Packers Plus Energy Services Inc. c. Essential Energy Services Ltd.

Packers Plus Energy Services Inc. c. Essential Energy Services Ltd.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2017-12-06
Référence neutre
2017 CF 1111
Numéro de dossier
T-1569-15, T-1728-15, T-1741-13, T-2088-15
Contenu de la décision
Date : 20171206
Dossiers : T-1741-13
T-1569-15
T-1728-15
T-2088-15
Référence : 2017 CF 1111
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario), le 6 décembre 2017
En présence de monsieur le juge O’Reilly
Dossier : T-1741-13
ENTRE :
PACKERS PLUS ENERGY SERVICES INC.
demanderesse
(défenderesse reconventionnelle)
et
ESSENTIAL ENERGY SERVICES LTD.
ET TRYTON TOOL SERVICES LIMITED PARTNERSHIP
défenderesses
(demanderesses reconventionnelles)
Dossier : T-1569-15
ET ENTRE :
RAPID COMPLETIONS LLC ET
PACKERS PLUS ENERGY SERVICES INC.
demanderesses
et
BAKER HUGHES CANADA COMPANY
défenderesse
Dossier : T-1728-15
ET ENTRE :
PACKERS PLUS ENERGY SERVICES INC. ET RAPID COMPLETIONS LLC
demanderesses
(défenderesses reconventionnelles)
et
WEATHERFORD INTERNATIONAL PLC. FLUOR CANADA LTD. WEATHERFORD CANADA PARTNERSHIP ET HARVEST OPERATIONS CORP.
défenderesses
(demanderesses reconventionnelles)
Dossier : T-2088-15
ET ENTRE :
PACKERS PLUS ENERGY SERVICES INC. ET RAPID COMPLETIONS LLC
demanderesses
(défenderesse reconventionnelle)
et
RESOURCE WELL COMPLETION TECHNOLOGIES INC. ET RESOURCE COMPLETION SYSTEMS INC.
défenderesses
(demanderesses reconventionnelles)
JUGEMENT ET MOTIFS
I. Aperçu
[1] La présente action regroupe diverses instances mettant en cause les demanderesses et défenderesses identifiées ci-dessus. Les parties sont toutes des sociétés du secteur pétrolier et gazier qui se spécialisent plus particulièrement dans l’extraction d’hydrocarbures par un procédé dit de fracturation hydraulique. La présente action porte sur une allégation de la demanderesse Packers Plus Energy Services Inc. selon laquelle deux des défenderesses, Essential Energy Services Inc. et Tryton Tool Services Limited, auraient contrefait le brevet canadien no 2 412 072 de Packers (brevet 072) (Tryton étant une division d’Essential, je mentionnerai seulement Essential dans les présents motifs.) L’allégation de Packers contre Essential a été groupée avec les demandes reconventionnelles collectives des défenderesses selon lesquelles le brevet 072 est invalide. Le cas échéant, des instances distinctes seront tenues pour établir les dommages-intérêts au début de 2018.
[2] En l’espèce, il faut trancher les deux questions principales de la contrefaçon et de l’invalidité, laquelle renferme plusieurs sous-questions. Voici un résumé des événements :
Essential a-t-elle contrefait le brevet 072?
Le brevet 072 est-il invalide pour les motifs suivants :
a) L’objet du brevet a-t-il déjà été divulgué?
b) L’objet du brevet était-il évident?
c) Les revendications du brevet sont-elles dénuées d’utilité?
d) Le mémoire descriptif du brevet était-il insuffisant?
[3] Je suis d’avis qu’Essential n’a pas contrefait le brevet 072, ni directement ni de concert avec des tiers. Essential n’a pas non plus incité des tiers à contrefaire le brevet. Je conclus également que le brevet est invalide pour les motifs suivants : l’invention avait déjà été divulguée et elle était évidente; l’objet des revendications en litige ne représentait pas une étape inventive par rapport à l’état de la technique à l’époque pertinente. Par conséquent, je dois rejeter l’allégation de contrefaçon de Packers et faire droit à la demande reconventionnelle en invalidité des défenderesses.
II. Brevet 072
A. Divulgation et revendications
[4] Le 19 novembre 2002, Packers a déposé une demande à l’égard du brevet 072 dans laquelle elle mentionnait un brevet américain antérieur déposé le 19 novembre 2001, soit une année avant. Le brevet vient à échéance le 19 novembre 2022, date de son vingtième anniversaire au Canada.
[5] Le brevet 072, qui appartient à Packers, est intitulé « Méthode et appareil pour le traitement de fluides de forage ». Les inventeurs désignés sont Jim Fehr et Daniel Themig. M. Themig a participé à la fondation de la société Packers en 2000 et y a occupé plusieurs postes; il y est actuellement directeur général et directeur de la technologie. Il a livré un témoignage détaillé dans la présente action. J’en citerai de longs extraits, notamment dans mon analyse de l’objet du brevet et des événements qui ont précédé le dépôt d’une demande à son égard.
[6] Le brevet décrit le domaine de l’invention comme étant un procédé et un appareil pour le traitement de fluides de forage et [traduction] « en particulier […] pour la communication sélective dans un puits en vue du traitement de fluides ». Cette description se rapporte à un procédé de canalisation des fluides vers des segments choisis et isolés d’un puits de forage. Le brevet explique qu’il est parfois nécessaire de [traduction] « stimuler » le puits en y pompant des fluides qui faciliteront l’extraction des produits pétroliers. Les fluides en question peuvent être des boues de fracturation, et la fracturation hydraulique fait partie des procédés utilisés pour stimuler le puits de forage. Essentiellement, la fracturation est un procédé d’injection de fluides dans un puits de forage à une pression assez élevée pour fissurer la formation rocheuse adjacente afin qu’elle laisse s’écouler les hydrocarbures.
[7] Le brevet donne un résumé des antériorités en ce qui concerne la stimulation de segments isolés d’un puits de forage. Il décrit également l’utilisation d’outils appelés « garnitures d’étanchéité » pour isoler des segments, ainsi que les inconvénients (les coûts élevés en temps et en argent) associés au réglage et au déplacement successifs des garnitures pour assurer l’isolation.
[8] L’invention, selon le brevet, permet la communication sélective (la transmission) des fluides à différents segments d’un puits au moyen d’une colonne de production formée par une série de garnitures d’étanchéité et d’orifices. Quand ils prennent de l’expansion (extrusion) et appuient contre le puits de forage, les garnitures d’étanchéité le compartimentent en segments troués d’un orifice et dotés d’un mécanisme à manchon coulissant permettant de procéder au traitement de manière indépendante d’un segment à l’autre. Une bille ou un bouchon est descendu le long de la colonne de production jusqu’à un siège relié à un manchon coulissant pour ouvrir l’orifice. L’appareil et les procédés visés par l’invention, selon le brevet, peuvent être utilisés dans divers types de puits de forage, y compris [traduction] « des trous en découvert, des trous tubés, verticaux, horizontaux, rectilignes ou déviés ».
[9] Le brevet indique que différents types de garnitures d’étanchéité peuvent être utilisés pour obturer l’espace entre le puits de forage et la colonne de production. Le brevet mentionne également que des garnitures d’étanchéité « à corps plein » conviendraient mieux dans un trou en découvert que dans un trou tubé. Il est mentionné dans la description que donne le brevet de ces garnitures d’étanchéité qu’elles renferment [traduction] « des éléments d’étanchéité à corps plein et extrusibles » ou « une pluralité d’éléments d’étanchéité extrusibles ».
[10] En somme, le brevet présente un procédé de traitement des fluides d’un puits de forage à l’aide de ces composants et techniques. Le procédé consiste en une colonne de production qui court le long de l’axe à l’intérieur du puits, dont les orifices sont ouverts au moyen de manchons coulissants pour canaliser les fluides vers le puits. Quand elles sont extrudées, les garnitures d’étanchéité appuient contre le puits de forage pour isoler des segments qui sont troués d’un orifice et dotés d’un mécanisme à manchon coulissant.
[11] L’annexe A présente un diagramme extrait du brevet (figure 1a) et illustrant une série de garnitures d’étanchéité, d’orifices et de manchons coulissants. Par souci de commodité, les parties ont convenu d’appeler le procédé illustré dans ce diagramme [traduction] « le système activé par bille ».
[12] Le brevet expose 162 revendications. Seules les revendications 96 à 111 sont en litige.
[13] La revendication principale est la revendication 96. Elle revendique le procédé décrit ci-dessus, c’est-à-dire un moyen de fracturer les formations qui contiennent des hydrocarbures dans un trou en découvert à l’aide d’une colonne de production composée essentiellement d’une série de garnitures d’étanchéité, d’orifices et de manchons coulissants. La revendication fournit un exposé plus détaillé des composants et mécanismes du procédé de l’invention, y compris :
un premier orifice qui crée une ouverture dans la paroi de la colonne de production;
un deuxième orifice, un peu plus bas dans le trou, qui crée une autre ouverture dans la paroi de la colonne de production;
un premier manchon coulissant dont le diamètre permet au fluide de s’écouler vers le bas de la colonne de production lorsque le premier orifice est fermé; si le premier orifice est ouvert, le fluide peut percoler jusqu’au puits de forage;
un deuxième manchon coulissant d’un diamètre plus petit que le premier, mais qui fonctionne de la même manière;
une première garniture d’étanchéité à corps plein, montée au-dessus du premier orifice sur la colonne de production et qui l’isole du puits de forage;
une deuxième garniture d’étanchéité à corps plein montée sur la colonne de production entre le premier et le deuxième orifice, qui peut également isoler la colonne de production du puits de forage;
une troisième garniture d’étanchéité à corps plein montée sur la colonne de production, du côté opposé au deuxième orifice et de la deuxième garniture d’étanchéité;
une colonne de production qui descend à l’intérieur du puits de forage lorsque les garnitures d’étanchéité ne sont pas réglées;
les trois garnitures d’étanchéité se gonflent et s’appuient sur la paroi du trou en découvert pour maintenir la colonne de production en place. Les garnitures d’étanchéité créent des espaces annulaires entre la colonne de production et la paroi du puits de forage; les fluides ne circulent pas entre les espaces annulaires, mais ils peuvent percoler vers la formation à l’intérieur de ces espaces;
un dispositif d’obturation est transporté par le fluide dans la colonne de production, il traverse le premier manchon coulissant et bute sur le siège du deuxième manchon coulissant, provoquant l’ouverture du deuxième orifice et permettant aux fluides de fracturation de s’écouler par cet orifice jusqu’à l’espace annulaire défini par les garnitures d’étanchéité.
[14] Les autres revendications en litige (97 à 111) proposent des variantes mineures dépendantes de la revendication 96. Il ne m’est pas nécessaire de les décrire toutes. La revendication 98 précise que les garnitures d’étanchéité pourraient être réglées de manière hydraulique. La revendication 103 porte sur des types de fluides de fracturation potentiels, y compris l’acide, l’eau, l’huile, le dioxyde de carbone et l’azote. Les revendications 110 et 111 indiquent respectivement que le dispositif d’obturation peut être un bouchon ou une bille.
B. Interprétation des revendications
[15] Les revendications devraient être interprétées de manière téléologique, du point de vue d’une personne versée dans l’art et possédant les compétences usuelles dans le domaine de l’invention. Les parties sont d’accord pour l’essentiel que la personne versée dans l’art est un ingénieur en production pétrolière ou en mécanique.
[16] Les revendications sont simples. Elles se rapportent à une série de composants de ce qui est désigné comme un [traduction] « système activé par bille » – la colonne de production, les garnitures d’étanchéité, les manchons coulissants et les dispositifs d’obturation (bouchons ou billes, selon le cas) – qui sont utilisés pour mettre en œuvre le procédé de fracturation hydraulique d’un puits de forage en découvert.
[17] Les parties s’opposent sur deux points seulement pour ce qui concerne l’interprétation des revendications. Le premier a trait au sens exact du passage [traduction] « quand elles sont en expansion, les première, deuxième et troisième garnitures d’étanchéité à corps plein maintiennent la colonne de production en place dans le puits de forage ». Le second est celui de savoir si l’expression [traduction] « garnitures d’étanchéité à corps plein » dans la revendication 96 comprend les garnitures d’étanchéité gonflables.
[18] Sur le premier point de litige, Essential a produit une preuve d’expert établie par M. Michael Chambers selon laquelle [traduction] « maintiennent en place » dans la revendication 96 signifie que les garnitures d’étanchéité bloquent la colonne de production pour en empêcher le déplacement. En contre-interrogatoire, M. Chambers a toutefois concédé que la revendication n’indique pas si la colonne de production est complètement immobilisée.
[19] L’expert de Packers, Mme Jennifer Miskimins, estime pour sa part qu’il faut comprendre du passage « maintiennent en place » que les garnitures d’étanchéité empêchent le va-et-vient de la colonne de production dans le puits de forage. À son avis, quand la garniture d’étanchéité extrudée s’appuie contre la paroi du puits de forage, elle crée des segments dans le système, mais elle peut aussi [traduction] « maintenir tout le système en place ». Une personne versée dans l’art, selon elle, pourrait comprendre que les garnitures d’étanchéité maintiendraient la colonne de production [traduction] « suffisamment » en place pour que la fracturation sélective soit réussie. Elle a ajouté qu’il pourrait [traduction] « y avoir quelques fuites » de fluides d’un segment à l’autre, mais que la personne versée dans l’art [traduction] « comprendrait qu’elles ne risqueraient pas de nuire au traitement par fracturation hydraulique ».
[20] Je suis d’accord avec Mme Miskimins. À mon avis, une personne versée dans l’art comprendrait le rôle des garnitures d’étanchéité dans le procédé décrit dans le brevet. Les garnitures d’étanchéité isolent les segments pour permettre la fracturation segment par segment le long du puits de forage. De plus, elles arriment la colonne de production pour que la fracturation ait lieu dans les segments choisis. Une personne versée dans l’art comprendrait l’importance de choisir des garnitures d’étanchéité qui peuvent remplir ces deux fonctions interdépendantes. Une garniture d’étanchéité qui n’isolerait pas suffisamment un segment n’empêcherait probablement pas la colonne de production de bouger dans le puits de forage.
[21] Par conséquent, selon une interprétation téléologique du brevet, je déduis que la revendication 96 englobe les garnitures d’étanchéité fiables, c’est-à-dire des garnitures qui, quand elles appuient contre la paroi du puits de forage, maintiennent fermement la colonne de production en place. Je n’interpréterais pas la revendication comme signifiant que les garnitures d’étanchéité doivent complètement immobiliser la colonne de production. Un faible déplacement serait sans conséquence sur l’efficacité de la fracturation sélective.
[22] Eu égard au second point en litige, Essential fait valoir que l’expression [traduction] « garniture d’étanchéité à corps plein » dans la revendication 96 ne comprend pas les garnitures d’étanchéité gonflables. Selon un certain nombre de témoins, la difficulté réside dans le fait que cette expression n’est pas très bien connue ni généralement admise dans l’industrie. Par exemple, M. Chambers a mentionné qu’il ne connaissait pas [traduction] « de définition simple et ordinaire de cette expression », et que son ambiguïté nuisait à l’interprétation. Le témoin d’Essential, M. West Lyster, ne connaissait pas non plus l’expression « garniture d’étanchéité à corps plein ». Dans ce cas, comment la personne versée dans l’art interpréterait-elle cette expression, si tant est qu’elle la connaisse?
[23] Essential s’appuie sur l’opinion de M. Chambers selon laquelle une personne versée dans l’art déduirait probablement qu’une garniture d’étanchéité à corps plein est une garniture d’étanchéité réglée de manière hydraulique ou mécanique par une force compressive exercée sur un matériau extrusible comme le caoutchouc. La force provoquerait l’expansion de ce corps vers l’extérieur pour sceller l’espace le séparant de la paroi du puits de forage.
[24] Essential soutient en outre qu’une garniture d’étanchéité gonflable n’est pas une garniture d’étanchéité à corps plein. Une garniture d’étanchéité gonflable est composée d’un matériau qui se dilate lorsqu’il est exposé à un liquide. Quand ce matériau est immobilisé entre deux points fixes, il est extrudé vers l’extérieur. La grande différence entre une garniture d’étanchéité gonflable et une garniture d’étanchéité à corps plein fixée de manière hydraulique est la suivante : la force qui provoque l’extrusion d’une garniture d’étanchéité gonflable provient de l’intérieur de l’élément d’étanchéité plutôt que de l’extérieur. Essential soutient qu’une garniture d’étanchéité gonflable ne peut être considérée comme étant une garniture d’étanchéité à corps plein parce que son élément d’étanchéité n’est pas pressé vers l’extérieur par une force externe. De plus, une garniture d’étanchéité gonflable n’est pas comprimée – ses dimensions linéaires externes ne changent jamais.
[25] Essential cite un certain nombre de sources qui apparemment étayent son argument voulant que les garnitures d’étanchéité gonflables ne soient pas des garnitures d’étanchéité à corps plein :
une des demandes de brevet provisoire déposée aux États-Unis par Packers définit la garniture d’étanchéité à corps plein comme étant extrudée de manière mécanique ou hydraulique;
la déclaration de M. Themig selon laquelle la garniture d’étanchéité à corps plein est [traduction] « chargée par compression », « le plus souvent de manière axiale »;
la déclaration de M. Chambers selon laquelle la garniture d’étanchéité à corps plein contient des éléments qui sont [traduction] « comprimés linéairement et extrudés » par une « force de compression » générée de manière hydraulique ou mécanique;
l’affirmation faite par Mme Miskimins durant son contre-interrogatoire comme quoi la force de compression appliquée aux garnitures d’étanchéité gonflables n’est pas générée de manière externe ou hydraulique.
[26] L’opinion de Mme Miskimins sur ce point me convainc. Elle a affirmé qu’une garniture d’étanchéité à corps plein comporte un élément plein, et qu’elle peut être réglée de manière hydraulique ou être gonflable. Il ne faut toutefois pas la confondre avec une garniture d’étanchéité gonflable, qui se gonfle lorsqu’elle est remplie de fluide. Sur ce dernier point, tous les experts sont d’accord.
[27] En contre-interrogatoire, Mme Miskimins a expliqué que les garnitures d’étanchéité gonflables ne sont pas extrudées par l’application d’une force de compression, contrairement aux garnitures d’étanchéité à réglage hydraulique. Elle a toutefois ajouté que [traduction] « la force de compression qui est appliquée ne règle pas forcément les garnitures par compression. [. . .] Le réglage n’est pas opéré par l’effet d’une compression. »
[28] Je souscris à cette explication voulant que les garnitures d’étanchéité gonflables soient différentes des garnitures d’étanchéité à réglage hydraulique. Toutefois, je ne peux conclure que les différences sont suffisantes pour décréter que ces dernières sont des garnitures d’étanchéité à corps plein, alors que les premières ne le sont pas.
[29] La question pertinente est celle de savoir si la garniture d’étanchéité contient un élément plein ou non. Les garnitures d’étanchéité dilatables, dont les éléments se gonflent comme des ballons lorsqu’on y injecte un liquide, ne sont donc pas des garnitures d’étanchéité à corps plein. En revanche, les garnitures d’étanchéité gonflables, dont les éléments se gonflent comme des éponges en présence d’un liquide, peuvent être considérées comme des garnitures d’étanchéité à corps plein.
[30] Par ailleurs, en l’absence de définition l’expression « garniture d’étanchéité à corps plein » n’a pas de définition généralement admise, je ne vois pas pourquoi la personne versée dans l’art pourrait l’interpréter comme englobant les garnitures d’étanchéité qui extrudent par l’effet d’une force de compression externe, générée de manière hydraulique ou mécanique, mais non les garnitures d’étanchéité qui extrudent sous l’effet d’une force de compression interne absorbante. Dans les deux cas, l’élément extrudé est un corps plein. Comme l’a expliqué Mme Miskimins dans son témoignage, l’élément d’étanchéité d’une garniture gonflable [traduction] « est simplement un corps plein qui se gonfle contre la paroi et maintient cette section en place. Il se gonfle suffisamment pour maintenir la section de la colonne de production hors de la colonne de tubage elle-même. »
[31] Par conséquent, une personne versée dans l’art considérerait que l’expression « garniture d’étanchéité à corps plein » englobe les garnitures d’étanchéité gonflables.
[32] J’estime donc que la revendication 96 s’applique aux garnitures d’étanchéité qui créent une obturation le long de la paroi du puits de forage et maintiennent la colonne de production suffisamment en place pour permettre la fracturation sélective. De plus, les « garnitures d’étanchéité à corps plein » visées par la revendication 96 comprennent les garnitures d’étanchéité gonflables qui sont extrudées contre la paroi du puits de forage sous l’effet d’une force de compression générée par un élément d’étanchéité plein et absorbant.
III. Question en litige 1 – Essential a-t-elle contrefait le brevet 072?
[33] Essential concède que si son système est utilisé pour la fracturation dans un trou en découvert, toutes les étapes décrites dans les revendications 96 à 109 et 111 sont exécutées.
[34] Essential plaide néanmoins qu’elle n’a pas contrefait le brevet 072 et qu’aucun élément de preuve ne révèle que ses garnitures d’étanchéité maintiennent la colonne de production en place dans un trou en découvert. Elle ajoute que ses garnitures d’étanchéité gonflables ne sont pas « à corps plein ».
[35] De plus, puisqu’elle n’exécute pas les éléments essentiels du brevet, elle ne peut l’avoir contrefait.
[36] Enfin, Essential réfute l’allégation de Packers selon laquelle elle aurait agi de concert avec des tiers pour contrefaire le brevet ou aurait incité des tiers à le faire.
[37] J’ai déjà interprété la revendication 96 du brevet comme décrivant des garnitures d’étanchéité qui maintiennent les tubes suffisamment en place pour assurer une fracturation sélective efficace. De plus, la revendication englobe les garnitures d’étanchéité gonflables.
[38] Suivant cette interprétation, il est clair que l’équipement d’Essential, appelé Tryton Multi-Stage Fracturing System (Tryton MSFS), contrefait le brevet 072 lorsqu’il est utilisé pour des opérations de fracturation dans un trou en découvert. Pour les fins de l’espèce, une brève description de cet équipement suffira. On en trouve une description détaillée dans le rapport d’expert de Mme Miskimins, dans lequel elle conclut que toutes les étapes de la revendication 96 du brevet 072 sont exécutées lorsque le Tryton MSFS est utilisé pour des opérations de fracturation dans des segments isolés d’un trou en découvert. Elle conclut également qu’il peut y avoir contrefaçon des autres revendications en litige suivant le type de garnitures d’étanchéité et de manchons dont est doté le Tryton MSFS (exception faite de la revendication 110, qui renvoie à sur un bouchon plutôt qu’à une bille).
[39] Les documents promotionnels décrivent le Tryton MSFS comme un système qui permet aux [traduction] « exploitants d’isoler et de fracturer plusieurs intervalles d’une section horizontale de puits indépendamment et en continu ». De plus le MSFS [traduction] « est un système “de siège et de bille” comportant des manchons qui sont ouverts de manière séquentielle dans le puits au moyen de billes synthétiques de taille croissante descendues par un cuvelage afin de produire des fissures précises en plusieurs étapes le long d’une section horizontale en découvert d’un puits ». Autrement dit, le Tryton MSFS est un système activé par bille utilisé pour la fracturation sélective d’un puits de forage horizontal en découvert.
[40] La preuve démontre que le système de fracturation d’Essential maintient en place la colonne de production avec des garnitures d’étanchéité hydrauliques ou gonflables. Essential soutient qu’elle emploie une garniture intermédiaire additionnelle pour maintenir la colonne de production en place, et que celle-ci n’est pas mentionnée dans le brevet 072. M. Wes Lyster, un employé d’Essential, a témoigné que cette garniture intermédiaire (la garniture d’étanchéité de la suspension de colonne perdue) [traduction] « facilite le maintien en place du système ».
[41] Mme Miskimins a expliqué toutefois que les garnitures d’étanchéité du Tryton MSFS comportent des éléments extrusibles qui appuient sur la colonne de production et sur la paroi du trou en découvert pour obturer l’espace. La colonne de production est ainsi maintenue en place et des segments isolés sont créés entre les garnitures d’étanchéité. Selon Mme Miskimins, les garnitures d’étanchéité du Tryton MSFS [traduction] « créent ces segments isolés dans lesquels nous procédons à la fracturation hydraulique ». M. Lyster a convenu que les garnitures d’étanchéité maintiennent [traduction] « un petit peu » la colonne de production en place.
[42] Le Tryton MSFS est doté de divers types de garnitures d’étanchéité. La plupart sont réglées de manière hydraulique (« IsoPac I » et « IsoPac II » notamment), mais la garniture « SwellRight » est gonflable. En réalité, Essential vend des garnitures d’étanchéité gonflables mais, en fait, elle n’en a jamais utilisé ou vendu. Mme Miskimins conclut que quoi qu’il en soit, le Tryton MSFS exécute les étapes de la revendication 96, peu importe les garnitures d’étanchéité choisies qui, à son avis, sont toutes à corps plein.
[43] J’ai déjà expliqué pourquoi je suis d’accord avec Mme Miskimins sur ce point. Le terme « garniture d’étanchéité à corps plein » englobe les garnitures d’étanchéité qui sont réglées de manière hydraulique ou mécanique, ainsi que les garnitures d’étanchéité gonflables. Par conséquent, quand il est utilisé pour des opérations de fracturation dans un trou en découvert, le Tryton MSFS entre dans le champ d’application des revendications pertinentes du brevet 072 (hormis la revendication 110).
[44] Essential prétend par ailleurs qu’elle ne peut avoir contrefait le brevet étant donné qu’elle n’exécute pas les activités principales d’une opération de fracturation. En particulier, Essential ne décide pas quelles formations seront fracturées, ni si un puits de forage doit être tubé ou non. Essential souligne que les revendications pertinentes portent sur un procédé de fracturation d’une formation, pas sur l’équipement comme tel. Il s’ensuit, selon Essential, que Packers doit prouver qu’elle n’a pas seulement vendu les composants d’un système activé par bille, mais qu’elle a réellement appliqué le procédé visé par le brevet, c’est-à-dire qu’elle a exécuté une opération de fracturation suivant les enseignements de l’invention revendiquée.
[45] Packers maintient qu’Essential a contrefait le brevet même si elle n’a pas effectué d’opération de fracturation. Selon Packers, Essential s’est livrée à des actes de contrefaçon de concert avec d’autres sociétés du secteur de la fracturation. Subsidiairement, Packers allègue qu’Essential a incité des tiers à contrefaire le brevet 072.
[46] Je ne suis pas d’accord avec Packers.
[47] Tout d’abord, je constate que Mme Miskimins n’a pas conclu qu’Essential avait contrefait le brevet 072. En pesant bien ses mots, elle a expliqué que l’utilisation du Tryton MSFS pourrait comprendre toutes les étapes exposées dans les revendications du brevet. Elle ne s’est pas prononcée sur la responsabilité d’Essential eu égard à la contrefaçon.
[48] Par ailleurs, Packers n’a fourni aucun fondement juridique étayant l’argument de la responsabilité d’Essential eu égard à l’incitation d’autres parties à commettre des actes de contrefaçon. Packers renvoie à une jurisprudence anglaise bien connue, l’arrêt Fabio Perini SPA c LPC Group PLC & Ors, [2009] EWHC 1929. Dans cet arrêt, le juge Floyd a conclu qu’une société ayant installé une machine dans les locaux de la défenderesse et en ayant autorisé l’utilisation selon le procédé breveté était solidairement responsable de contrefaçon avec la défenderesse (au paragraphe 179). Cette conclusion a été citée dans l’opinion incidente de la juge Johanne Gauthier dans l’arrêt Easton Sports Canada Inc. c Bauer Hockey Corp., 2011 CAF 83, au paragraphe 75. Toutefois, aucun précédent dans la jurisprudence canadienne n’appuie la proposition selon laquelle une personne peut être tenue responsable de contrefaçon selon le concept de l’intention commune. Cela dit, il est établi en common law que les parties qui agissent de concert pour commettre un acte délictueux peuvent chacune être tenues responsables si toutes les parties impliquées se sont entendues pour agir de manière délictueuse (Sea Shepherd UK c Fish & Fish Ltd, [2015] UKSC 10, au paragraphe 40).
[49] Toutefois, aucun élément de preuve ne vient corroborer l’existence d’une quelconque entente entre Essential et les sociétés exploitantes, de forage ou de fracturation avec lesquelles elle collaborait. Par conséquent, Essential ne peut être tenue responsable de contrefaçon au titre d’une intention commune.
[50] Packers allègue également qu’il y a eu incitation. Les parties sont d’accord qu’un demandeur qui allègue l’incitation doit satisfaire à une norme exigeante consistant à prouver trois éléments distincts : 1) l’acte de contrefaçon a été exécuté directement par un tiers; 2) le défendeur a influencé le tiers de telle manière que, sans celle-ci, la contrefaçon n’aurait pas eu lieu; 3) l’influence a été exercée sciemment par le défendeur, c’est-à-dire qu’il savait que son influence entraînerait l’acte de contrefaçon (Corlac Inc. c Weatherford Canada Ltd., 2011 CAF 228, au paragraphe 162).
[51] Packers n’a fourni aucun élément de preuve révélant qu’un tiers a commis un acte de contrefaçon directe. Elle se borne à alléguer que les principaux clients d’Essential, c’est-à-dire les sociétés qui possèdent et exploitent les puits, sont les contrefacteurs. Toutefois, il ressort de la preuve qu’une opération de fracturation nécessite plusieurs intervenants, y compris la société exploitante et les divers fournisseurs de services qu’elle engage (entreprises spécialisées dans le forage, la cimentation, les outils ou la fracturation). En l’espèce, il est difficile de pointer un contrefacteur direct.
[52] Packers renvoie en outre à des éléments de preuve indiquant la participation d’Essential à des opérations de fracturation. Voici quelques activités menées par Essential :
planification et conception avant l’installation;
assemblage, installation et manœuvre de l’équipement, y compris le réglage des garnitures d’étanchéité;
fourniture et chargement des billes;
affectation d’un superviseur sur place, qui pourrait avoir accès aux données liées à l’opération de fracturation;
consultation avec la société exploitante concernant les problèmes rencontrés.
[53] M. Lyster a toutefois souligné que sur un site de forage, les décisions principales incombent à la société exploitante et non à Essential. Par exemple, c’est la société exploitant qui prend les décisions concernant les aspects suivants :
la faisabilité d’une opération;
s’il faut forer horizontalement;
s’il faut exécuter la complétion en découvert;
s’il faut recourir à un système activé par bille;
l’échéancier de l’opération de fracturation;
le nombre de segments à traiter;
la longueur de chaque segment;
l’emplacement des garnitures d’étanchéité et des manchons coulissants;
les niveaux de pression à utiliser;
le type de billes à utiliser;
le type de fluides qui seront pompés.
[54] De plus, selon M. Lyster, d’autres sociétés de services effectuent d’importantes manœuvres pendant la fracturation, y compris celles qui sont spécialisées dans le pompage (application de pression pour régler les garnitures d’étanchéité et ouvrir les manchons coulissants); la fracturation (choix des fluides et des niveaux de pression), et la descente de billes (choix du type de billes et descente). Pendant l’opération de fracturation, le représentant d’Essential est souvent présent à titre d’observateur, et il peut aussi prêter assistance en cas de problème.
[55] On pourrait considérer qu’ensemble, les sociétés qui interviennent dans une opération de fracturation appliquent le procédé revendiqué dans le brevet 072. Toutefois, leur contribution respective à l’opération ne peut être qualifiée de contrefaçon directe du brevet; le cas échéant, il s’agit tout au plus d’une contrefaçon partielle ou indirecte. Par conséquent, Packers ne satisfait pas au premier volet de la norme de l’incitation. Elle n’a pas établi qu’il y a eu contrefaçon directe, par qui que ce soit.
[56] Eu égard au deuxième volet de la norme, Packers fait valoir qu’Essential a pu influencer un contrefacteur potentiel de plusieurs manières. Essential fait la promotion de ses produits, elle visite des clients potentiels, elle prépare des propositions de projets, fait des présentations et indemnise ses clients en cas de poursuite en contrefaçon de brevet. En faisant référence à une offre de prix qu’Essential a soumise à un client, Packers fait valoir qu’elle et le client ont probablement discuté du produit et qu’elle a essayé de le persuader d’acheter son équipement.
[57] C’est là pure conjecture. Packers n’a fourni aucune preuve qu’Essential s’est conduite d’une manière ayant pu influer sur les actes d’un quelconque contrefacteur allégué. Du reste, la preuve indique que c’est sous l’influence de ses clients qu’Essential a mis au point le procédé Tryton MSFS. D’autres sociétés vendaient déjà des systèmes activés par bille pour la fracturation dans un trou en découvert. Pour rester compétitive, Essential a décidé d’offrir une technologie de ce type à ses clients. Ils connaissaient et utilisaient déjà les systèmes activés par bille de la concurrence.
[58] Par surcroît, rien ne permet de croire que la contrefaçon directe du brevet 072 était impossible sans l’influence d’Essential. Essential peut avoir convaincu certaines sociétés d’acheter son équipement, et des membres de son personnel ont observé des opérations de fracturation et aidé à résoudre des problèmes. Toutefois, ces activités n’ont pas pu lui permettre d’exercer le degré d’influence requis pour établir qu’il y a eu incitation.
[59] Enfin, il n’existe aucune preuve qu’Essential savait que son influence donnerait lieu à des actes de contrefaçon.
[60] Par conséquent, l’allégation de Packers eu égard à l’incitation n’est pas fondée.
IV. Deuxième question en litige – a) Le brevet 072 est-il invalide du fait de la divulgation antérieure de son objet?
A. Aperçu
[61] Un brevet confère un monopole à son titulaire si l’invention revendiquée est réellement nouvelle, utile et non évidente.
[62] En règle générale, une invention ne peut être considérée comme nouvelle si elle a déjà été divulguée publiquement et si la divulgation a fourni suffisamment d’information pour permettre à la personne versée dans l’art de l’utiliser. Les défenderesses allèguent que Packers a divulgué l’objet du brevet 072 à diverses reprises pendant la période pertinente (avant le 19 novembre 2001, soit un an avant la date de dépôt de la demande de brevet : Loi sur les brevets, LRC (1985), c P-4, alinéa 28.2(1)a)).
[63] Packers concède que l’invention décrite dans le brevet 072 peut avoir été divulguée avant la date critique. Toutefois, elle maintient que ces divulgations ont été faites soit dans le cadre d’un essai expérimental de l’invention, soit à des personnes tenues à la confidentialité. Bref, toutes ces divulgations relevaient d’exceptions généralement admises à la règle générale.
[64] Je ne suis pas d’accord avec Packers. M. Themig, le directeur général de Packers, a divulgué l’invention revendiquée à des clients avant le 19 novembre 2001. Ces divulgations n’ont pas eu lieu dans le cadre d’un essai expérimental du procédé d’activation par bille et elles ne s’adressaient pas à des personnes tenues de garder l’information confidentielle.
B. Divulgations
[65] La preuve porte sur la participation de Packers à trois sites miniers situés aux États-Unis à l’automne 2001. Les deux premiers sites, Garner et Noelke, étaient exploités par la société Enron Oil and Gas (EOG). Le troisième site, Dynneson, appartenait à la société Headington Oil.
[66] La plupart des éléments de preuve factuels pertinents proviennent de M. Themig. Il a décrit l’origine des idées reflétées dans le brevet 072, sa participation aux projets d’EOG et de Headington, et l’historique de sa société, Packers.
[67] Selon M. Themig, Packers est un fournisseur d’outils de fond de puits haut de gamme destinés en particulier à la fracturation de puits de forage horizontaux en découvert. Packers a d’abord commercialisé le procédé revendiqué dans le brevet sous le nom StackFRAC, qui a été remplacé par StackFRAC HD. M. Themig soutient que le procédé décrit dans le brevet 072 a révolutionné le secteur parce qu’il a permis aux exploitants d’effectuer des opérations de fracturation en plusieurs étapes et de traiter jusqu’à 70 segments isolés à la fois.
[68] M. Themig a confirmé que Packers a utilisé son système StackFRAC pour la première fois au site d’EOG à l’automne 2001. Les travaux ont eu lieu après l’exécution par Packers d’opérations de fermeture des eaux à haute pression dans un trou en découvert au Dakota du Nord en utilisant des garnitures d’étanchéité à corps plein. Les garnitures d’étanchéité servaient à isoler les sources d’eau et à empêcher que l’eau se mélange avec le pétrole qui sortait du puits de forage. En août 2001, on ne sait trop comment, un employé d’EOG, M. Gary Thomas, a eu vent du travail de Packers au Dakota du Nord et a contacté M. Themig. M. Thomas est venu lui rendre visite à Calgary et lui a parlé d’une opération de forage d’un puits d’extraction de gaz menée par EOG à Midland, au Texas. Les deux hommes ont discuté de diverses manières de forer les puits et, une semaine ou deux après, les ingénieurs d’EOG ont invité M. Themig à venir poursuivre les discussions à Midland.
[69] Avant la réunion de Midland, M. Themig a reçu une télécopie datée du 17 août 2001 dans laquelle un autre employé d’EOG, M. Glenn Carter, lui fournissait de l’information contextuelle additionnelle. Il y était expliqué que les opérations de fracturation d’EOG donnaient un bon niveau de production, mais seulement pour de courtes périodes. M. Carter a indiqué qu’EOG souhaitait forer des puits bilatéraux dans lesquels la fracturation se ferait séparément dans chaque section, et utiliser des garnitures d’étanchéité réglables pour traiter des segments plus petits dans chaque partie latérale d’un trou découvert.
[70] M. Themig s’est rendu à Midland à la fin d’août 2001; pendant le trajet, il a dessiné quelques esquisses en vue de les présenter à EOG. M. Themig a rencontré M. Carter le 29 août 2001. Ils ont convenu que M. Themig présenterait ses idées à un plus large auditoire le lendemain et que l’information échangée entre lui et EOG devait rester confidentielle. M. Themig a alors tenu pour acquis que M. Carter était l’autorité compétente pour prendre ce genre d’engagement au nom d’EOG, mais il n’a pas vérifié cette présomption. La discussion sur la confidentialité a été brève et plutôt générale. Ainsi, il n’a pas été question de la durée de l’engagement des parties, de la manière dont les documents confidentiels devaient être traités, ni des recours possibles en cas de violation.
[71] Le 30 août 2001, M. Themig a rencontré les géologues, les ingénieurs spécialistes des gisements, les ingénieurs de forage et