Abbott Laboratories c. Canada (Ministère de la santé)

Abbott Laboratories c. Canada (Ministère de la santé)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2007-01-11
Référence neutre
2006 CF 1558
Numéro de dossier
T-1847-03
Contenu de la décision
Date : 20070111
Dossier : T-1847-03
Référence : 2006 CF 1558
[traduction française]
ENTRE :
ABBOTT LABORATORIES et ABBOTT
LABORATORIES LIMITED
demanderesses
et
LE MINISTRE DE LA SANTÉ
et APOTEX INC.
défendeurs
MOTIFS PUBLICS DE L’ORDONNANCE
(Motifs confidentiels de l’ordonnance rendus le 29 décembre 2006)
LA JUGE HENEGHAN
I. Introduction
[1] Abbott Laboratories et Abbott Laboratories Limited (les « demanderesses » ou « Abbott ») présentent cette demande en vertu du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), DORS/193-133 (le « Règlement AC ») en vue d’obtenir une ordonnance interdisant au ministre de la Santé de délivrer un avis de conformité (« AC ») conformément à l’article C.08.004 du Règlement sur les aliments et drogues, C.R.C., ch. 870 jusqu’à expiration des brevets canadiens suivants :
2,261,732 (le « brevet 732 »);
2,258,606 (le « brevet 606 »);
2,386,527 (le « brevet 527 »);
2,386,534 (le « brevet 534 »);
2,277,274 (le « brevet 274 »);
2,387,361 (le « brevet 361 »); et
2,387,356 (le « brevet 356 »)
(collectivement les « brevets d’Abbott »).
[2] La présente demande a été présentée en réponse à un avis d’allégation (AA), daté du 21 août 2003, signifié par Apotex Inc. (la « défenderesse » ou « Apotex »). Apotex soutient que les brevets d’Abbott sont invalides pour plusieurs motifs, notamment pour cause d’antériorité, d’évidence, d’absence d’utilité, d’absence de prédiction valable et outre, que sa version générique de la clarithromycine ne contrefait pas les brevets d’Abbott qui sont valides.
[3] Le 7 octobre 2003, les demanderesses ont intenté la présente procédure en présentant une demande, conformément au Règlement AC et ont indiqué dans leur avis de demande que les allégations n’étaient pas justifiées.
II. Les parties
[4] La demanderesse Abbott Laboratories Limited est une entreprise canadienne qui distribue et vend notamment, BIAXIN® BID (« BIAXIN »), un antibiotique. La demanderesse Abbott Laboratories, une société constituée en vertu des lois des États‑Unis d’Amérique, est la société mère d’Abbott Laboratories Limited. Elle est titulaire des brevets en cause dans la présente instance. Les demanderesses s’occupent du développement et de la fabrication de produits pharmaceutiques innovateurs.
[5] Apotex est une société canadienne qui fabrique des produits génériques. Elle a présenté une demande d’AC pour être autorisée à commercialiser sa version de la clarithromycine, vendue sous forme de comprimés de 250 mg et de 500 mg.
III. Clarithromycine
[6] La clarithromycine, ou la 6-0-méthylérythromycine, est un antibiotique. Elle combat les infections dans l’organisme humain et est décrite dans les brevets d’Abbott comme étant utile au traitement des infections de l’appareil respiratoire. Il s’agit de l’ingrédient actif dans le produit BIAXIN des demanderesses, qui est vendu en dosages de 250 et de 500 mg.
[7] La molécule de clarithromycine peut prendre plusieurs formes cristallines, selon la méthode de fabrication. Il existe au moins sept formes pures et d’innombrables combinaisons peuvent être créées à partir de ces formes et autres substances.
[8] La clarithromycine a été divulguée pour la première fois le 9 décembre 1981 dans la demande de brevet européen No. 0 041 355 A1. Elle a été commercialisée au Canada pour la première fois en juillet 1992.
[9] Les demanderesses n’ont pas inventé la clarithromycine même, mais elles ont inventé certaines des formes cristallines du médicament. Initialement, on pensait que la clarithromycine n’avait qu’une seule forme cristalline, mais on a ensuite découvert qu’elle était polymorphe, c’est-à-dire qu’elle avait plus d’une forme cristalline. Abbott prétend avoir découvert ces nouvelles formes, lesquelles constituent le fondement des brevets faisant l’objet du présent litige.
[10] Les brevets d’Abbott visent des composés, des procédés et des méthodes de la clarithromycine, pour sa fabrication, et l’utilisation des composés revendiqués comme un antibiotique. Plus précisément, les revendications visent les formes cristallines appelées forme 0, forme I et forme II, et l’utilisation de la forme 0 pour fabriquer la forme II.
[11] La conversion d’une forme de clarithromycine vers une autre comprend le réchauffement de la substance à des températures élevées. Abbott est d’avis que le réchauffement à des températures élevées n’était pas une méthode connue de tous et que cela constitue l’étape inventive. Apotex soutient que le réchauffement à des températures élevées était une méthode connue des personnes versées dans l’art et que cela ne constitue pas une invention.
[12] La forme générique envisagée par Apotex de la clarithromycine utilise la forme 0 pour produire la forme II. Apotex propose de vendre sa version en formes de dosage de 250 et 500 mg, en utilisant des méthodes de fabrication qui, selon elle, sont divuguées dans le dossier d’antériorité.
IV. Les brevets
[13] Les demanderesses détiennent sept brevets canadiens liés à la clarithromycine, énumérés ci-dessus et un AA a été signifié à l’encontre de ces brevets. Toutefois, les demanderesses n’ont abordé que quatre de leurs brevets dans leur mémoire des faits et du droit, à savoir les brevets ’274, ’732, ’606 et ’361.
[14] Au début de l’audience, le 11 septembre 2000, l’avocat des demanderesses ont indiqué qu’une convention avait été conclue avec la défenderesse en vertu de laquelle, aux fins de la présente instance et uniquement la présente instance, les demanderesses n’obtiendront pas une ordonnance d’interdiction en lien avec le brevet ’274 par suite de la décision de la Cour d’appel fédérale dans Abbott Laboratories c. Canada (Ministre de la Santé) (2006), 350 N.R. 242 (« Ratiopharm »), demande d’autorisation de pourvoi devant la Cour suprême du Canada présentée le 17 août 2006. À la fin de l’audition de la présente demande, l’avocat a présenté une copie de cette convention concernant le brevet ’274. Voici le texte de cette convention :
[traduction]
Les deux parties ont convenu de procéder à l’audience à condition qu’aucune des deux parties n’avance des arguments au sujet du brevet ’274.
Abbott a reconnu cela, en raison des faits de cette affaire particulière, le jugement de la Cour d’appel dans l’affaire Ratiopharm en lien avec le brevet ’274 lie la Cour et par conséquent, l’allégation d’antériorité d’Apotex concernant le brevet ’274 doit être reconnue comme justifiée par la Cour.
Les parties ont reconnu que la convention susmentionnée est sans préjudice pour toute partie avançant toute position souhaitée à la Cour d’appel, si un appel était poursuivi.
[15] Compte tenu de cette convention entre les parties, il n’est pas nécessaire que je me penche sur le brevet ’274. Je reconnais qu’Abbott n’a pas abandonné ses arguments concernant le brevet ’274, mais l’examen de ces arguments aura lieu ailleurs, le cas échéant. L’affaire a été instruite uniquement pour ce qui est du brevet ’732, du brevet ’606 et du brevet ’361.
A. Brevet canadien No 2,261,732 (le « brevet ’732 »)
[16] Le brevet ’732 est intitulé [traduction] « Préparation de la forme cristalline II de la clarithromycine ». L’invention dans ce brevet est décrite comme un [traduction] « processus pour l’isolement direct des cristaux de 6-O-méthylérythromycine A de forme II ». Les revendications 1 à 15 énoncent les méthodes et processus selon lesquels la forme II peut être formée; les préparations découlant de la forme II sont visées par les revendications 16 à 21.
[17] Le brevet ’732 a été déposé auprès du Bureau canadien des brevets le 28 juillet 1997 et les dates de priorité sont le 29 juillet 1996 et le 25 juillet 1987. Ce brevet revendiquait la priorité sur les demandes de brevet américaines numéros 08/681,695 et 08/900,271 respectivement. Le brevet ’732 a été délivré le 24 juillet 2001.
B. Brevet canadien No 2 258 606 (le « brevet ’606 »)
[18] Le brevet ’606 est intitulé [traduction] « Forme cristalline II de la clarithromycine ». Il porte sur une invention pour [traduction] « les formes cristallines I et II de la 6-0 méthylérythromycine A, un procédé pour leur préparation, les compositions pharmaceutiques comprenant ces composés et les méthodes d’utilisation en tant qu’agent thérapeutique ». Les revendications 1 à 4 visent les formes I et II, ayant différentes valeurs pour leur diffraction de rayons X sur poudres.
[19] La demande du brevet ’606 a été déposée auprès du Bureau canadien des brevets le 25 juillet 1997 et sa date de priorité est le 29 juillet 1996 en ce qui a trait à la demande de brevet américaine 08/681,723. Ce brevet a été délivré le 27 mai 2003.
[20] Les revendications du brevet ’606 pertinentes quant à la présente demande sont les suivantes :
• Les revendications une (1) et deux (2) sont reliées à deux formes de la forme II de la 6-0-méthylérythromycine A, qui sont caractérisées par des pics dans le diffractogramme X sur poudres présentant les valeurs 2θ.
• Les revendications trois (3) et quatre (4) portent sur deux formes de la forme II de la 6-0-méthylérythromycine A, qui sont substantiellement dépourvues de la forme I de de la 6-0-méthylérythromycine A, et qui sont caractérisées par des pics dans le diffractogramme X sur poudres présentant les valeurs 2θ.
C. Brevet canadien No 2,387,361 (le « brevet ’361 »)
[21] Le brevet ’361 est intitulé [traduction] « Forme cristalline 0 et forme cristalline II de la clarithromycine et utilisation de ces formes ». Une protection de brevet est réclamée pour [traduction] « le nouveau composé, la forme 0 solvatée cristalline de la 6‑0‑méthylérythromycine A, un procédé pour sa préparation, les compositions pharmaceutiques comprenant ce composé et une méthode d’utilisation en tant qu’agent thérapeutique ». Les formes et les compositions du médicament apparaissent dans les revendications 15 à 23 et 42 à 50. Les utilisations sont abordées dans les revendications 8 à 14, 24 à 41, et 51 à 68, tandis que les procédés apparaissent dans les revendications 1 à 7.
[22] Une demande a été présentée auprès du Bureau canadien des brevets le 19 décembre 1997. Une priorité a été réclamée au 17 janvier 1997 à l’égard de la demande de brevet américaine no 08/785,623. Le brevet 361 a été délivré le 27 mai 2003.
[23] Les revendications du brevet ’361 pertinentes quant à la présente demande sont les suivantes :
• La revendication une (1) vise un procédé de préparation de la forme II de la 6-0-méthylérythromycine A qui comprend le réchauffement de la forme 0 solvatée de la 6-0-méthylérythromycine A, sous vide, à une température située entre environ soixante-dix et cent dix degrés Celsius.
• La revendication trente-et une (31) vise l’utilisation de la forme 0 d’éthanolate de la 6-0-méthylérythromycine A dans la préparation de la forme II de la 6-0-méthylérythromycine A pour obtenir un antibiotique.
• La revendication soixante-deux (62) vise l’utilisation de la forme 0 d’éthanolate de la 6-0-méthylérythromycine A, substantiellement dépourvue de la forme I de la 6-0-méthylérythromycine A, dans la préparation de la forme II de la 6-0-méthylérythromycine A, substantiellement dépourvue de la forme I de la 6-0-méthylérythromycine A et de la forme 0 d’éthanolate de la 6-0-méthylérythromycine A, dans laquelle la forme 0 d’éthanolate et la forme II sont caractérisées par des pics dans le diffractogramme X sur poudres présentant les valeurs 2θ.
V. L’AA
[24] Par une lettre datée du 21 août 2003, Apotex a signifié son AA aux demanderesses, conformément au paragraphe 5(3) du Règlement AC, concernant sa clarithromycine générique. L’AA était long, comprenant cent quatre pages, ainsi que des annexes. L’AA renfermait des allégations d’invalidité et d’inéligibilité de certaines revendications aux fins d’inclusion dans le Registre des brevets. Il soutenait également qu’Apotex ne contreferait pas les brevets d’Abbott parce que son produit serait préparé selon des méthodes divulguées dans le dossier d’antériorité.
[25] Dans son AA, Apotex soutient que la forme disponible dans le commerce et viable de la clarithromycine a toujours été le forme II, depuis la date de revendication des brevets pertinents, à savoir le 29 juillet 1996.
[26] Apotex indique que ses comprimés proposés ne comprendraient que la forme II et qu’elle utiliserait des méthodes de fabrication qui sont, selon elle, divulguées dans le dossier d’antériorité. Elle soutient que les brevets des demanderesses ne seraient pas contrefaits puisqu’un brevet valide ne peut pas être contrefait si l’activité attaquée est ancienne ou qu’il s’agit d’une version de cette activité non brevetable. À cet égard, la défenderesse s’appuie sur Gillette Safety Razor Co. v. Anglo American Trading Co. Ltd. (1913), 30 R.P.C. 465, pages 480-481 (H.L.) (la « défense Gillette »).
[27] En plus de ces allégations formulées de manière générale, l’AA abordait la question de la non-contrefaçon des brevets individuels, à l’exception du brevet ‘606. Dans chacun des cas, il était allégué qu’Apotex pouvait produire sa version générique de la clarithromycine sans contrefaire les brevets des demanderesses.
[28] Des allégations d’invalidité ont été avancées pour tous les brevets des demanderesses. Ces allégations se fondaient sur des affirmations de double brevet, d’évidence, d’absence d’invention, d’antériorité, du fait que les revendications des brevets ont une portée plus large que l’invention réalisée, et la modification du mémoire descriptif pour décrire la matière qui ne pouvait pas être raisonnablement déduite de la revendication originale.
[29] Apotex alléguait en outre que les brevets des demanderesses ne sont pas et n’ont jamais été admissibles à une inscription au Registre des brevets, conformément au Règlement AC. L’alinéa 4(2)b) du Règlement AC énonce les critères de l’inclusion d’un brevet au Registre des brevets, c’est-à-dire une revendication pour le médicament en soi ou une revendication pour l’utilisation du médicament. Apotex alléguait qu’aucun des brevets d’Abbott ne comporte des revendications valides pour les médicaments ou une revendication pour l’utilisation d’un médicament.
[30] De plus, Apotex soutient que les brevets sont inadmissibles aux fins d’inscription dans le Registre puisqu’aucun de ces brevets n’a une date de dépôt qui précède la date du dépôt des demandes d’avis de conformité originales.
VI. La preuve
[31] Les demanderesses et la défenderesse ont déposé des affidavits de plusieurs témoins des faits et témoins experts. Les qualifications des experts ne sont pas contestées, bien qu’à certains égards, chaque partie a remis en question la valeur des éléments de preuve présentés.
i. Témoins des demanderesses
[32] Abbott a déposé les affidavits de M. Daniel Artola, Mme Sonia Atwell, Mme Loretta del Bosco, M. Kenneth Dillman, M. Michael Zaworotko, Ph. D., M. Leonard Chyall, Ph. D., M. Allan Myerson, Ph. D., M. Stephen Bryn, Ph. D. et M. Jerry Atwood, Ph. D.
[33] M. Artola, avocat du cabinet McCarthy Tétrault et avocat des demanderesses dans la présente affaire, a fait état de ses efforts en vue d’obtenir de l’information au sujet du livre intitulé « Analytical Profiles of Drug Substances and Excipients » publié par Acadamia Press. Un chapitre dans ce livre, consistant en un article de I.I. Salem, a été cité comme antériorité par la défenderesse dans son AA.
[34] Mme Atwell est technicienne juridique au cabinet d’avocats de McCarthy Tétrault. Dans son affidavit, elle a offert quelques détails factuels concernant le médicament BIAXIN des demanderesses et la réception de l’AA de la défenderesse, en août 2003. Parmi les éléments de preuve joints à cet affidavit se trouvent des copies de l’AA et de l’Avis de demande déposé par Abbott, le 7 octobre 2003.
[35] Mme del Bosco est directrice des affaires réglementaires et de l’assurance de la qualité d’Abbott Canada. Elle a joint à son affidavit, comme pièce, la copie d’un document qui a été présenté lors d’une réunion d’ingénieurs chimistes, le 5 novembre 2002. Dans son affidavit, elle a déclaré que ce document portait sur des expériences menées dans le cours normal des activités d’Abbott.
[36] M. Kenneth Dillman est technicien de laboratoire à SCCI, Inc., un laboratoire indépendant qui a été choisi par McCarthy Tétrault, avocat des demanderesses, pour effectuer des analyses de la diffraction de rayons X sur poudres sur des échantillons de matières solides qui lui ont été fournis et qui ont été désignés SSCI#48844, no d’échantillon. 1765-01-01.
[37] M. Michael Zaworotko, Ph. D., est professeur et directeur du Département de chimie de la University of South Florida, à Tampa, en Floride. Il se considère comme un expert dans le domaine de la cristallographie aux rayons X et du génie de la matière cristalline [traduction] « notamment la façon dont ces domaines se rattachent à la compréhension de la forme et du polymorphisme des produits pharmaceutiques ». On a demandé à M. Zaworotko, Ph. D., de se prononcer sur la thèse préparée par G.A. Stephenson, intitulée [traduction] « études à l’état solide de certains composés pharmaceutiques » qui a été citée par la défenderesse comme antériorité en lien avec le brevet ’606.
[38] M. Leonard Chyall, Ph. D., est un scientifique à l’emploi de SCCI, Inc. Il est chimiste organicien ayant de l’expérience dans la technologie de cristallisation. Il a reçu un échantillon d’Abbott Laboratories et a créé plusieurs échantillons par recristallisation de la clarithromycine à partir de l’éthanol. L’échantillon a ensuite été séché dans plusieurs conditions différentes, y compris un séchage à la température ambiante, à 40° Celsius, sous vide et avec un aspirateur sous vide. Il a effectué une nouvelle analyse, par diffraction de rayons X sur poudre, sur l’échantillon qui a été séché à 40° Celsius pendant 15 heures. Il ne donne aucun avis dans son affidavit, mais fait plutôt rapport des résultats des expériences antérieures qu’il a menées à la demande des demanderesses.
[39] Lors du contre-interrogatoire au sujet de son affidavit, M. Chyall, Ph. D., a déclaré qu’il n’avait jamais rien séché à une température supérieure à 40° Celsius. Il a indiqué que l’utilisation d’une température plus élevée [traduction] « …me semble, a priori, anormale et inutile ».
[40] M. Allan Myerson, Ph. D, professeur de génie détenteur de la chaire à Philip Danforth Armour, est vice-recteur et vice-président principal de l’Illinois Institute of Technology. Il est titulaire d’un doctorat en génie chimique et enseigne au niveau universitaire depuis près de trente ans. Il se considère comme un expert dans les domaines du génie chimique et de la cristallisation, notamment la cristallisation industrielle et le polymorphisme.
[41] On a demandé à M. Myerson, Ph. D., d’examiner les allégations de l’AA en rapport avec l’ensemble des brevets d’Abbott. Il a exprimé l’avis que toutes les allégations d’invalidité et de non-contrefaçon étaient injustifiées. Selon lui, aucune des références d’antériorité ne permet de connaître l’existence de multiples formes cristallines de la clarithromycine et elles ne permettent pas non plus [traduction] « d’apprendre une quelconque méthode pour produire une forme particulière de la clarithromycine ».
[42] Il est en outre d’avis qu’aucun des brevets d’Abbott n’est rendu évident par l’antériorité. Il est d’avis que la vente de BIAXIN avant juillet 1996 ne constituait pas une antériorité par rapport aux brevets puisqu’elle ne divulguait pas les formes cristallines de la clarithromycine et qu’une personne versée dans l’art n’aurait pas été en mesure de l’établir, si une telle forme existait.
[43] En plus de ses commentaires généraux, M. Myerson, Ph. D. a parlé de chaque brevet individuel. En ce qui concerne le brevet ’606, il a rejeté l’argument de la défenderesse selon lequel la demande de brevet européen 0 041 355 et le brevet américain no 4 331 803 et la spécification no 0 041 355 B1 du brevet européen, document d’Apotex no 1, divulguent une méthode de fabrication de la Forme II. Puisqu’aucune méthode n’est divulguée, il est d’avis que l’allégation de non-contrefaçon n’est pas justifiée.
[44] Il a conclu que l’antériorité citée par Apotex pour établir l’antériorité ne divulgue pas l’information nécessaire pour produire les formes et les méthodes revendiquées dans le brevet’ 606. Aucune des antériorités ne comporte l’atteinte des températures de séchage requises pour convertir la forme 0 ou la forme I vers la forme II.
[45] M. Myerson, Ph. D., a conclu que le procédé de fabrication proposé par la défenderesse pour ses comprimés de clarithromycine est visé par les revendications du brevet ’361 et que, pour cette raison, il contrefait ce brevet. En outre, il a exprimé l’avis que ce brevet ne fait l’objet d’aucune antériorité ni d’évidence. Selon lui, une personne versée dans l’art ne déduirait pas, à partir de l’antériorité, que la forme II pourrait exister sous toute forme, et encore moins dans des formes cristallines multiples. Une personne versée dans l’art ne déduirait pas que le réchauffement de la forme 0 ou de la forme I à des températures élevées pourrait provoquer une conversion vers la forme II.
[46] M. Stephen Bryn, Ph. D., est professeur en chimie médicinale, détenteur de la chaire Charles B. Jordan, à l’école de pharmacie et des sciences pharmaceutiques et chef du Département de pharmacie industrielle et physique de la Purdue University, en Indiana. Il est détenteur d’un doctorat en chimie physique et organique.
[47] M. Bryn, Ph. D., a examiné les allégations en rapport à l’ensemble des brevets d’Abbott. Son évaluation des antériorités l’ont amené à conclure que, aux dates des revendications des brevets d’Abbott, le dossier d’antériorité ne montrait pas que la clarithromycine était polymorphe, c’est-à-dire qu’elle avait plus d’une forme cristalline, l’existence et les formes cristallines des formes 0, I et II, ni leurs méthodes de fabrication. Il est en coutre d’avis qu’Abbott n’a pas divugué ses inventions en préparant BIAXIN à la vente dans le commerce et qu’il n’y a pas d’antériorité, d’évidence ou de double brevet.
[48] M. Bryn, Ph. D., a parlé de plusieurs antériorités précises. Il a déclaré que l’article d’Iwasaki divulgue une structure de solvate du méthanol qui ne correspond à rien de ce qui est revendiqué dans les brevets d’Abbott.
[49] Lors du contre-interrogatoire, M. Bryn, Ph. D. a admis qu’exposer une substance à une chaleur élevée peut provoquer une fonte. Toutefois, il a ajouté qu’un tel traitement pouvait aussi provoquer la création d’une matière amorphe ou une dégradation.
[50] M. Jerry Atwood, Ph. D. est professeur et président du Département de chimie à la University of Missouri de Columbia. Il détient un doctorat en chimie et possède plus de trente années d’expérience en enseignement au niveau universitaire. Il se considère comme un expert dans les domaines de la croissance cristalline, du génie de la matière cristalline et de la chimie des polymères.
[51] M. Atwood, Ph. D., a répondu à l’allégation de la défenderesse selon laquelle le Règlement AC ne s’applique pas aux brevets d’Abbott. Il a déclaré qu’il n’y avait aucun fondement à l’affirmation de la défenderesse selon laquelle les formes 0 et I sont des intermédiaires puisque les brevets, comme l’illustrent les brevets ’527 et ’274, les désignent clairement comme des antibiotiques, et une personne versée dans l’art les reconnaîtrait en tant que tel. Malgré l’instabilité de la forme 0, une personne versée dans l’art saurait que celle-ci est un antibiotique ayant une utilité thérapeutique, et pas simplement un intermédiaire. Il est en outre d’avis que la forme I est suffisamment stable pour être utilisée comme médicament.
[52] M. Atwood, Ph. D., a également rejeté les allégations concernant le brevet ’361. Il a rejeté l’allégation selon laquelle la production de la clarithromycine par Apotex ne le contrefera pas parce qu’Apotex ne réchauffera pas la forme 0 à des températures situées entre 70 et 100° Celsius. Il a observé qu’une personne versée dans l’art saurait que la température de conversion changerait et que cela n’aurait aucun effet matériel sur la façon dont le processus de conversion s’est opéré. De plus, il a conclu que les modifications du brevet ’361 ont été correctement apportées.
[53] Selon M. Atwood, Ph. D., les antériorités citées ne contenaient aucune information au sujet des formes cristallines particulières de la clarithromycine et des méthodes de fabrication, en particulier le fait que de sécher et réchauffer la clarithromycine pourrait provoquer une conversion de la forme.
[54] Lors du contre-interrogatoire, M. Atwood, Ph. D., a admis qu’en 1996, une personne versée dans l’art saurait comment analyser un comprimé pharmaceutique pour déterminer la forme cristalline de son ingrédient pharmaceutique actif. Cette même personne saurait comment séparer les cristaux d’un solvant. Il a contesté l’affirmation selon laquelle, en 1996, des composés étaient chauffés jusqu’à 150° degrés Celsius afin de déterminer si une transition polymorphe se produirait. Toutefois, il était d’accord sur le fait qu’une méthode permettant de déterminer si une transition aurait lieu serait de soumettre l’échantillon à une chaleur élevée.
ii. Témoins d’Apotex
[55] Pour sa part, Apotex a produit les affidavits de John Hems, Peter Stang, Lee Timothy Grady, Carlos Zetina Rocha, Allan W. Remy, Matthew Buck, Robert McClelland, Nicholas Taylor, Robert Brown, Michael J. Cima, et William K. Sinden.
[56] M. John Hems est le directeur des affaires réglementaires d’Apotex. Il est responsable de la préparation des présentations de drogue de l’entreprise aux fins d’approbation réglementaire. On lui a demandé de fournir des échantillons des comprimés de 250 mg et de 500 mg de BIAXIN, qui consistent en comprimés de clarithromycine enrobés d’un film, à M. Michael Cima, Ph. D., professeur au Massachusetts Institute of Technology de Cambridge, au Massachusetts.
[57] M. Peter J. Stang, Ph. D. est professeur de chimie à la University of Utah. Il détient un doctorat en chimie organique et est considéré comme un expert dans le domaine. On lui a demandé de rendre un avis sur les allégations de non-contrefaçon avancées par Apotex concernant les brevets d’Abbott. On lui a également demandé d’examiner et de comparer la fiche maîtresse de médicament (FMM) de Medicorp, le fournisseur de clarithromycine d’Apotex, avec l’antériorité citée par Apotex.
[58] M. Stang, Ph. D., a parlé de la conversion de l’érythromycine A en clarithromycine, comme cela est énoncé dans la FMM de Medicorp. Selon lui, le procédé de Medicorp ne donnerait pas lieu à la forme II, mais plutôt à un solvate d’acétane de clarithromycine. Un solvate d’acétane n’est pas la forme II et, par conséquent, le procédé de Medicorp ne contrefait pas le brevet ’732. Il est possible d’obtenir la forme II à partir d’un solvate de méthanol par des périodes de séchage prolongées, mais le brevet ’732 n’indique pas cela.
[59] M. Stang, Ph. D., a reconnu que les antériorités, en particulier, l’article de Morimoto ne dit rien sur l’étape du séchage. Toutefois, il a déclaré qu’une personne versée dans l’art considérerait l’étape de séchage comme étant implicite et inhérente, et que la forme 0 et la forme I [traduction] « ont été fabriquées et sont inhérentes dans les antériorités ».
[60] M. Lee Timothy Grady, Ph. D., est vice-président et directeur émérite de la United States Pharmacopeial Convention, Incorporated (« USPC »). On lui a demandé d’examiner la correspondance de l’avocat d’Apotex pour formuler des commentaires à la USPC concernant certains lots de clarithromycine.
Dans son affidavit, M. Grady, Ph. D. a fourni de l’information au sujet des opérations de la pharmacopée des États-Unis (« USP »).
[61] M. Carlos Zetina Rocha, Ph. D., détient un doctirat en chimie et a travaillé antérieurement en tant que chimiste de recherche à Apotex Pharmaceuticals Inc., autrefois appelée Brantford Chemicals Inc. Il occupait alors un poste de chimiste organicien de synthèse. On lui a demandé d’effectuer la reproduction de certains exemples du brevet ’732 comprenant la cristallisation et la recristallisation de la clarithromycine.
[62] Dans son affidavit, il a fourni des détails au sujet d’expériences qu’il a réalisées. Il n’a offert aucun avis. Lors du contre-interrogatoire, M. Zetina, Ph. D., a déclaré que, généralement, lorsque l’on sèche une substance pour retirer un solvant, une température plus basse est utilisée que celle employée avec la clarithromycine.
[63] M. Robert McClelland, Ph. D., est professeur de chimie à la University of Toronto, à Toronto. Il a déclaré qu’il se considérait comme un expert international en chimie organique physique et en chimie biologique. Il possède plus de trente années d’expérience en recherche et en enseignement. Dans son long affidavit, il a présenté son opinion sur les allégations énoncées dans l’AA.
[64] M. McClelland, Ph. D., a soutenu que les procédures de la cristallisation et de la recristallisation énoncées dans les brevets d’Abbott sont des méthodes courantes bien connues de toute personne versée dans l’art. Il a exprimé l’avis selon lequel il n’y avait pas d’étape inventive dans les cristallisations de l’éthanol énoncées dans les brevets d’Abbott.
[65] En ce qui concerne l’article d’Iwasaki, M. McClelland, Ph. D., a déclaré que cet article enseignait une méthode, avant 1996, qui permettait à une personne versée dans l’art d’être dirigée directement et sans difficulté jusqu’au polymorphe de la clarithromycine. De plus, les méthodes établies par Watanabe expliquaient à une personne versée dans l’art la façon de créer la forme II (substantiellement dépourvue de la forme I).
[66] D’autres questions ont été soulevées concernant le brevet ’361. M. McClelland a déclaré que ce brevet n’avait aucun fondement solide permettant à une personne versée dans l’art de comprendre comment elle pourrait obtenir ou relever la forme 0 solvatée ou utiliser la forme 0 solvatée dans le procédé de préparation de la forme II. Il a ensuite déclaré en contre-interrogatoire qu’il n’y avait rien dans les antériorités au sujet du réchauffement de la clarithromycine à des températures supérieures à 70° degrés Celsius, mais que le réchauffement en dessous de 70° degrés Celsius était évident.
[67] M. Nicholas J. Taylor, Ph. D., est professeur de chimie et gestionnaire du service de radiographie du Département de chimie de la University of Waterloo, en Ontario. Il est titulaire d’un doctorat en chimie et possède plus de vingt-cinq années d’expérience en enseignement au niveau universitaire. On lui a remis des copies des brevets d’Abbott, de l’AA, des antériorités et des affidavits des experts des demanderesses. On lui a demandé de déterminer la structure monocristalline par diffusion des rayons X pour la clarithromycine obtenue par cristallisation ou recristallisation à partir de différentes préparations de solvants selon les instructions des brevets ’606, ’527, ’534, ’274, ’356 et ’361. Il lui a également demandé de sonner son avis concernant les affidavits de M. Zaworotko, Ph. D. et de M. Chyall, Ph. D. On lui a demandé, en outre, de déterminer la structure monocristalline par diffusion des rayons X pour la clarithromycine par cristallisation ou recristallisation à partir de l’acétone et du méthanol, chaque fois en suivant les instructions du brevet ’732.
[68] Il a déterminé que la cristallisation ou recristallisation de la clarithromycine donne lieu à un solvate mono-acétone. La cristallisation ou la recristallisation de la clarithromycine à partir du méthanol donne lieu à un solvate mono-méthanol qui est en accord avec le solvate mono-méthanol publié par Iwasaki dans l’antériorité.
[69] M. Robert S. Brown, Ph. D., est professeur de chimie à la Queen’s University, à Kingston, en Ontario. Il possède plus de trente années d’expérience en enseignement et en recherche dans le domaine de la chimie. On lui a demandé de fournir un avis concernant les allégations de non-contrefaçon et d’invalidité des brevets d’Abbott, telles qu’elles sont énoncées dans l’AA.
[70] Dans son affidavit, M. Brown, Ph. D., soutient que la forme II était une [traduction] « ancienne » substance, ayant été divulguée dans des demandes de brevet européen, deux articles de Morimoto et trois articles de Watanabe. Bien que ces articles ne divulguent pas le processus de séchage, il est certain qu’ils divulguent la forme II.
[71] Il a exprimé l’avis que les méthodes A et B dans l’article de 1993 de Watanabe étaient [traduction] « des équivalents chimiques évidents » aux méthodes décrites dans le brevet ’732. De plus, il a conclu que le procédé de Medicorp utilisé pour fabriquer la clarithromycine pour Apotex ne contrefait pas les brevets d’Abbott.
[72] Lors du contre-interrogatoire, M. Brown, Ph. D. a déclaré que, sans expérimentation, il ne serait pas possible de prédire les résultats quant à savoir si on obtiendrait un solvate désolvaté, une matière amorphe, une nouvelle forme cristalline ou un changement d’une forme à une autre. Les résultats ne seraient pas évidents pour une personne versée dans l’art.
[73] Il a également convenu qu’aucune des antériorités citées n’indiquait que la clarithromycine était polymorphe ou n’indiquait des procédures de séchage appropriées, c’est-à-dire des températures et des durées. Finalement, il a convenu qu’il ne serait pas possible pour une personne versée dans l’art de lire l’antériorité et d’en déduire qu’une personne avait produit un solvate d’éthanol de la clarithromycine.
[74] M. Michael J. Cima, Ph. D., est professeur en science des matériaux et en génie au MIT, au Massachusetts. On lui a demandé de fournir un avis sur la thèse de Stephenson, particulièrement sur la question de savoir si ce document constituait une antériorité ou rendait évidente la forme II de la clarithromycine revendiquée dans le brevet ’732, le brevet ’606 et le brevet ’527.
[75] M. Allan W. Rey, Ph. D., occupe le poste degestionnaire, Propriété intellectuelle et recherche et développement de programme à Apotex Pharmachem Inc. (« API ») et est responsable d’un groupe de chimistes et d’ingénieurs, y compris de la supervision de leur travail. En cette qualité, on lui a demandé d’effectuer et/ou de superviser certaines procédures reliées au brevet ’732. Il a fourni le brevet à M. Zetina, Ph. D., lui a indiqué ce qui était requis et a supervisé certaines procédures. M. Rey, Ph. D., a également supervisé le contrôle de certaines procédures effectuées par M. Matthew Buck.
[76] M. Matthew Buck est un associé de la recherche et du développement (Niveau II) à API. On lui a demandé d’effectuer certaines procédures, y compris la cristallisation ou recristallisation de la clarithromycine à partir de différents solvants et de systèmes mixtes de solvants, en suivant les différents exemples divulgués dans les brevets ’732, ’527 et ’274. Des copies de pages de ses cahiers de laboratoire ont été jointes comme pièces à son affidavit.
[77] M. William Kitt Sudin est un agent de brevets enregistré. Il a effectué plusieurs recherches documentaires liées à la clarithromycine. Ses recherches ont inclus des références à des brevets reliés à la clarithromycine, notamment l’antériorité citée dans l’AA de la défenderesse.
VII. Questions en litige
[78] Les questions suivantes ont été soulevées dans les observations écrites et orales des parties.
1. À qui incombe le fardeau de la preuve compte tenu de la présomption de validité découlant de l’article 43 de la Loi sur les brevets, L.R.C. 1985, ch. P-4?
2. Les demanderesses ont-elles droit à l’ordonnance d’interdiction concernant les allégations de la défenderesse visant le brevet ’732?
3. Le brevet ’606 rend-il la forme II de la clarithromycine antériorisée ou évidente?
4. Les revendications 31 et 62 du brevet ’361 sont-elles admissibles et valides?
VIII. Analyse et décision
[79] La demande vise à interdire la délivrance d’un AC à la défenderesse pour sa version générique de la clarithromycine. Selon son AA, la défenderesse a déposé une présentation abrégée de drogue nouvelle (« PADN ») au ministre en soutien à sa demande d’un AC pour ses comprimés de clarithromycine de 250 mg et de 500 mg à administration orale, faisant référence à cet égard à BIAXIN, les comprimés de clarithromycine enrobés d’un film de 250 mg et de 500 mg des demanderesses. La défenderesse, dans son AA, fait référence aux brevets d’Abbott et soutient que lesdits brevets sont invalides ou, subsidiairement que ses produits pharmaceutiques proposés ne porteront pas atteinte à ces brevets.
[80] L’avis de conformité confère une autorisation de commercialisation de médicaments au Canada. Il est délivré par le gouvernement fédéral et indique qu’il a été satisfait, conformément au Règlement sur les aliments et drogues, à toutes les exigences visant à assurer la protection de la santé et de la sécurité publiques. Le Règlement AC autorise les titulaires de brevets de produits pharmaceutiques à soumettre une « liste de brevets » à l’égard des produits pour lesquels un avis de conformité leur a été délivré. Le Règlement AC désigne la personne qui soumet cette liste comme la « première personne ». En l’espèce, les demanderesses sont la « première personne ».
[81] Le régime du Règlement AC permet aux fabricants de génériques de se fonder sur une approbation antérieure de produits pharmaceutiques connexes lorsqu’ils cherchent à faire approuver, aux fins de la commercialisation, leur forme générique des produits. Les fabricants qui produisent le même médicament peuvent présenter une demande d’AC dans laquelle il est mentionné que la version du médicament d’origine a fait l’objet d’une autorisation, sur laquelle se fonde la demande. Ce fabricant est appelé la « seconde personne »; la défenderesse agit en cette qualité.
[82] Le Règlement AC interdit au ministre de la Santé de délivrer un AC avant l’expiration de tous les brevets de produit et d’utilisation reliés au médicament antérieurement autorisé, énumérés dans la liste de brevets. Par conséquent, la seconde personne doit soit attendre l’expiration du brevet pour obtenir un AC, soit présenter un avis d’allégation au ministre avec sa présentation de drogue nouvelle.
[83] Le Règlement AC exige que l’avis d’allégation soit signifié à la première personne. L’article 5 expose les motifs pouvant être invoqués dans l’avis d’allégation. En résumé, il peut comporter l’une ou l’autre des allégations suivantes : la première personne n’est pas le breveté, le brevet est expiré ou n’est pas valide, la délivrance d’un avis de conformité n’entraînerait pas la contrefaçon du brevet visé par l’avis d’allégation.
[84] À la suite de la signification de l’AA, le ministre peut délivrer un AC à la seconde personne, à moins que la première personne ne fasse valoir, conformément au paragraphe 6(1) du Règlement AC, son droit de solliciter une ordonnance de la Cour fédérale interdisant au ministre de délivrer l’AC. La première personne doit prendre cette mesure, le cas échéant, dans les 45 jours après avoir reçu signification de l’avis d’allégation. Une fois cette procédure engagée, la délivrance d’un avis de conformité à la seconde personne est suspendue pour un délai maximal de vingt-quatre mois. Dans la présente instance, la période statutaire prendra fin le 30 décembre 2006, à la suite d’une prolongation sur consentement des parties.
i. Fardeau de la preuve
[85] Les demanderesses soutiennent que la présomption législative de la validité accordée par l’article 43(2) de la Loi sur les brevets, L.R.C. 1985, ch. P-4 (la « Loi sur les brevets ») impose le fardeau à la défenderesse qui doit invalider chacune des revendications du brevet. Elles soutiennent en outre avoir droit à une ordonnance d’interdiction si la défenderesse n’établit pas l’invalidité, ne fu