux médicaments génériques. Avec le temps, le Règlement est devenu moins efficace, notamment parce que les plaideurs ont intenté des procédures additionnelles en vertu de la Loi sur les brevets (la Loi) lorsqu’ils n’étaient pas satisfaits des décisions rendues dans le cadre de la procédure sommaire.
[34] Dans ce contexte, les modifications de 2017 ont incorporé au Règlement un droit d’action pour contrefaçon de brevets inscrits (voir l’art 6(1)). Toutefois, les modifications prévoyaient également des droits d’action pour contrefaçon de brevets non inscrits (voir les art 8.1 et 8.2). À cet égard, les défenderesses soulignent les paragraphes suivants du REIR :
Droits d’action connexes
Certains brevets ne sont pas admissibles à l’inscription au registre des brevets (par exemple les brevets revendiquant un intermédiaire chimique ou le processus de fabrication d’une drogue) et les brevets admissibles ne sont pas nécessairement inscrits au registre. Ces brevets peuvent créer de l’incertitude s’ils sont susceptibles d’être contrefaits par un fabricant de produits génériques. Des droits d’action connexes sont proposés pour permettre l’examen judiciaire de ces brevets sans étendre la portée des procédures visées par le règlement proposé.
[…]
Droit d’action de l’innovateur
Le règlement proposé permettrait à la première personne ou au propriétaire d’un brevet, à la réception d’un AA, d’intenter une action en contrefaçon de brevet qui ne fait pas l’objet d’une allégation dans l’AA découlant de la fabrication, de la construction, de l’exploitation ou de la vente d’une drogue selon la présentation ou le supplément de la seconde personne. La disposition ne créerait pas une procédure en contrefaçon distincte. Elle vise à permettre à la première personne ou au propriétaire d’un brevet d’intenter une poursuite avant qu’il y ait contrefaçon (en d’autres termes, une action quia timet).
[Souligné par les défenderesses.]
[35] Compte tenu du renvoi ci-dessus aux actions quia timet, il est utile d’expliquer à ce stade‑ci que, avant les modifications réglementaires de 2017, la common law interdisait de telles actions (c’est-à-dire des actions visant à restreindre une activité qui était menacée, alors que les droits du demandeur n’avaient pas encore été violés), sauf dans des circonstances exceptionnelles. Dans Connaught Laboratories Ltd c Smithkline Beecham Pharma Inc, [1998] ACF no 1851 (CF 1re inst) au para 20, on a expliqué qu’une déclaration dans une procédure préventive dans laquelle on alléguait une contrefaçon de brevet exigeait : a) des allégations d’une intention exprimée et délibérée de s’engager dans une activité dont le résultat implique une forte possibilité de contravention; b) que l’activité en question soit imminente et que le préjudice en résultant soit très important, sinon irréparable; c) que les faits plaidés soient pertinents, précis et déterminants.
[36] Pour aider à interpréter l’article 8.2 du Règlement, les défenderesses renvoient également à la loi habilitante en vertu de laquelle l’article 8.2 a été adopté. Les parties semblent convenir que le paragraphe pertinent de la Loi est l’alinéa 55.2(4)e), qui prévoit ce qui suit :
(4) Le gouverneur en conseil peut, par règlement, régir la contrefaçon de tout brevet qui résulte ou pourrait résulter, de façon directe ou autrement, de la fabrication, de la construction, de l’utilisation ou de la vente, au titre du paragraphe (1), d’une invention brevetée, et notamment :
(4) The Governor in Council may make regulations respecting the infringement of any patent that, directly or indirectly, could result or results from the making, construction, use or sale of a patented invention in accordance with subsection (1), including regulations
[…]
…
e) régir la prévention et le règlement de différends portant sur la contrefaçon d’un brevet qui pourrait résulter, de façon directe ou autrement, de la fabrication, de la construction, de l’utilisation ou de la vente d’un produit visé à l’alinéa a);
(e) respecting the prevention and resolution of disputes with respect to the infringement of a patent that could result directly or indirectly from the manufacture, construction, use or sale of a product referred to in paragraph (a);
[37] Je ne comprends pas que les demanderesses contestent de quelque façon que ce soit le fait que les défenderesses s’appuient sur les sources susmentionnées pour comprendre l’objectif législatif. Les demanderesses s’appuient également sur le paragraphe suivant de la section « Objectifs » du REIR des modifications de 2017 :
[…] le gouvernement croit que les modifications apportées permettraient d’atteindre bon nombre d’objectifs.
[…]
● Cinquièmement, les modifications proposées enlèvent des barrières qui pourraient faire en sorte que les innovateurs et les fabricants de médicaments génériques n’intenteront pas d’actions portant sur des brevets hors du cadre du Règlement avant l’arrivée du produit générique sur le marché.
[38] Plus loin dans la présente analyse, je reviendrai plus en détail sur les positions respectives des parties concernant l’objectif législatif qui sous-tend l’article 8.2 du Règlement ainsi que sur leurs arguments à l’appui de ces positions et qui en découlent. Toutefois, en bref, la position des défenderesses est que l’objet de la disposition consiste à rechercher une certitude juridique en ce qui concerne les risques associés aux brevets non inscrits avant le lancement d’un médicament générique. En revanche, la position des demanderesses est que l’objet de la disposition consiste à enlever les barrières qui existaient auparavant pour dissiper l’incertitude découlant de ces risques, mais pas nécessairement pour dissiper cette incertitude ou éliminer ces risques avant le lancement d’un médicament générique.
D. Examen du texte et du contexte
[39] Je me pencherai maintenant sur la question en litige, à savoir celle de savoir si l’article 8.2 impose un délai de prescription, comme l’ont fait valoir les défenderesses. Conformément à la jurisprudence applicable, les observations des parties sur l’interprétation de l’article 8.2 mettent l’accent sur le texte de cette disposition et le contexte d’autres articles du Règlement, mais s’appuient grandement sur leurs positions respectives concernant l’objectif législatif.
[40] Par souci de commodité, je reproduis le texte de l’article 8.2 :
8.2 Sur réception d’un avis d’allégation à l’égard d’une présentation ou d’un supplément, la première personne ou le propriétaire d’un brevet peut, en vertu des paragraphes 54(1) ou 124(1) de la Loi sur les brevets, intenter une action en contrefaçon d’un brevet ou d’un certificat de protection supplémentaire – autre qu’un brevet ou un certificat de protection supplémentaire visé par une allégation faite dans cet avis – à l’égard de la contrefaçon qui pourrait résulter de la fabrication, de la construction, de l’exploitation ou de la vente de la drogue conformément à la présentation ou au supplément.
8.2 On receipt of a notice of allegation relating to a submission or supplement, a first person or owner of a patent may, under subsection 54(1) or 124(1) of the Patent Act, bring an action for infringement of a patent or certificate of supplementary protection – other than one that is the subject of an allegation set out in that notice – that could result from the making, constructing, using or selling of the drug in accordance with the submission or supplement.
[41] Mettant l’accent sur le texte et le contexte, les demanderesses insistent principalement dans leurs observations sur le fait que l’article 8.2 ne contient aucune mention explicite d’un délai de prescription de 45 jours, ce qui contraste fortement avec le paragraphe 6(1), qui prévoit expressément un tel délai. Elles soutiennent que le paragraphe 6(1) démontre que les rédacteurs du Règlement savaient clairement comment prévoir un délai de prescription, et que le fait qu’ils ne l’aient pas fait à l’article 8.2 démontre qu’ils ne souhaitaient prévoir aucun délai de prescription pour les actions intentées en vertu de cet article. Les demanderesses s’appuient sur un raisonnement similaire exposé dans 65302 British Columbia Ltd c Canada, [1999] 3 RCS 804 aux para 63 à 65. Elles soulignent également la remarque de la Cour suprême du Canada dans Syndicat de la fonction publique du Québec c Québec (Procureur général), 2010 CSC 28 au para 37, selon laquelle rien ne permet de penser que le législateur aurait choisi d’adopter, dans une même loi, deux techniques législatives différentes pour atteindre un même résultat.
[42] Ces arguments sont simples mais convaincants. Je garde toutefois à l’esprit l’observation des défenderesses selon laquelle la jurisprudence met en garde contre l’adoption d’une approche purement littérale en matière d’interprétation législative. Même si les termes d’une disposition législative semblent clairs, il faut aller au-delà du texte et examiner le contexte et l’objectif législatif (voir Apotex Inc c Pfizer Inc, 2017 CAF 201 aux para 50 et 51). Avant d’examiner d’autres arguments des demanderesses, j’expliquerai ceux présentés par les défenderesses pour appuyer leur position selon laquelle un délai de prescription s’applique à l’article 8.2 malgré l’absence de termes explicites à cet effet dans l’article.
[43] Mettant l’accent sur le texte de l’article 8.2, les défenderesses font remarquer qu’il confère le droit d’action « [s]ur réception d’un avis d’allégation […] ». Elles ajoutent que la disposition n’utilise pas le libellé « [s]ur ou après la réception d’un avis d’allégation ». Les termes choisis laissent plutôt entendre une immédiateté, et elles soutiennent qu’il faut donner un sens aux termes qui permettent d’atteindre l’objet de l’article comme de l’ensemble du régime.
[44] Comme les demanderesses, les défenderesses s’appuient également sur le paragraphe 6(1) comme contexte, mais elles soutiennent que le délai de prescription de 45 jours prévu au paragraphe 6(1) appuie leur interprétation, car il est, selon elles, nécessaire d’assurer l’uniformité du moment où on peut intenter et donc régler des actions en contrefaçon de brevets inscrits et non inscrits afin de réaliser l’intention du législateur. Comme je l’ai déjà dit, les défenderesses se fondent sur la capacité d’« interpréter de façon atténuée » une disposition législative, de limiter ou de qualifier le libellé explicite afin de réaliser cette intention.
[45] Les défenderesses soutiennent que, pour atteindre l’objet de l’article 8.2 et dissiper l’incertitude juridique associée au risque que des brevets non inscrits soient contrefaits par le médicament générique visé par un AA, cette incertitude doit être dissipée en temps opportun. Elles font valoir que le fait de permettre à une première personne d’intenter une action en vertu de l’article 8.2 chaque fois qu’elle le désire après qu’un AA lui a été signifié ne permettrait pas de dissiper cette incertitude, car un litige dans le cadre de l’article 8.2 (ainsi que la possibilité pour la première personne de demander une injonction) pourrait se poursuivre après le délai dans lequel un litige pour contrefaçon de brevets inscrits en vertu du paragraphe 6(1) doit être tranché.
[46] En fait, les défenderesses évoquent le spectre d’une première personne qui intente des actions successives en vertu de l’article 8.2. Elles soutiennent que cette possibilité irait à l’encontre tant de l’objectif législatif général de permettre l’entrée en temps opportun de médicaments génériques sur le marché que de l’objet particulier sous-tendant l’article 8.2, à savoir dissiper l’incertitude juridique quant à l’effet des brevets non inscrits sur cette entrée sur le marché. Les défenderesses soulèvent le problème de la « perpétuation » des brevets, préoccupation au sujet des brevets qui apparaissent tardivement et entravent l’entrée de médicaments génériques sur le marché (voir, par exemple, AstraZeneca, au paragraphe 39, pour un examen de la question) qui existait avant les modifications apportées au Règlement en 2006. Ces modifications répondaient à cette préoccupation en « gelant » le registre des brevets en date du dépôt d’une demande d’AC pour un médicament générique. Les défenderesses font valoir que, sans un délai de prescription applicable aux actions intentées en vertu de l’article 8.2, la possibilité que des brevets soient perpétués réapparaîtra, car les premières personnes peuvent intenter des poursuites successives à l’égard de brevets non inscrits et ainsi empêcher l’entrée de médicaments génériques sur le marché.
[47] Par conséquent, les défenderesses soutiennent que le libellé « [s]ur réception d’un avis d’allégation […] » à l’article 8.2 doit être interprété comme signifiant qu’une action fondée sur l’article 8.2 doit être intentée immédiatement après la réception d’un AA et, au plus tard, dans les 45 jours suivant cette réception. Bien que l’article 8.2 ne mentionne aucun délai de prescription de 45 jours, les défenderesses soutiennent qu’il est nécessaire d’interpréter de façon atténuée le libellé de la disposition pour inclure ce délai de prescription afin de permettre le règlement des actions en contrefaçon de brevets non inscrits à l’intérieur du sursis de 24 mois qui résulte des actions en contrefaçon intentées en vertu du paragraphe 6(1) dans le délai de 45 jours.
[48] En réponse à ces arguments, les demanderesses affirment que la Cour ne peut faire fi des termes que le législateur a effectivement employés et réécrire la loi (voir Canada (Commissaire à l’information) c Canada (Ministre de la Défense nationale), 2011 CSC 25 au para 40). Elles s’appuient également sur Friesen c Canada, [1995] 3 RCS 103 [Friesen], pour soutenir que la Cour ne devrait pas accepter une interprétation qui nécessite l’ajout de mots lorsqu’il existe une autre interprétation acceptable qui ne requiert aucun ajout de cette nature (au para 41). De plus, dans R c Zeolkowski, [1989] 1 RCS 1378 [Zeolkowski], à la p 1387, la Cour suprême a déclaré que donner aux mêmes mots le même sens dans l’ensemble d’une loi est un principe de base en matière d’interprétation des lois.
[49] Les défenderesses remettent en question la validité des principes énoncés dans Friesen et Zeolkowski, faisant remarquer que les deux arrêts sont antérieurs à Rizzo Shoes. J’admets qu’il peut y avoir des circonstances où une expression judiciaire antérieure d’un principe d’interprétation peut devoir céder la place aux principes directeurs de l’approche moderne. Toutefois, en l’absence de toute observation convaincante faisant état d’incohérences entre les principes énoncés dans ces arrêts et ceux expliqués dans Rizzo Shoes, je ne vois aucune raison de rejeter les enseignements de la jurisprudence plus ancienne. Je ne considère pas non plus que les principes exposés dans les précédents plus anciens orientent la Cour vers un résultat différent dans les présentes affaires de ceux formulés dans Rizzo Shoes et la jurisprudence subséquente.
[50] Les demanderesses soulignent que le paragraphe 6(1) et l’article 8.2 emploient un libellé similaire pour expliquer l’effet de la réception d’un AA. Le paragraphe 6(1) prévoit que « [l]a première personne ou le propriétaire d’un brevet qui reçoit un avis d’allégation […] peut […] intenter une action […] », et l’article 8.2 que « [s]ur réception d’un avis d’allégation […] la première personne ou le propriétaire d’un brevet peut […] intenter une action […] ». Les demanderesses reconnaissent que ce libellé n’est pas identique dans les deux dispositions, mais il est, selon elles, suffisamment similaire pour que le principe exprimé dans Zeolkowski s’applique.
[51] J’accepte la valeur des enseignements de Zeolkowski, mais je ne suis pas convaincu qu’ils aident les demanderesses dans les présentes affaires particulières. Les défenderesses s’appuient sur l’emploi des termes « [s]ur réception » à l’article 8.2. Ces termes ne sont pas reproduits de façon identique au paragraphe 6(1). Je ne considère donc pas que Zeolkowski oriente nécessairement la Cour vers le résultat préconisé par les demanderesses.
[52] En ce qui concerne Friesen, la question de savoir s’il existe une interprétation acceptable de la disposition en cause qui ne nécessite pas l’ajout de mots me semble similaire à l’exercice d’interprétation consistant à déterminer si le respect de l’objectif législatif requiert ou non une interprétation atténuée par l’ajout de mots qualificatifs. Je n’estime donc pas que Friesen est en conflit avec le processus d’interprétation qui, selon les défenderesses, devrait être mené.
[53] À mon avis, la différence entre les interprétations de l’article 8.2 proposées par les parties ne tient pas à une jurisprudence différente ni aux principes d’interprétation qui y sont énoncés. En fait, ce sont les positions différentes des parties sur l’objet de l’article 8.2 qui donnent lieu à des résultats différents dans l’application de ces principes. J’examinerai maintenant les arguments des parties à l’appui de ces positions.
E. Examen de l’objectif législatif
[54] Comme je l’ai expliqué ci-dessus, les défenderesses soutiennent que le libellé de l’article 8.2 doit être interprété de façon atténuée pour prévoir un délai de prescription de 45 jours (ou au moins un certain délai de prescription) afin de permettre le règlement des actions en contrefaçon de brevets non inscrits avant l’expiration du sursis de 24 mois applicable aux actions en contrefaçon intentées en vertu du paragraphe 6(1) dans le délai de 45 jours. Autrement, les actions en suspens intentées en vertu de l’article 8.2 peuvent entraver l’entrée de médicaments génériques