Pfizer Canada inc. c. Canada (Santé)

Pfizer Canada inc. c. Canada (Santé)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2007-10-05
Référence neutre
2007 CF 898
Numéro de dossier
T-507-05
Notes
Fiche analytique
Contenu de la décision
Date : 20071005
Dossier : T‑507‑05
Référence : 2007 CF 898
Ottawa, Ontario, le 5 octobre 2007
EN PRÉSENCE DE MADAME LA JUGE SNIDER
ENTRE :
PFIZER CANADA INC.
et WARNER-LAMBERT COMPANY, LLC
demanderesses
et
LE MINISTRE DE LA SANTÉ
et RANBAXY LABORATORIES LIMITED
défenderesses
Restriction concernant la publication :
« Voici la version publique des motifs sous scellés, en date du 11 septembre 2007, conformément à l’ordonnance de confidentialité rendue le 7 avril 2005. »
MOTIFS DE L’ORDONNANCE ET ORDONNANCE
1. Introduction
[1] L’atorvastatine calcique est le principe actif de LIPITOR, un hypocholestérolémiant commercialisé au Canada par les demanderesses (appelées collectivement Pfizer ou les demanderesses). Le brevet canadien no 2,220,018 (le brevet 018) revendique et protège des formes cristallines nouvelles et particulières d’atorvastatine calcique appelées forme I, forme II et forme IV. Le brevet canadien no 2,220,455 (le brevet 455) est également répertorié dans le Registre des brevets pour LIPITOR; il revendique un nouveau procédé pour fabriquer l’atorvastatine calcique sous forme amorphe à partir d’une des formes cristallines du brevet 018.
[2] La société Ranbaxy Laboratories Limited (Ranbaxy) fabrique le médicament Ran‑Atorvastatin, qui contient la forme amorphe d’atorvastatine calcique, en Inde. Conformément au Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), DORS/93‑133 (le Règlement AC), Ranbaxy a demandé au ministre de la Santé (le ministre) l’approbation de vendre son produit au Canada. Comme l’exige le Règlement AC, Ranbaxy a signifié un avis d’allégation (AA), daté du 31 janvier 2005 et adressé à Pfizer Canada Inc., où elle alléguait que les six brevets énumérés alors dans le Registre des brevets en association avec les produits d’atorvastatine calcique de Pfizer ne seraient pas contrefaits par la fabrication et la vente de Ran-Atorvastatin ou étaient invalides, ou les deux. La présente audience porte uniquement sur deux de ces brevets – le brevet 018 et le brevet 455. Mme
[3] Pfizer ne conteste pas l’affirmation factuelle de Ranbaxy selon laquelle Ran-Atorvastatin, le produit que Ranbaxy essaie d’importer et de vendre au Canada, contient la forme amorphe d’atorvastatine calcique mais ne renferme aucune des formes cristallines brevetées. Pfizer soutient plutôt que Ranbaxy utilise une des formes cristallines brevetées comme intermédiaire dans le procédé de fabrication de la substance amorphe contenue dans Ran-Atorvastatin et qu’elle contrefait le procédé décrit dans le brevet 455. De son côté, Ranbaxy affirme qu’elle ne viole aucun des brevets pertinents et que le brevet 455 est invalide pour cause d’insuffisance.
[4] Pour les motifs qui suivent, j’ai décidé d’accueillir la demande relative au brevet 018 mais de rejeter celle concernant le brevet 455.
2. Contexte
2.1 Historique de l’instance
[5] Il s’agit de la deuxième audience concernant l’AA du 31 janvier 2005. Comme cela est assez inhabituel, il pourrait être utile pour le lecteur que j’explique comment on en est arrivé à fixer cette deuxième audience.
[6] Comme nous l’avons mentionné, l’AA renvoyait à six brevets. Au départ, Pfizer a contesté chacune des allégations de Ranbaxy pour les six brevets. Pfizer a obtenu par la suite l’autorisation de se désister en ce qui concerne quatre des six brevets, ce qui a mené à la deuxième divulgation de Ranbaxy. La demande concernant les deux brevets restants (le brevet 768 et le brevet 546) a été entendue en janvier 2007. Par ordonnance datée du 25 janvier 2007, (Pfizer Canada Inc. c. Canada (Ministre de la Santé), 2007 C.F. 91), le juge von Finkenstein a rejeté la demande de Pfizer à l’égard du brevet 546. Bien que la demande de Pfizer relativement au brevet 768 ait été accueillie, le brevet a expiré depuis (en mai 2007). L’appel interjeté par Pfizer au sujet de l’ordonnance du 25 janvier 2007 portant sur le brevet 546 a été entendu les 22 et 23 mai 2007. Aucune ordonnance n’a encore été rendue relativement à cet appel.
[7] Dans le cadre d’une autre instance en AC portant sur des brevets relatifs à LIPITOR, Pfizer a appris d’autres faits concernant la fabrication de Ran-Atorvastatin par Ranbaxy qui, de l’avis de Pfizer, soulèvent d’autres questions concernant les brevets 018 et 455. Pfizer a réussi à obtenir l’autorisation de reprendre les procédures pour ces deux brevets (Pfizer Canada Inc. c. Canada (Ministre de la Santé), (4 décembre 2006), Ottawa, T‑507‑5 (Proth. féd.), conf. par 2007 CF 205, conf. par 2007 CAF 244). Par conséquent, l’audience s’est poursuivie relativement aux brevets 018 et 455.
2.2 Procédé de Ranbaxy
[8] Ranbaxy fabrique deux produits intermédiaires à base d’atorvastatine calcique qui entrent dans la fabrication de son principe actif (PA), l’atorvastatine calcique : l’atorvastatine calcique brute (ATV‑2) et un autre intermédiaire purifié, l’atorvastatine calcique (ATV‑2P). En outre, l’ATV‑2 est fabriquée à l’aide d’une amorce (amorce d’atorvastatine calcique). Les amorces sont des agents utilisés pour influer sur la nucléation et induire la cristallisation. L’ATV‑2, l’ATV‑2P et l’amorce d’atorvastatine calcique (appelées collectivement intermédiaires de Ranbaxy) sont toutes des formes cristallines d’atorvastatine calcique.
[9] L’ingrédient ou le principe actif (PA) produit par le procédé de Ranbaxy est appelé atorvastatine calcique (amorphe) (ATV‑3). L’ATV‑3 est de l’atorvastatine calcique amorphe et elle est appelée Ran-Atorvastatin par Ranbaxy.
[10] Les experts reconnaissent que le procédé de Ranbaxy pour transformer l’ATV‑2P en ATV‑3 consiste à dissoudre l’ATV‑2P dans le [composé A], un solvant non hydroxylique, puis à ajouter le [composé B] pour faire précipiter l’ATV‑3 dans la solution. Le [composé B] est un solvant à base d’hydrocarbone et est non polaire. L’atorvastatine est un sel et, partant, est polaire. Les substances polaires sont insolubles dans des solvants non polaires et vu que la quantité de [composé B] est beaucoup plus grande que celle du [composé A], la solution devient rapidement insoluble et l’ATV‑3 forme un précipité au fond du récipient de production (dossier de demande des demanderesses [D.D.], vol. 12, onglet 18, p. 3507).
3. Questions
[11] Deux séries de questions doivent être tranchées dans la présente instance – une série pour chacun des brevets.
[12] Pour ce qui est du brevet 018, les questions en litige sont les suivantes :
1. Quelle est la bonne interprétation à donner aux revendications 1 à 9 du brevet 018? Plus particulièrement, la forme cristalline I de l’atorvastatine calcique est-elle uniquement identifiée par des pics XRPD et des données RMN 13C décrites dans les revendications et la substance revendiquée dans les revendications 1 à 9 est‑elle un hydrate?
2. L’AC de Ranbaxy est-il inadéquat pour l’une ou l’autre des raisons suivantes : il n’indique pas qu’il y a absence de contrefaçon sur le fondement du fait que le produit est fabriqué en Inde; il ne contient qu’une simple affirmation concernant les revendications 6 à 9; il n’indique pas clairement qu’il utilise la forme anhydre d’atorvastatine calcique cristalline plutôt que la forme hydratée?
3. Pfizer s’est-elle acquittée de son fardeau de convaincre la Cour que l’allégation de non‑contrefaçon de Ranbaxy pour ce qui est des revendications 1 à 9 du brevet 018 n’est pas justifiée? Les questions accessoires auxquelles il faut répondre sont les suivantes :
a) Est-ce que la correspondance des pics obtenus à la diffraction de rayons X sur poudres (XRPD) pour la forme cristalline brevetée I d’atorvastatine calcique et ceux des trois formes intermédiaires d’atorvastatine calcique utilisées par Ranbaxy dans la fabrication de Ran-Atorvastatin, combinée aux tests effectués par les experts de Pfizer, suffit à démontrer que les trois formes intermédiaires sont visées par les revendications 1 à 5 du brevet 018?
b) En ne fournissant pas comme preuve pour ces intermédiaires des données de la résonance magnétique nucléaire du carbone‑13 (RMN 13C) pour la forme I brevetée d’atorvastatine calcique, Ranbaxy a‑t‑elle omis de présenter des faits à l’appui de son allégation de non‑contrefaçon des revendications 6 à 9 du brevet 018?
c) Si les revendications 1 à 9 se limitent aux hydrates, Ranbaxy utilise-t-elle l’hydrate comme intermédiaire dans la fabrication de Ran-Atorvastatin?
d) L’utilisation de la forme I cristalline brevetée d’atorvastatine calcique en Inde comme intermédiaire constitue-t-elle une contrefaçon du brevet 018 en vertu de la législation canadienne sur les brevets?
[13] Pour ce qui est du brevet 455, les questions pertinentes sont les suivantes :
1. Quelle est la bonne interprétation à donner aux revendications 75 à 110 du brevet 455? Plus particulièrement, les revendications visent‑elles la formation d’atorvastatine calcique amorphe au moyen de techniques qui incluent tant l’évaporation que la précipitation ou seulement l’évaporation?
2. L’AA de Ranbaxy est-il inadéquat parce qu’aucune allégation ne traite de l’interprétation des revendications?
3. Ranbaxy a-t-elle présenté une preuve suffisante pour réfuter la présomption de validité pour des raisons d’insuffisance; Pfizer, quant à elle, a-t-elle manqué à son obligation de montrer que l’allégation d’invalidité n’est pas justifiée?
4. Témoins
[14] Pfizer comme Ranbaxy ont fourni des preuves sous forme d’affidavits de la part d’un certain nombre de témoins, qui traitaient à la fois des aspects techniques et des questions factuelles. Les titres et compétences des quatre témoins cités comme experts n’ont pas été contestés. Le tableau qui suit résume les titres et compétences des souscripteurs d’affidativit les plus importants au regard des questions en litige.
Témoins de Pfizer
Expertise/profil professionnel
Preuve présentée
M. Allan S. Myerson
Vice‑recteur et vice‑président principal et professeur de génie, Philip Danforth Armour, Illinois Institute of Technology; expert dans les formes cristallines
Brevets, procédé et intermédiaires de Ranbaxy
Mme Nair Rodríguez-Hornedo
Professeure agrégée de sciences pharmaceutiques, College of Pharmacie, University of Ann Arbor, Michigan; experte dans les formes cristallines
Brevets, procédé et intermédiaires de Ranbaxy
M. Rex Shipplett
Scientifique principal à CSSI Inc.
Preuve de faits similaires concernant le caractère suffisant du brevet 455
Témoins de Ranbaxy
Expertise/profil professionnel
Preuve présentée
M. Mark D. Hollingsworth
Professeur agrégé, Department of Chemistry, Kansas State University; expert dans les formes cristallines
Brevets, procédé et intermédiaires de Ranbaxy
M. Ian M. Cunningham
Président de Dynamic Extractions Ltd. entre 2002 et 2004 et vice-président principal au développement chimique à GlaxoSmithKline entre 2001 et 2002; expert dans le domaine pharmaceutique
Brevet 455, procédé de Ranbaxy
M. Jay R. Deshmukh
Avocat et vice-président principal, Propriété intellectuelle, Ranbaxy
Témoin factuel concernant le procédé de Ranbaxy
5. Le brevet 018
5.1 Quelle est la bonne interprétation à donner au brevet 018?
[15] Comme le montre la jurisprudence, la première tâche consiste à effectuer une « interprétation téléologique » des revendications en question. Comme il n’y a pas de désaccord, il n’est pas nécessaire de dresser une liste exhaustive des principes bien établis de l’interprétation des revendications (voir principalement Free World Trust c. Electro Sante Inc., [2000] 2 R.C.S. 1024, 9 C.P.R. (4th) 168, et Whirlpool Corp. c. Camco Inc., [2000] 2 R.C.S. 1067, 9 C.P.R. (4th) 129). En résumé :
L’interprétation téléologique repose donc sur l’identification par la cour, avec l’aide du lecteur versé dans l’art, des mots ou expressions particuliers qui sont utilisés dans les revendications pour décrire ce qui, selon l’inventeur, constituait les éléments essentiels de son invention (Whirlpool, précité, par. 45).
[16] Le premier brevet en litige est le brevet 018. Dans le brevet 018, les brevetés indiquent qu’il est nécessaire de produire l’atorvastatine sous une forme pure et cristalline pour que les formulations répondent à des exigences et spécifications pharmaceutiques strictes (D.D., vol. 1, onglet 4, p. 82). Le brevet 018 divulgue et revendique des formes cristallines nouvelles d’atorvastatine calcique appelées forme I, forme II et forme IV. Comme il est décrit dans le brevet, toutes les formes sont [traduction] « caractérisées par leurs diffractogrammes et/ou par leurs spectres de résonance magnétique nucléaire (RMN) à l’état solide » (D.D. vol. 1, onglet 4, p. 91).
[17] La forme I cristalline d’atorvastatine est l’objet de la présente instance. Dans le brevet, il est écrit ce qui suit :
[traduction] La forme I d’atorvastatine consiste en particules plus petites et ayant une granulométrie plus uniforme que le produit amorphe antérieur et elle présente des caractéristiques de filtration et de séchage plus favorables. En outre, la forme I d’atorvastatine est plus pure et plus stable que le produit amorphe (D.D., vol. 1, onglet 4, p. 83).
[18] La forme I est expressément revendiquée dans les revendications 1 à 9. Les revendications 1 à 5 décrivent l’invention en indiquant ses pics de référence (appelés valeurs 2θ) dans des diffractogrammes de rayons X sur poudres. La diffraction de rayons X sur poudres (XRPD) est une technique utilisée pour identifier les cristaux et déterminer la structure cristalline. Lorsque les rayons X frappent un échantillon de la matière à l’étude, un profil de pics (les soi-disant valeurs 2θ) est produit parce que les distances entre les atomes dans un cristal sont liées à la longueur d’onde des rayons X selon la loi de Bragg. Dans leurs affidavits respectifs, Mme Rodriguez‑Hornedo et M. Myerson affirment que les données XRPD fournissent un moyen fiable d’identifier différentes substances cristallines et d’établir des distinctions entre elles. Comme l’a déclaré M. Myerson, [traduction] « la XRPD produit un profil de pics qui sert de signature ou d’empreinte pour cette substance » (D.D., vol. 4, onglet 9, p. 839).
[19] Les seules différences entre les cinq premières revendications ont trait aux valeurs des pics XRPD décrits. Les revendications 5 du brevet 018 concernent la forme I :
[traduction]
5. Une forme I cristalline d’hydrate d’atorvastatine dont le diffractogramme contient les valeurs 2θ suivantes mesurées au moyen du rayonnement CuK% : 9,150, 9,470, 10,266, 10,560, 11,853, 12,195, 17,075, 19,485, 21,626, 21,960, 22,748, 23,335, 23,734, 24,438, 28,915 et 29,234. (D.D., vol. 1, onglet 4, p. 109)
[20] La revendication 4 inclut les mêmes valeurs 2θ que la revendication 5, mais elles sont arrondies à une décimale. Les revendications 1 à 3 du brevet 018 sont similaires mais incluent un sous-ensemble des valeurs 2θ énumérées à la revendication 5, arrondies à une décimale.
[21] Le brevet 018 revendique également les formes I, II et IV d’atorvastatine calcique identifiées avec une autre technique appelée résonance magnétique nucléaire du carbone‑13 (RMN 13C). Plutôt que d’utiliser des rayons X pour caractériser une substance, la RMN 13C a recours à des champs magnétiques. En exposant une substance à des champs magnétiques et en utilisant des techniques spécifiques, il est possible de déterminer l’environnement chimique entourant chaque atome dans la substance. Une RMN 13C produit un spectre des déplacements chimiques. Comme l’a déclaré Mme Rodríguez‑Hornedo à la p. 13 de son affidavit, [traduction] « différentes formes cristallines auront des spectres particuliers pour les déplacements chimiques ». (D.D., vol. 4, onglet 12, p. 1019)
[22] La forme I est revendiquée de cette manière dans les revendications 6 à 9. La revendication 8 est très représentative de ces quatre revendications :
[traduction]
8. Une forme I cristalline d’atorvastatine hydratée caractérisée par un état solide à la résonance magnétique nucléaire du 13C et présentant des différences dans les déplacements chimiques entre la plus faible résonance en ppm et d’autres résonances : 3,9, 5,1, 18,9, 20,6, 26,1, 43,6, 46,8, 49,2, 51,8, 92,5, 96,9, 99,6, 102,2, 106,3, 108,2, 109,8, 113,6, 115,7, 138,0, 145,4, 157,1 et 161,5. (D.D., vol. 1, onglet 4, p. 109-110).
[23] Les revendications 6, 7 et 9 sont similaires. Les revendications 6 et 7 incluent un sous‑ensemble des différences dans les déplacements chimiques énumérées à la revendication 8. Dans la revendication 9, les déplacements chimiques de la forme I cristalline de l’atorvastatine calcique sont exprimés en parties par million.
[24] Personne ne conteste que l’invention décrite aux revendications 1 à 9 est un hydrate. Chacune des revendications 1 à 9 renvoie uniquement à un « hydrate ». Par contre, les revendications pour chacune des formes II et IV englobent expressément un hydrate de la forme cristalline et la forme anhydre. En plus des mots précis utilisés dans les revendications 1 à 9 (voir, par exemple, le terme « hydrate » dans la revendication 4), le brevet divulgue que :
[traduction] La forme I cristalline d’atorvastatine contient environ 1 à 8 mol d’eau. De préférence, la forme I d’atorvastatine contient 3 mol d’eau. (D.D., vol. 1, onglet 4, p. 100)
[25] Ranbaxy souligne les différences dans le libellé des deux séries de revendications. Les revendications 1 à 5 visent la forme I cristalline de l’hydrate d’atorvastatine ayant un XRPD qui « contient » des pics 2θ spécifiques, alors que les termes utilisés dans les revendications 6 à 9 indiquent que la forme I brevetée est « caractérisée » par certains déplacements à la RMN 13C. De l’avis de Ranbaxy, cette formulation différente indique qu’une personne versée dans l’art comprendrait que la « forme I cristalline d’atorvastatine hydratée », qui est l’expression utilisée dans les revendications 1 à 5, a une signification plus large que les valeurs 2θ spécifiées. Ranbaxy avance plutôt que les revendications devraient être interprétées comme renvoyant à une certaine forme polymorphe d’atorvastatine qui, à son niveau le plus fondamental, comporte une maille cristalline unique et caractéristique. Je ne suis pas d’accord avec cette interprétation.
[26] Le principal problème lié à l’interprétation de Ranbaxy tient au fait qu’elle met faussement l’accent sur le terme « contient » dans chacune des revendications 1 à 5. Chacune des revendications renvoie à une substance « dont » le diffractogramme « contient » certaines valeurs 2θ. Il faut lire l’expression en entier. Si on lit toute l’expression, il ne fait aucun doute que chacune des revendications 1 à 5 est définie par les pics XRPD pertinents. Autrement dit, si la substance est une forme I cristalline d’atorvastatine hydratée présentant les pics XRPD spécifiés dans les revendications 1, 2, 3, 4 ou 5, il s’agit de la substance revendiquée. Une conclusion similaire peut être tirée des revendications 6 à 9 pour ce qui est de la spectroscopie RMN 13C.
[27] Même Ranbaxy semble avoir accepté cette conclusion lorsqu’elle déclare dans son AA que [traduction] « En général, les revendications du brevet 018 visent […] la forme I cristalline d’atorvastatine hydratée définie par diffraction à rayons X sur poudres et par spectroscopie RMN 13C à l’état solide » [non souligné dans l’original] (D.D. vol. 2, onglet 6, p. 317).
[28] Assez tardivement, Ranbaxy a présenté l’argument qu’un des éléments essentiels des revendications 1 à 5 est le fait que la substance est un hydrate et que Pfizer doit, en effet, prouver séparément que la forme I cristalline d’atorvastatine calcique utilisée par Ranbaxy est un hydrate. Bien que je reconnaisse (comme le fait Pfizer) que la forme I doit être un hydrate, je ne vois pas en quoi l’hydrate devrait être un élément à distinguer séparément. L’invention est définie ou régulée par soit les pics XRPD ou les déplacements RMN 13C. Ce sont là les éléments essentiels. Cette question est abordée plus loin dans les présents motifs.
[29] En conclusion, après avoir revu le brevet 018 et examiné la preuve qui m’a été présentée, je crois qu’une personne possédant des habiletés ordinaires dans le domaine qui lirait les revendications 1 à 9 comprendrait que la substance décrite comme étant la forme I cristalline d’atorvastatine calcique hydratée comporte un des éléments suivants :
o la série spécifique de valeurs 2θ (ou pics XRPD) décrite dans les revendications 1 à 5 ou
o les déplacements RMN 13C spécifiques décrits aux revendications 6 à 9.
5.2 L’AA de Ranbaxy est-il adéquat?
[30] Pfizer fait remarquer que Ranbaxy ne mentionne pas les lieux de fabrication ni l’utilisation des intermédiaires lorsqu’elle allègue l’absence de contrefaçon dans son AA. Pfizer avance donc que l’AA de Ranbaxy était insuffisant pour étayer cette allégation.
[31] Une partie (seconde personne) qui cherche à obtenir un AC du Ministre doit se conformer au sous‑alinéa 5(1)b)(iv) et à l’alinéa 5(3)a) du Règlement AC. En particulier, aux termes de l’alinéa 5(3)a), la seconde personne doit « fournir un énoncé détaillé du droit et des faits sur lesquels elle se fonde ». Il existe une abondante jurisprudence qui traite de ce qui constitue un AA acceptable ou adéquat. De façon générale, un AA est adéquat s’il présente assez clairement au breveté les raisons pour lesquelles la seconde personne revendique que la délivrance d’un AA par le ministre ne donnera pas lieu à la contrefaçon du brevet pertinent (voir, par exemple, Pfizer Canada Inc. et al. c. Canada (Ministre de la Santé), 2006 CAF 214, par. 4, autorisation de pourvoi devant la C.S.C. refusée, [2006] C.S.C.R. no 335). Le breveté doit être en mesure de décider s’il doit ou non introduire une procédure en vertu de l’article 6 du Règlement AC (AB Hassle c. Canada (Ministre de la Santé nationale et du Bien‑être social) (2000), 7 C.P.R. (4th) 272, par. 17 (C.A.F.)). En termes simples, un AA sera considéré comme adéquat si la seconde personne a fourni au titulaire du brevet suffisamment d’information pour qu’il sache ce qu’il a à réfuter.
[32] Les deux parties ont fait référence aux critères suivants établis dans Pfizer Canada Inc. c. Apotex Inc., (2004), 31 C.P.R. (4th) 214 (C.F. 1re inst.), 2003 CF 1428, par. 32, conf. par (2004), 38 C.P.R. (4th) 400 (C.A.F.) :
Pour évaluer le caractère suffisant de l’avis d’allégation, on peut se servir des indications suivantes tirées de nombreux arrêts de la Cour d’appel fédérale, dont Bayer AG c. Canada (Ministre de la Santé nationale et du Bien‑être social) (1993), 51 C.P.R. (3d) 329 (C.A.F.); Glaxo Group Ltd. c. Canada (Ministre de la Santé nationale et du Bien‑être social) (2000), 6 C.P.R. (4th) 73, p. 81 C.F., 1re inst.) conf. par (2001) 11 C.P.R. (4th) 417 (C.A.F.) :
· Une simple affirmation de non‑contrefaçon ne suffit pas.
· Il est loisible à la seconde personne de retenir certains renseignements concernant sa formulation tant qu’une ordonnance de confidentialité n’est pas prononcée.
· L’avis d’allégation sera suffisant si d’autres détails sont donnés pour expliquer les raisons pour lesquelles l’allégation de non‑contrefaçon constituait une preuve suffisante pour permettre à la Cour d’évaluer l’allégation.
[33] Dans son AA, Ranbaxy présente son allégation de non-contrefaçon pour ce qui est du brevet 018 :
[traduction] Plus précisément, Ranbaxy allègue qu’elle ne fabrique pas, ni n’élabore, utilise ou vend une forme I cristalline d’atorvastatine hydratée, une forme II cristalline d’atorvastatine ou une forme IV cristalline d’atorvastatine ou leurs hydrates.
[ . . .]
Ran-Atorvastatin ne contient pas la forme I cristalline d’atorvastatine hydratée, ni n’est fabriqué au moyen d’un procédé utilisant ou produisant la forme I cristalline d’atorvastatine hydratée. (D.D., vol. 2, onglet 6, p. 318‑319) [Non souligné dans l’original.]
[34] Nul doute que les allégations concernant le brevet 018 auraient pu contenir plus d’information – notamment si l’on pouvait montrer que les intermédiaires de Ranbaxy sont des hydrates. Je pense toutefois que les termes de l’AA sont suffisants pour permettre à Pfizer de savoir que le fondement de l’allégation risquait d’être que Ranbaxy n’utilisait pas un composé qui pourrait être identifié comme étant soit la forme I cristalline d’atorvastatine définie dans le brevet 018 ou un hydrate, comme le prévoit le brevet 018.
[35] Il faut également examiner les divulgations subséquentes faites à la suite de l’ordonnance de confidentialité. Le 11 mai 2005, les lieux de fabrication ont été divulgués à Pfizer. À ce stade, Pfizer aurait dû savoir que Ranbaxy se fondait – à tout le moins en partie – sur le fait que toutes les étapes de fabrication se déroulaient en Inde.
[36] Je ne suis pas convaincue que l’AA était inadéquat. Même si je me trompe à cet égard à cause de ma conclusion selon laquelle les allégations concernant le brevet 018 ne sont pas justifiées, la question du caractère suffisant de l’AA n’est pas déterminante.
5.3 La fabrication et l’utilisation des intermédiaires de Ranbaxy contrefont‑elles les revendications 1 à 5 ou les revendications 6 à 9 du brevet 018?
[37] Nous savons que le produit final de Ranbaxy n’est pas une forme I cristalline d’atorvastatine hydratée. La présente audience concerne surtout les trois intermédiaires de Ranbaxy. L’expression « l’utilisation, la fabrication, la construction ou la vente » au sous‑alinéa 5(1)b)(iv) du Règlement AC est considérée comme étant assez large pour inclure l’utilisation à un stade intermédiaire d’une substance brevetée, même si l’intermédiaire cesse d’exister une fois que le produit final est formé (voir, par exemple, Abbott Laboratories c. Canada (Ministre de la Santé) (2006), 350 N.R. 242, par. 15‑17, 2006 CAF 187; Abbott Laboratories c. Canada (Ministre de la Santé), 2007 CAF 73, par. 4). Ranbaxy ne conteste pas cette conclusion de droit, à la condition que les intermédiaires soient utilisés au Canada.
[38] Sur quoi se fonde donc Ranbaxy pour alléguer qu’elle ne contrevient pas au brevet 018? Après avoir revu tous les documents et les arguments de Ranbaxy, je crois que ses principaux arguments sont les suivants :
Les intermédiaires de Ranbaxy n’entrent pas dans la même maille cristalline que la forme I brevetée d’atorvastatine hydratée, ce qui signifie que Pfizer ne s’est pas acquittée de sa charge de prouver que les intermédiaires de Ranbaxy sont les substances décrites aux revendications 1 à 9;
Pfizer n’a pas montré que Ranbaxy utilise la forme I cristalline d’atorvastatine hydratée;
Ranbaxy fabrique ou utilise les intermédiaires en Inde, et non au Canada.
[39] Bien qu’elle ait affirmé au départ que les revendications 6 à 9 du brevet 018 étaient invalides, Ranbaxy n’a pas maintenu cette allégation à l’audience. En conséquence, pour les besoins de la présente demande, je présumerai que toutes les revendications en litige (revendications 1 à 9) du brevet 018 sont valides.
[40] Quant à la contrefaçon, je commence par le témoignage du vice-président principal, Propriété intellectuelle, de Ranbaxy. En contre-interrogatoire, M. Deshmukh a admis que Ranbaxy utilise la forme I cristalline d’atorvastatine calcique pour fabriquer son produit :
[traduction]
24 Q. Un procédé [pour fabriquer le produit de Ranbaxy] utilise la forme I comme intermédiaire; est-ce vrai?
R. À ma connaissance, le seul produit qui est actuellement commercialisé utilise la forme I.
25 Q. La forme I est la forme cristalline qui est décrite dans le brevet canadien 2,220,018, n’est-ce pas?
R. Oui, pour autant que je sache. (D.D., vol. 12, onglet 17, p. 3475‑3476)
[41] Après poursuite de l’interrogatoire, il est devenu clair que M. Deshmuck a soutenu, apparemment pour le compte de son employeur Ranbaxy, que l’emplacement des opérations de Ranbaxy est le fondement de son allégation selon laquelle l’entreprise ne contrevient pas au brevet 018 :
[traduction]
69 Q. À votre connaissance, la forme I est cependant utilisée dans le procédé [pour fabriquer le produit de Ranbaxy], n’est‑ce pas?
R. À ma connaissance, l’intermédiaire, si je comprends bien, est la forme I.
70 Q. À votre connaissance, le fondement de cette allégation [de non‑contrefaçon du brevet 018] est donc que le procédé n’est pas appliqué au Canada, n’est-il pas vrai?
R. Oui. [Non souligné dans l’original.]
(D.D., vol. 12, onglet 17, p. 3483‑3484)
[42] Il s’agit, en effet, d’une admission que si ce n’était que les intermédiaires sont utilisés en Inde, Ranbaxy contreferait le brevet 018. Dans sa plaidoirie, Ranbaxy a tenté de prendre ses distances par rapport aux admissions de M. Deshmukh en soutenant qu’il n’était pas qualifié pour donner son opinion. En dépit de ces arguments, il est instructif d’entendre un cadre supérieur de Ranbaxy reconnaître qu’il y aurait contrefaçon si ce n’était de l’emplacement des installations de production de Ran‑Atorvastatin.
[43] En dépit de cet aveu, j’examinerai maintenant les deux premiers arguments présentés par Ranbaxy au sujet de la contrefaçon.
5.3.1 Les intermédiaires de Ranbaxy consistent-ils en la forme I cristalline d’atorvastatine calcique définie dans le brevet 018?
[44] La première question est de savoir si les intermédiaires de Ranbaxy (ou un d’entre eux) sont visés par les revendications 1 à 9 du brevet 018. Le premier aspect de cette analyse consiste à déterminer si les données d’essai produites par Ranbaxy démontrent une homologie avec la forme I cristalline d’atorvastatine de Pfizer.
[45] Dans le cadre de la présente instance, Ranbaxy a produit des données XRPD pour quatre échantillons : une pour l’amorce de calcium, une pour l’ATV‑2P et deux pour l’ATV‑2. Ranbaxy n’a pas produit de données RNM 13C.
[46] À ce stade, le témoignage des experts devient particulièrement utile. Je commencerai par le témoignage présenté par les experts retenus par Pfizer – M. Myerson et Mme Rodríguez‑Hornedo.
a) Témoignages de M. Myerson et Mme Rodríguez‑Hornedo
[47] M. Myerson a utilisé trois méthodes d’analyse pour identifier la forme cristalline des intermédiaires de Ranbaxy.
(i) Analyse de pics – M. Myerson a comparé les valeurs 2θ dans chacun des tableaux de « recherche de pics » XRPD produits par Ranbaxy avec les valeurs 2θ qui sont revendiquées dans le brevet 018;
(ii) Chevauchement des spectres – M. Myerson a comparé visuellement les spectres XRPD de Ranbaxy concernant les intermédiaires isolés durant le procédé de fabrication de Ran‑Atorvastatin avec les spectres XRPD inclus dans le brevet 018;
(iii) Indexation des diagrammes XRPD – À l’aide des données tirées du brevet 018, M. Myerson a calculé une maille cristalline pour la forme I d’atorvastatine calcique. Au moyen de la même méthode de calcul, il a analysé les données XRPD de Ranbaxy pour déterminer si la maille cristalline calculée était celle de la forme I d’atorvastatine calcique.
[48] M. Myerson a affirmé de façon catégorique que les trois analyses avaient abouti à la même conclusion : les intermédiaires de Ranbaxy sont, ou contiennent, la forme I cristalline d’atorvastatine calcique. Dans son affidavit, M. Myerson a résumé les résultats de son analyse des pics dans le tableau suivant (D.D., vol. 4, onglet 9, p. 851) :
[Confidentiel conformément à l’Ordonnance de confidentialité datée du 7 avril 2005.]
[49] La superposition visuelle de M. Myerson, bien qu’elle soit peut‑être moins scientifique que l’analyse XRPD, corrobore son analyse des pics.
[50] Pour ce qui est de l’indexage des diagrammes de poudres qu’il a effectué, M. Myerson conclut que :
[traduction] les résultats pour les quatre échantillons sont presque identiques aux résultats obtenus pour la forme I d’atorvastatine, ce qui confirme encore une fois que ces échantillons de Ranbaxy sont constitués principalement [de la] forme I. (D.D., vol. 4, onglet 9, p. 855‑856)
Sa conclusion générale est que l’amorce d’atorvastatine de Ranbaxy, l’atorvastatine brute et l’atorvastatine calcique sont visées par les revendications 1 à 5 du brevet 018. (D.D., vol. 4, onglet 9, p. 856)
[51] Mme Rodríguez‑Hornedo a effectué les mêmes deux premières analyses que M. Myerson et a conclu ce qui suit :
[traduction] Selon moi, la forme cristalline d’atorvastatine présente dans l’amorce d’atorvastatine calcique de Ranbaxy, dans l’atorvastatine calcique brute (ATV‑2) et l’atorvastatine calcique (ATV‑2P) est la forme I, telle que revendiquée dans les revendications 1 à 5 du brevet 018. À mon avis, l’amorce d’atorvastatine de Ranbaxy et les intermédiaires tombent sous le coup des revendications 1 à 5 du brevet 018. (D.D., vol. 4, onglet 9, p. 1025).
b) Témoignage de M. Hollingsworth
[52] M. Hollingsworth, l’un des experts de Ranbaxy, a reconnu en contre-interrogatoire que les données XRPD pour les échantillons de Ranbaxy présentent les 16 pics revendiqués dans le brevet 018, avec une marge d’erreur habituelle de 0,2 degré :
[traduction]
Q. D’accord. Sous réserve que vous refusiez d’utiliser la différence habituelle de 0,2, vous admettriez que chacun des quatre échantillons présente les 16 pics de la forme I du brevet 018.
R. Oui, il y a une correspondance dans la position des pics. Le plus que je puis dire c’est que c’est une correspondance avec une marge d’erreur de 0,2 degré.
(D.D., vol. 16, onglet 21, p. 5237)
[53] La « différence habituelle de 0,2 » est une référence à la ± marge d’erreur « habituelle » utilisée dans ce type d’analyse par les personnes versées dans l’art et qui a été utilisée par les experts de Pfizer dans leurs comparaisons des pics. Selon eux, l’existence de différences allant jusqu’à 0,2 2θ est courante et peut être associée à une variabilité liée à l’instrument, à la préparation de l’échantillon et à l’orientation privilégiée (voir, par exemple, p. 18, affidavit de Mme Rodríguez‑Hornedo (D.D., vol. 4, onglet 12, p. 1024)). M. Hollingsworth est d’avis que des erreurs plus faibles que cette valeur « habituelle » seraient appropriées dans le cadre de l’atorvastatine pour pouvoir l’identifier de façon précise (D.D., vol. 16, onglet 21, p. 5235‑5237).
[54] Il appert toutefois, à la lecture du témoignage offert par M. Hollingsworth dans son affidavit et en contre‑interrogatoire, que son désaccord était plus fondamental que la simple utilisation d’une marge d’erreur plus faible. Plus précisément, M. Hollingsworth ne croit pas qu’on devrait identifier les intermédiaires de Ranbaxy exclusivement en effectuant une comparaison des pics XRPD (peu importe la marge d’erreur). À son avis, [traduction] « la personne versée dans l’art comprendrait que la forme I d’atorvastatine ne se résume pas simplement à son diffractogramme et aux positions des pics RMN, mais renvoie plus fondamentalement à sa structure cristalline, et en particulier, à sa maille cristalline ». Selon lui, la forme I cristalline d’atorvastatine hydratée prévue dans les revendications 1 à 5 ne peut être définie que par sa « maille cristalline particulière et caractéristique ». Comme il l’affirme dans son affidavit :
[traduction] Des formes solides de composés qui sont cristallines ont régulièrement des structures tridimensionnelles qui se répètent, l’unité la plus petite étant appelée la maille cristalline. La maille cristalline est l’élément de base de toute substance cristalline et est caractérisée par ces dimensions (en angströms) le long de trois axes [...] et les angles entre ces axes [...]
Les formes cristallines qui ont les mêmes compositions chimiques sont appelées polymorphes. En général, différents polymorphes auront différentes mailles cristallines, et l’arrangement des atomes ou des molécules à l’intérieur de ces mailles cristallines différera. (D.D., vol. 15, onglet 20, p. 4610)
[55] Dans cette perspective, M. Hollingsworth, s’appuyant sur des données produites par M. Myerson dans son indexage des diagrammes XRPD, a effectué sa propre analyse des mailles cristallines ou ses propres calculs. Plus précisément, M. Hollingsworth a comparé la maille cristalline que M. Myerson a dérivée du brevet 018 (cellule 1) avec celle tirée de l’échantillon d’atorvastatine brute de Ranbaxy (ATV‑2) (cellule 2). Il a conclu qu’il existait des différences importantes entre la cellule 1 et la cellule 2.
[traduction] Compte tenu de la précision normale obtenue pour les mailles cristallines identifiées par diffraction des rayons X, il serait, selon moi, évident pour toute personne versée dans l’art que ces constantes pour les mailles cristallines sont significativement différentes et qu’on ne peut conclure à partir de là que l’échantillon 1118640 est le même que la forme polymorphe décrite dans le brevet 018. (D.D., vol. 15, onglet 20, p. 4617) [Souligné dans l’original.]
[56] D’après lui, la différence dans la cellule 1 et la cellule 2 :
[traduction] […] remet en question la validité de revendiquer une série de positions de pics qui fournissent peu ou pas d’information sur un des trois axes des mailles cristallines. Cela remet à son tour en doute la validité de simplement comparer les positions des pics dans les échantillons de Ranbaxy avec ceux décrits dans les revendications des brevets 018 et 455. Si les pics de deux ensembles radicalement différents de constantes cellulaires se situent dans les limites d’erreur normalement permises pour les positions revendiquées dans les deux brevets, il n’est pas possible, du point de vue scientifique, d’utiliser ces positions de pics pour distinguer ces deux substances. (D.D., vol. 15, onglet 20, p. 4627)
[57] La preuve et les arguments de Ranbaxy comportent à ce sujet un certain nombre de problèmes.
[58] Bien qu’il ait tempéré ses réponses, M. Hollingsworth a reconnu en contre-interrogatoire que la XRPD est probablement la méthode la plus sûre pour identifier les polymorphes et établir des distinctions entre eux (D.D.,vol. 16, onglet 21, p. 5259) et a ajouté que les méthodes cristallographiques par rayons X qui rendent compte des différences dans la structure cristalline peuvent permettre une identification formelle (D.D., vol. 16, onglet 21, p. 5260). Il n’irait pas non plus jusqu’à affirmer que les échantillons d’intermédiaires de Ranbaxy n’étaient pas la forme I. Lorsqu’on lui a posé directement la question, il a répondu qu’[traduction] « à son avis – il était impossible de le dire » (D.D., vol. 16, onglet 21, p. 5232). Il faut mettre son opinion en parallèle avec les opinions directes et non équivoques de M. Myerson et Mme Rodríguez‑Hornedo.
[59] M. Hollingsworth a reconnu que toutes les données XRPD pour les quatre échantillons fournis par Ranbaxy (pour l’amorce, l’ATV‑2 et l’ATV‑2P) révélaient une homologie dans la position des 16 pics avec la substance brevetée, à l’intérieur d’une marge d’erreur acceptée (D.D., vol. 16, onglet 21, p. 5236‑5237, 5272 5275).
[60] Lorsqu’on lui a demandé s’il pouvait donner un exemple où deux échantillons avaient en commun 16 pics et étaient néanmoins des polymorphes différents, M. Hollingsworth s’est limité à dire : [traduction] « J’essaie de trouver quelque chose, mais rien ne me vient à l’esprit pour le moment » (D.D., vol. 16, onglet 21, p. 5231). En effet, le seul exemple cité dans son affidavit était une analyse (révélée par une recherche dans la littérature) de deux formes connues d’acide téréphtalique où il a noté [traduction] « l’incapacité d’identifier les deux formes polymorphiques d’acide téréphtalique à partir d’un nombre limité de pics XRPD » (D.D., vol. 16, onglet 20, p. 4965). Apparemment, dans cet exemple, bien que les trois plus gros pics eussent des valeurs 20 similaires pour les deux formes de l’acide, ces deux formes étaient différentes. J’ai de la difficulté à accepter cet exemple comme un indicateur fiable que l’analyse des pics XRPD peut être trompeuse, et ce pour deux raisons. La première est que la comparaison de l’acide téréphtalique a été effectuée pour seulement trois pics; dans le cas qui nous intéresse, l’homologie persistait pour 16 pics. Bien que je puisse admettre que des [traduction] «