Microsoft Corporation c. 9038-3746 Québec Inc.

Microsoft Corporation c. 9038-3746 Québec Inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2006-12-18
Référence neutre
2006 CF 1509
Numéro de dossier
T-1502-00
Notes
Fiche analytique
Contenu de la décision
Date : 20070116
Dossier : T-1502-00
Référence : 2006 CF 1509
ENTRE :
MICROSOFT CORPORATION
demanderesse
et
9038-3746 QUÉBEC INC., 9014-5731 QUÉBEC INC.,
ADAM CERRELLI et CARMELO CERRELLI
défendeurs
MOTIFS DU JUGEMENT MODIFIÉS
LE JUGE HARRINGTON
[1] La présente action en matière de droit d’auteur et de marque de commerce porte essentiellement sur la première question soulevée. Les parties conviennent que cette question concerne des disques compacts (CD) et du matériel accessoire qui, selon ce qu’affirme Microsoft, seraient contrefaits. Les CD renferment des copies de divers programmes informatiques de Microsoft. Ces programmes sont des œuvres littéraires protégés par droit d’auteur. Les CD et le reste du matériel sont également protégés par des marques de commerce bien connues telles que « Microsoft », « Windows », « Office » et « Outlook ». Cela dit, Microsoft allègue ensuite que, même si les CD et le reste du matériel sont authentiques, le commerce que les défendeurs en ont fait n’était pas autorisé par une licence et constitue une violation de son droit d'auteur et une contrefaçon de ses marques de commerce. Les défendeurs soutiennent que, dans la mesure où les articles sont authentiques, même sans licence, ils n'ont rien violé ni contrefait. Ils affirment avoir fait commerce dans un marché gris, ce qui est parfaitement légal.
[2] Je suis d’avis que les CD et le matériel accessoire comprenant des manuels d’instructions et des certificats d’authenticité étaient contrefaits. En disant qu’ils étaient « contrefaits », j’entends qu’ils n’ont pas été fabriqués par Microsoft ni par l’un de ses duplicateurs agréés. Il s’ensuit que les copies des programmes informatiques gravés sur les CD n’étaient pas autorisées.
[3] Par conséquent, l’argument de Microsoft suivant lequel le commerce fait avec du matériel authentique, sans licence, violait son droit d’auteur et ses marques de commerce est plutôt discutable. Néanmoins, il importe de prendre en considération cet argument compte tenu de la vaste portée de l’injonction permanente demandée.
[4] La preuve qui m’incite à conclure que les copies des programmes informatiques en question n’étaient pas autorisées par Microsoft et que les CD et le matériel accessoire sont contrefaits résulte d’une saisie effectuée par la Gendarmerie royale du Canada en novembre 1999, laquelle a été suivie d’une autre saisie effectuée par le service de police de la Communauté urbaine de Montréal en mars 2000. Les articles saisis par la GRC ont été produits en preuve au procès et examinés dans les moindres détails par un expert de renom dont les services ont été retenus par Microsoft. J’accepte son opinion selon laquelle les articles qu’il a déclarés contrefaits étaient bel et bien contrefaits. Les articles saisis par le service de police de Montréal ont été retournés aux défendeurs qui en ont ensuite disposés dans des circonstances très suspectes. Heureusement, toutefois, ils avaient été examinés par une experte interne de Microsoft pendant qu’ils étaient entre les mains de la police. J’accepte l’opinion de cette experte qui affirme que les articles qu’elle a déclarés contrefaits étaient bel et bien contrefaits. Il s’ensuit que les copies des programmes informatiques gravés sur les CD n’étaient pas autorisées.
[5] Même s’il ne fait aucun doute que Microsoft a droit à une certaine réparation au regard du jugement, telle que la remise du matériel contrefait, les défendeurs affirment qu’ils ne savaient pas que les CD et le matériel accessoire étaient contrefaits ni que les copies des programmes informatiques gravés sur les CD n’étaient pas autorisées. À vrai dire, par suite de l'établissement du bien‑fondé de la cause par Microsoft, ils ont démontré qu’il serait difficile, sinon impossible, pour quelqu’un de faire la différence entre la réalité et l’illusion à moins d’être au courant des renseignements confidentiels bien gardés de Microsoft. La connaissance ou l’absence de connaissance a beaucoup d’incidence sur la responsabilité personnelle des deux défendeurs qui agissent ou agissaient à titre d’administrateurs des sociétés défenderesses, ainsi que sur la portée de l'injonction générale, les dommages‑intérêts préétablis, les dommages‑intérêts punitifs et les autres mesures de réparation demandées par Microsoft.
[6] Pour mettre les faits de la présente affaire dans leur contexte, je vais d’abord commencer par faire un survol des dispositions législatives applicables, puis décrire les activités commerciales de Microsoft et ses pratiques en matière de licence, les pratiques commerciales des défenderesses et la chronologie des événements importants et finalement discuter des conclusions de fait, de l’application des règles de droit à ces faits et des mesures de réparation qui doivent être accordées. Par souci de commodité, vu la longueur des motifs, j’ai créé ci-dessous un sommaire.
Paragraphes
Survol des dispositions législatives applicables
7 à 9
Activités commerciales de Microsoft et ses pratiques en matière de licence
10 à 20
Processus de fabrication
11
Processus de distribution
15
Pratiques commerciales des défenderesses
21 à 27
Chronologie des événements
28 à 72
Les articles saisis par la GRC étaient‑ils contrefaits?
35
Les articles saisis par la police de Montréal étaient-ils contrefaits?
46
Qu’est-il advenu des articles saisis par la police de Montréal?
55
Opération d’achat surveillé Mitchell
65
Responsabilité des défendeurs – ce qu’ils savaient
73 à 99
Les sociétés défenderesses
73
Responsabilité de Carmelo Cerrelli
91
Responsabilité d’Adam Cerrelli
99
Mesures de réparation
100 à 142
Jugement déclaratoire
101
Remise
102
Dommages‑intérêts
103
Dommages‑intérêts préétablis
105
Dommages‑intérêts punitifs
116
Injonction permanente
121
Personnes visées
125
Objet
128
Intérêts
139
Dépens
141
Conséquences
142
SURVOL DES DISPOSITIONS LÉGISLATIVES APPLICABLES
[7] L’action de Microsoft se fonde sur deux lois fédérales : la Loi sur le droit d’auteur, L.R.C. 1985, ch. C-42, et la Loi sur les marques de commerce, L.R.C. 1985, ch. T-13. Les défendeurs ont reconnu l’existence d’un droit d’auteur à l’égard des 25 œuvres alléguées dans la procédure et que Microsoft en était le titulaire. Ils ont également reconnu que Microsoft était propriétaire des dix marques de commerce alléguées et qu’elle les emploie et les a employées largement au Canada en liaison avec ses programmes informatiques et le matériel accessoire.
[8] Le droit d’auteur accorde au titulaire le droit exclusif de produire ou de reproduire une œuvre, en l’occurrence une œuvre littéraire, sous une forme matérielle quelconque. L’article 27 de la Loi sur le droit d’auteur prévoit que l’accomplissement, sans le consentement du titulaire du droit, d’un acte réservé à ce dernier, notamment l’offre en vente, la vente ou la mise en circulation d’exemplaires, de manière à lui porter préjudice, constitue une violation du droit d’auteur. Il énonce aussi que la personne qui a accompli l’acte reproché savait ou aurait dû savoir que la production de l’exemplaire constituait une violation ou en aurait constitué une s’il avait été produit au Canada par la personne qui l’a produit. Toutefois, si les exemplaires ont été importés, la connaissance n’est pas pertinente. En cas de violation d’un droit d’auteur, le titulaire de ce droit peut obtenir en réparation une injonction, des dommages‑intérêts, la restitution des bénéfices en equity et la remise des exemplaires. Des règles particulières s’appliquent également à l’égard des injonctions et des dommages‑intérêts.
[9] L’enregistrement d’une marque de commerce, à moins d’être déclaré invalide, donne au propriétaire le droit exclusif de l’employer partout au Canada à l’égard des marchandises ou services spécifiés, en faisant en sorte de les distinguer des marchandises ou services d’autres propriétaires. L'article 7 de la Loi sur les marques de commerce interdit que l’on puisse faire passer d’autres marchandises ou services pour ceux qui sont commandés ou demandés. La vente, la distribution ou l’annonce de marchandises ou services en liaison avec une marque de commerce créant de la confusion est réputée constituer une violation. En outre, nul ne peut utiliser une marque de commerce enregistrée par quelqu’un autre d’une manière susceptible d’entraîner la diminution de l’achalandage attaché à celle‑ci. Cette loi reconnaît la réparation en equity par voie d’injonction, à l’instar de la Loi sur les Cours fédérales, L.R.C. 1985, ch. F-7.
ACTIVITÉS COMMERCIALES DE MICROSOFT ET SES PRATIQUES EN MATIÈRE DE LICENCE
[10] Microsoft Inc. est un développeur et un fournisseur de programmes informatiques – systèmes et applications qui permettent à un ordinateur d’exécuter les fonctions désirées – de Redmond, dans l’État de Washington. Le nom de Microsoft a probablement fait sa marque comme aucun autre ne l’a fait. Ses programmes informatiques se définissent comme des « œuvres littéraires » au sens de la Loi sur le droit d’auteur, même s’ils ne sont pas normalement reproduits ou conservés sous forme imprimée. La façon de conserver les programmes hors de l’ordinateur a sans cesse évolué, allant des cartes à perforer aux puces de silicium, aux CD puis aux DVD, et elle continuera sans aucun doute à évoluer. Bien que maintenant presque assimilée à une question de l’histoire ancienne dans le monde en constante évolution qu’est celui de l’informatique, la décision Apple Computer Inc. et al. c. Mackintosh Computers Ltd. et al. (1986), 10 C.P.R. (3d) 1, confirmée à (1987), 18 C.P.R. (3d) 129 (CAF), puis à [1990] 2 R.C.S. 209, vu l’excellente analyse de la juge Reed, fournit des renseignements généraux judicieux.
Processus de fabrication
[11] À l’époque pertinente, Microsoft ne fabriquait presque pas de disques compacts à mémoire morte (CD-ROM) préenregistrés de ses programmes informatiques. Elle faisait appel à des fabricants externes et utilisait diverses méthodes pour leur transmettre les copies des programmes, les illustrations et le texte à imprimer sur les CD, les jaquettes avant et arrière des étuis ou boîtiers dans lesquels les CD sont normalement conservés, les manuels d’instructions, les certificats d’authenticité et autre matériel du genre.
[12] La plupart de ces renseignements sont soigneusement gardés et ont fait l’objet d’une ordonnance de confidentialité qui a été prononcée au début de l’instance par le protonotaire Giles et modifiée par la suite par le protonotaire Lafrenière. Il serait inapproprié d’exposer la preuve de Microsoft dans le détail parce qu’elle n’a pas été contestée et qu’il ne faudrait pas donner aux faussaires des renseignements leur permettant d’améliorer leur produit.
[13] Néanmoins, certains renseignements sont accessibles au public. C’est ce qui ressort non seulement du témoignage des personnes appelées à témoigner par Microsoft, mais aussi de celui des deux défendeurs poursuivis personnellement. L’un des éléments à rechercher est le code d’identification de la source (code SID) que l’on peut voir facilement sur les CD. Microsoft participe à un programme soutenu par la Fédération internationale de l’industrie phonographique (IFPI), en collaboration avec Philips Electronics, aux Pays‑Bas. Les installations de production et les moules utilisés pour produire les « matrices » qui renferment le contenu numérique d’un disque se voient chacun attribuer un code d’identification. Pour les fabricants de disques optiques et leurs clients comme Microsoft, il s’agit d’un moyen d’identifier tous les disques gravés ou reproduits dans une usine en particulier, ainsi que chacun des enregistreurs à rayon laser et chacun des moules utilisés pour produire un disque donné. Ces codes permettent d'ajouter d'autres marqueurs. C'est ce que Microsoft a fait pour connaître les moindres détails de la provenance de chaque CD dont elle a autorisé la production.
[14] Microsoft diffuse également certains indices d’authenticité sur son site Web et sur ses produits. Ainsi, le certificat d’authenticité qui accompagne Microsoft Windows 95 identifie certains éléments à rechercher sur le certificat lui‑même. Le manuel invite l’utilisateur qui croit que le produit est contrefait à communiquer avec Microsoft à une adresse de courriel particulière. Sur la jaquette arrière du boîtier du CD‑ROM de Microsoft Office 2000 Professional, il est expliqué que l’authenticité du disque peut se vérifier par la présence d’une image holographique.
Processus de distribution
[15] Dans le cadre de la présente affaire, Microsoft a fait appel à deux chaînes de distribution principales pour acheminer ses programmes aux utilisateurs finaux. D’une part, il y a le marché des fabricants de matériel informatique d’origine (OEM) et, d’autre part, il y a le marché des commerces de détail. La concession d’une licence est impérative dans les deux cas.
[16] La chaîne de distribution OEM comporte à son tour deux volets : les fabricants OEM qui paient une redevance et les « constructeurs de système ». La présente affaire n’intéresse pas les fabricants OEM qui paient une redevance. Il s’agit de grandes sociétés ayant conclu séparément des contrats avec Microsoft ou ses duplicateurs. Des noms bien connus tels que Compaq, Dell, Hewlett‑Packard et IBM ont été donnés en exemples. Toutefois, il y a aussi des petits fabricants ou des assembleurs, appelés « constructeurs de système », qui ne sont peut‑être pas plus grands que le magasin du coin. Ils assemblent et vendent des clones qui nécessitent des logiciels.
[17] Les produits OEM qui se sont révélés contrefaits auraient dû faire l’objet de deux contrats de licence distincts; le premier entre Microsoft et le constructeur de système et le second entre le constructeur de système et l’utilisateur final. Il est prévu au premier contrat que les articles doivent toujours être vendus avec un ordinateur et jamais séparément. Il faut mentionner, cependant, que ce premier contrat intervient entre Microsoft Licensing Inc., une société du Nevada, et le constructeur de système. On peut présumer qu'il existe une entente interne entre la demanderesse Microsoft Corporation et Microsoft Licensing Inc. Toutefois, cette entente n’a pas été produite devant la Cour et Microsoft Licensing Inc. n’est pas désignée comme partie demanderesse. Quoi qu’il en soit, en vertu du contrat, le constructeur de système se voit accorder le droit de distribuer une unité complète des articles inclus dans le produit préparé pour la distribution. Le produit du constructeur de système en l’espèce renferme trois unités emballées sous pellicule rétractable, dans lesquelles on trouve des articles tels que le CD, le manuel d’instructions, un certificat d’authenticité et un contrat de licence entre le constructeur de système et l’utilisateur final.
[18] Il n’est pas difficile de comprendre comment les composantes individuelles du produit du constructeur de système peuvent aboutir sur le marché. Ainsi, un petit constructeur de système pourrait avoir un contrat de dix ordinateurs à assembler pour un client. Ce client peut avoir besoin d’un seul CD et d’un seul manuel d’instructions. Le constructeur de système peut être tenté de vendre les exemplaires restants à quelqu’un d’autre. Par ailleurs, dans la plupart des cas en l’espèce, il ne s’agit pas de CD, de manuels d'instructions et de matériel accessoire authentiques.
[19] Le marché de détail est assez différent. Les produits de vente au détail saisis à Inter-Plus par la police étaient également contrefaits – suivant le sens déjà donné à ce terme. Les produits Microsoft offerts peuvent être vus dans les annonces placées par les détaillants dans les journaux quotidiens. On achète une boîte en carton recouverte de cellophane sur laquelle apparaissent diverses marques de commerce de Microsoft. À l’intérieur, on trouve un CD dans son boîtier de rangement, un manuel d’instructions et du matériel accessoire. Bien que l’utilisateur final ait acheté le CD, il n’a apparemment pas acheté le ou les programmes informatiques gravés sur celui‑ci. L’installation du programme dans l’ordinateur et la saisie des détails de l’autorisation faisant en sorte que le programme fonctionne constituent, au dire de Microsoft, une entente de licence entre elle et l’utilisateur final.
[20] Bien que je ne sois pas vraiment disposé à discuter des produits authentiques sans licence, Microsoft reconnaît que, outre le dégroupement non autorisé du produit OEM, il se peut que le produit authentique fabriqué par un duplicateur agréé [traduction] « aboutisse sur le marché clandestinement ». Un duplicateur se voit accorder une licence en vue de la production d’un certain nombre de CD‑ROM. La surproduction est possible. De l'avis de Microsoft, elle ne serait pas autorisée ni couverte par une licence. Toutefois, tel qu’il a été déjà dit, ce n'est pas le sujet de discussion en l'espèce.
PRATIQUES COMMERCIALES DES DÉFENDERESSES
[21] Carmelo Cerrelli est le maître du jeu et « Inter-Plus » est le nom du jeu. Je dis cela en toute connaissance de cause. Les deux sociétés à numéro défenderesses ont fait des affaires sous ce nom et, plus récemment, d’autres sociétés apparentées qui ne sont pas parties défenderesses l’ont fait également. De plus, le nom « Inter‑Plus Inc. » a aussi été utilisé quoique rien ne prouve que cette société existe ou ait déjà existé. 9014‑5731 Québec Inc. a été radiée du registre des entreprises du Québec en 1999 parce qu’elle n’avait pas produit de déclarations annuelles. Il a été soutenu qu’elle aurait pu reprendre ses activités mais qu’elle ne l’a pas encore fait. Cela dit, on n’a pas tenté de faire rejeter l’action contre elle au motif qu’elle n’est pas une entité. Compte tenu de l’enchevêtrement des deux sociétés à numéro défenderesses, du fait qu’elles ont été dirigées toutes les deux par Carmelo Cerrelli, qu’elles ont utilisé le même nom et qu’elles ont été exploitées au même endroit et de l’existence d’une preuve de transfert des actifs dans des arrangements continus concernant la détention des actions, pour les besoins de la présente affaire, je vais considérer 9038‑3746 Québec Inc. et 9014‑5731 Québec Inc. comme une seule société.
[22] Au moment où 9038-3746 Québec Inc. a été constituée en personne morale en 1996, Maria Pellizzi Cerrelli semblait en être la seule actionnaire et administratrice. Toutefois, il est devenu évident au cours de l’instance qu’elle avait seulement prêté son nom à ses deux fils, Carmelo et Adam, afin d’éviter de possibles problèmes de crédit. En réalité, la société reflétait un partenariat entre Carmelo, Adam et un autre associé qui a quitté la société en 1998 et qui est décédé par la suite. Ce dernier n’a jamais été visé dans l’action qui a maintenant été abandonnée à l’endroit de Maria.
[23] Adam Cerrelli a quitté Inter‑Plus peu de temps après et il a déménagé dans la région de Toronto où il a fondé une société appelée Magnasoft Distributors Inc., dont Carmelo était également administrateur. En août 1999, Magnasoft et Adam Cerrelli ont plaidé coupables à des accusations criminelles d’avoir sciemment vendu des exemplaires contrefaits des œuvres de Microsoft à l’égard desquelles ils n’avaient aucun droit d’auteur. Microsoft ne cherche plus à obtenir d’Adam le recouvrement de dommages‑intérêts ou des dépens mais, par contre, il a été convenu que, si une injonction était prononcée à l’endroit de Carmello personnellement, elle devrait également l’être à l’endroit d’Adam. Carmelo a témoigné au procès. Adam n’a pas témoigné mais une partie de son interrogatoire préalable a été versée au dossier. Désormais, lorsque je parlerai de M. Carrelli sans autres précisions, il sera question de Carmelo Cerrelli.
[24] Inter-Plus fait le commerce des produits OEM et de vente au détail de Microsoft, ainsi que des produits d’autres sociétés de génie logiciel. Ces produits ont été en grande partie importés des États‑Unis. Elle n’a pas acheté de produits de distributeurs agréés de Microsoft, mais plutôt de distributeurs qui ne donnaient pas d’indications sur la provenance du produit et qui lui « assuraient » néanmoins que le produit acheté était authentique. Abstraction faite des questions de droit d’auteur et de licence, il est tout à fait légal d’acheter un produit authentique sur le « marché gris » (Kraft Canada Inc. c. Euro Excellence Inc. (2004), 33 C.P.R. (4th) 246 (1re inst.), modifié à (2005), 47 C.P.R. (4th) 113 (C.A.F.), autorisation de pourvoi à la Cour suprême accordée, [2006] C.S.C.R. no 47).
[25] Inter-Plus obtenait ses produits de diverses façons, la plupart du temps hors du circuit commercial envisagé par Microsoft. Elle achetait les articles séparément du matériel. Par exemple, elle achetait des CD‑ROM en pile ou en pochette, sans boîtier de rangement, jaquette avant, jaquette arrière, manuel d’instructions, certificat d’authenticité, et ainsi de suite. Ces derniers étaient également à leur tour achetés séparément. Inter‑Plus rassemblait les articles dans un emballage, les recouvrait d’une pellicule rétractable et les vendait. Par ailleurs, elle achetait aussi des produits de vente au détail dans des boîtes avec tout le contenu.
[26] Les clients d’Inter-Plus étaient apparemment des constructeurs de système et des magasins de détail. Bien qu’aucune liste de clients n’ait été produite malgré une ordonnance de la Cour, je suis convaincu qu’Inter‑Plus ne vendait pas à des utilisateurs finaux, même si une société apparentée le faisait. Elle achetait et vendait les CD et les autres marchandises en question mais elle ne les fabriquait pas.
[27] Comme Inter-Plus n’était ni un constructeur de système ni un utilisateur final d'aucun des articles, mais simplement un intermédiaire, dans le cadre de la présente affaire, elle n’était pas engagée dans une relation contractuelle directe avec Microsoft.
CHRONOLOGIE DES ÉVÉNEMENTS
[28] Microsoft surveille évidemment le marché de près, c’est pourquoi ses avocats n’ont pas tardé à aviser Inter‑Plus. En mars 1997, ils lui ont écrit pour l’informer que Microsoft avait reçu des rapports selon lesquels Inter‑Plus distribuait des versions OEM des produits logiciels de Microsoft séparément du matériel. Ils poursuivaient en disant que Microsoft accordait aux fabricants OEM des licences qui les autorisaient à distribuer des systèmes d’exploitation et d’autres logiciels Microsoft avec des ordinateurs personnels ou des composantes matérielles. Les licences interdisaient aux fabricants OEM de distribuer les logiciels seuls et exigeaient que cette condition soit respectée dans toute la chaîne de distribution. Ils ont ajouté que Microsoft était d’avis que la distribution des logiciels séparément du matériel était contraire à la loi canadienne sur le droit d’auteur. Finalement, ils concluaient en disant que, selon une étude de marché, dont copie n’a pas été fournie, le tiers des produits OEM Microsoft distribués séparément du matériel au Canada étaient contrefaits.
[29] Cette lettre a été suivie en janvier et mai 1998 d’autres lettres dans lesquelles les avocats affirmaient que Microsoft avait reçu des rapports selon lesquels Inter‑Plus distribuait des versions OEM contrefaites de Microsoft Windows 1995.
[30] Inter-Plus a montré ces lettres à ses avocats. En décembre 1998, l’un des avocats, sans identifier son client, a envoyé à Microsoft deux produits de vente au détail Microsoft pour les faire analyser. Microsoft a répondu que les produits étaient contrefaits. Aucun détail n’a été donné ni demandé. La note de Microsoft disant que les produits étaient contrefaits faisait partie du matériel saisi par la GRC.
[31] Carmelo Cerrelli voudrait que la Cour croie que les deux produits en question avaient été achetés de distributeurs agréés Microsoft. Je n’en crois rien. Non seulement il n’y a aucun élément de preuve, tel que des factures, corroborant son affirmation, mais aussi M. Carrelli, tel il sera exposé plus loin dans les présents motifs, s’est montré menteur et irrespectueux des lois à maintes et maintes occasions.
[32] En novembre 1999, la GRC a exécuté un mandat de perquisition dans les locaux d’Inter‑Plus et y a saisi divers CD‑ROM et autres articles. Ce mandat a été suivi d’un autre mandat exécuté par le service de police de la Communauté urbaine de Montréal en mars 2000. La police a également saisi des CD‑ROM et d’autres articles. Dans les deux cas, le procureur du ministère public a refusé de porter des accusations criminelles.
[33] L’article 42 de la Loi sur le droit d’auteur crée une infraction criminelle à l’endroit de quiconque sciemment importe, vend, met en circulation ou expose commercialement un exemplaire contrefait d’une œuvre protégée par un droit d’auteur. La décision du procureur du ministère public n’est pas pertinente dans la présente affaire qui est assujettie à la norme de preuve applicable en matière civile, à savoir la prépondérance des probabilités, plutôt qu’à la norme de la preuve hors de tout doute raisonnable qui s’applique en matière criminelle. Les diverses procédures intentées contre O.J. Simpson aux États-Unis ont clairement fait comprendre ce point.
[34] En août 2000, Microsoft a intenté la présente action dont les actes de procédure ont été modifiés deux fois. Elle a rapidement obtenu une ordonnance du juge MacKay pour la garde du matériel saisi par la GRC qui aurait autrement été retourné à Inter‑Plus. La Cour a confié la garde du matériel à KPMG. Toutefois, Microsoft n’a pas réussi à obtenir une ordonnance de garde à l’égard des articles saisis par la police de Montréal avant qu’ils ne soient retournés à Inter‑Plus. Microsoft a néanmoins obtenu une ordonnance d’inspection et de conservation dans l’attente de l’issue du procès. Par ailleurs, les avocats d’Inter‑Plus de l’époque ont affirmé que les articles avaient été vendus, tandis que Carmelo Cerrelli a déclaré dans un affidavit subséquent qu’il les avait jetés aux ordures. Quoi qu’il en soit, les articles saisis par la GRC ont été produits en preuve au procès et ceux saisis par la police de Montréal, à peut‑être une exception près, ne l’ont pas été.
Les articles saisis par la GRC étaient‑ils contrefaits?
[35] Les articles saisis par la GRC ont été remis à la Cour par un représentant de KPMG. Comme ce n’est pas à lui que la GRC avait remis les articles initialement, des questions concernant la continuité de la possession ont été soulevées. Toutefois, il est devenu évident que, si cela était nécessaire, Microsoft était disposée à faire comparaître chacune des personnes qui avaient eu un rôle à jouer dans l’affaire au cours des six dernières années à KPMG. Il a été convenu que la preuve pouvait être présentée par affidavit et Inter‑Plus a renoncé à son droit de contre‑interroger. J’ai la conviction que les articles produits en preuve étaient bel et bien les articles saisis par la GRC dans les bureaux d’Inter-Plus en décembre 1999 et ceux examinés par l’expert de Microsoft, M. Robert Freedman, dans les bureaux de KPMG avant la tenue du procès.
[36] M. Freedman possède des compétences professionnelles très impressionnantes. Il a travaillé pendant environ 25 ans dans le domaine des logiciels. Il est actuellement premier vice‑président aux opérations techniques de la division de production des disques optiques à National Film Laboratories Inc., à Los Angeles. Son entreprise, qui fait affaire sous l’appellation de Crest International, offre des services complets de production de disques préenregistrés, y compris tous les types de CD et de DVD. Elle s’occupe du matriçage, de la reproduction et de l’impression des CD et des DVD pour un certain nombre de fournisseurs de contenu différents dont des sociétés de l’industrie de la musique et Microsoft.
[37] Il est membre fondateur du groupe de travail sur la protection contre le piratage de l’International Recording Media Association (IRMA) qui est appuyé par diverses associations sectorielles dont l’IFPI, dont il a été question précédemment, la Recording Industry Association of America et la Motion Picture Association. Le Service des douanes américaines et la police de Los Angeles ont déjà fait appel à ses services.
[38] La Cour reconnaît à M. Freedman la qualité d’expert pour l’aider à déterminer l’authenticité des CD‑ROM et du matériel accessoire. M. Freedman possède des connaissances encyclopédiques concernant les CD, il sait comment ils sont fabriqués et comment ils fonctionnent. L’étendue de son savoir dépasse largement les processus de matriçage et de reproduction et englobe également l’impression et le conditionnement.
[39] En résumé, que ce soit un CD-ROM qui contient un programme informatique de Microsoft ou de la musique préenregistrée ou un DVD qui peut contenir un long métrage, pour le faire fonctionner, il faut l’insérer dans un lecteur pourvu d’un laser optique qui lit les creux et les méplats créés au cours du processus de fabrication et convertit ces données en contenu numérique lisible par un ordinateur.
[40] M. Freedman a déterminé que 394 des 397 CD-ROM qu’il a examinés étaient contrefaits et que les jaquettes avant et arrière identifiées dans son rapport étaient également contrefaites. Il a tenu compte de nombreux facteurs. Compte tenu de la nature confidentielle de son témoignage et du fait que ce témoignage n’a pas été contesté, il n’est pas nécessaire d’exposer cette preuve en détail. Il a tenu compte des codes SID, des illustrations, des caractéristiques des moules et du contenu des CD‑ROM.
[41] Les CD qui comportaient des numéros IFPI ont permis de savoir qu’ils provenaient de trois usines différentes situées dans trois continents différents. M. Freedman a visité chacune de ces usines, comparé les matrices à ce que lui avait fourni Microsoft, examiné l’équipement et conclu que ces disques n’avaient pas été fabriqués par ces trois duplicateurs agréés Microsoft, aux endroits et avec l’équipement identifiés par les numéros IFPI apparaissant sur les disques. Il a affirmé que, même si un profane, sans être au courant des renseignements dont il disposait, ne pouvait réussir à identifier la provenance des disques avec le même degré de précision, il est bien connu dans l’industrie que l’absence de certains numéros IFPI suffit à soulever le doute. Il est possible d'obtenir facilement ces renseignements sur le site Web de l'IFPI et d'autres sites Internet.
[42] Il a démontré à la Cour, en utilisant du matériel auquel le grand public ou même les marchands au détail ne peuvent avoir accès, en quoi les impressions et les illustrations figurant sur les CD et le matériel imprimé étaient contrefaites.
[43] Les défendeurs n’ont pas tenté de contester l’opinion de M. Freedman. Ils ont plutôt laissé entendre qu’un inconnu, non au courant des secrets de Microsoft, ne serait pas en mesure de distinguer le faux du vrai. Même si cette position pouvait avoir un certain mérite si les faux étaient meilleurs, il n’est pas nécessaire d’être au courant des secrets de Microsoft pour comprendre ce que signifient l’absence des numéros IFPI sur les CD ou des numéros IFPI incomplets. De plus, une comparaison du produit authentique et du produit contrefait à l'œil nu, ou peut‑être avec un léger grossissement, montrait que l’impression et l’illustration figurant sur l’article authentique étaient beaucoup plus nettes et professionnelles que celles de l’article contrefait. Par ailleurs, les CD que M. Freedman a installés au hasard sur un ordinateur fonctionnaient tous. Les clés d’accès fonctionnaient également. Si le numéro de la clé avait été initialement délivré par Microsoft, il pouvait à l’époque être utilisé sur un nombre illimité d’ordinateurs, un problème qui n’existe plus maintenant.
[44] Les employés de Microsoft appelés à témoigner au procès ou interrogés au préalable ont reconnu que, même s’ils avaient réussi à déceler le matériel contrefait, ils ne croyaient pas que cela aurait été possible sans les connaissances particulières qu’ils avaient, du moins lorsque tous les numéros IFPI apparaissaient sur le CD.
[45] Le caporal Lamontagne de la GRC a participé à l’exécution du mandat de perquisition. Même s’il faisait partie du groupe chargé de l’application du droit d’auteur depuis deux ans et même s’il avait bénéficié d’une formation en cours d’emploi et participé à des ateliers de perfectionnement, il n'était pas en mesure et n’a pas essayé non plus d’établir si les CD étaient contrefaits ou non. Il a choisi au hasard environ 20 disques qu’il a marqués et envoyés à Microsoft pour analyse. Microsoft les a retournés avec une note de son employée Michelle Boyes dans laquelle elle expliquait en quoi les articles étaient contrefaits. Tout ce qu’il pouvait dire c’est que le procureur du ministère public n’avait pas déposé d’accusations. Il n’était pas au courant des discussions sous‑jacentes.
Les articles saisis par la police de Montréal étaient‑ils contrefaits?
[46] Le 1er mars 2000, la police de Montréal a saisi d’autres marchandises dans les locaux d’Inter‑Plus, en vertu d’un nouveau mandat de perquisition. Les articles saisis comprenaient huit unités sous emballage de Microsoft Office 97 Professional Edition, 168 unités de Microsoft Office 2000 Professional (avec les CD-ROM dans leur boîtier), 595 unités de Microsoft Windows 98, Second Edition (version OEM), des piles de CD-ROM, des paquets de licences, des licences d’accès client, des jaquettes avant, des jaquettes arrière, des feuilles d’étiquettes de clé de CD, des feuilles d’étiquettes de clé de produit et des contrats de licence d’utilisateur final, ainsi que d’autre matériel. Ces articles sont demeurés entre les mains de la police jusqu’au 22 avril 2003, date à laquelle ils ont été retournés à Inter-Plus. Entre‑temps, ils ont été examinés par Michelle Boyes, technicienne juridique à Microsoft Canada, qui a reçu une formation dans le cadre de son programme antipiratage. Elle était d’avis que certains des articles saisis étaient contrefaits, que d’autres ne l’étaient pas et que d'autres étaient douteux.
[47] Avant avril 2003, en fait en 2002, Microsoft avait fait signifier aux défendeurs un affidavit souscrit par Mme Boyes. Elle avait également fait signifier un affidavit souscrit par M. Freedman relativement à la saisie effectuée par la GRC.
[48] Les avocats de Microsoft savaient que le procureur du ministère public ne déposerait pas d’accusations à l’égard des articles saisis par la police de Montréal et que ces articles devaient être retournés à Inter‑Plus. Ils ont exhorté les avocats d’Inter‑Plus à conclure une entente de garde, faute de quoi ils demanderaient une ordonnance judiciaire appropriée. Ils ont mentionné plus particulièrement qu’ils voulaient que leur expert examine les articles. Pour une raison quelconque, dont il sera discuté plus loin, Inter‑Plus n’a jamais fait en sorte que les articles saisis soient disponibles pour un autre examen.
[49] Par conséquent, Microsoft a appelé Mme Boyes à comparaître comme témoin des faits et comme témoin expert. Inter-Plus s’est opposée à ce que la qualité d'expert lui soit reconnue et a fait valoir que, en tout état de cause, elle était en conflit d’intérêts parce qu’elle était une employée de Microsoft.
[50] Sur ce dernier point, il est bien établi que le fait d’être employé par une partie au litige n’empêche pas automatiquement une personne qui a par ailleurs qualité d’offrir à la Cour une opinion d’expert. Le risque de conflit d’intérêts se rattache à l’importance qui devrait être accordée à ce témoignage, une fois tout bien considéré. Dans la présente affaire, le manque de respect flagrant d’Inter‑Plus à l’égard des ordonnances de la Cour a privé cette dernière de l’expertise de M. Freedman. Mme Boyes n’a pas l’expérience ni les vastes connaissances de M. Freedman et elle n’a été formée qu’à l’égard des produits Microsoft, alors que M. Freedman a pu, par exemple, témoigner sur le piratage des CD de musique, mais elle est la seule personne compétente à avoir examiné les articles saisis. Elle avait déjà donné une opinion à un tribunal du Nouveau‑Brunswick. Je lui ai reconnu la qualité d’expert. Je ne me suis pas trompé. Elle a beaucoup aidé la Cour et, dans la mesure du possible, elle abordait le problème de la même manière que M. Freedman l’avait fait. Elle était au courant des renseignements secrets. Je suis d’avis que les articles qu’elle a déclarés contrefaits – suivant le sens déjà donné à ce terme – étaient bel et bien contrefaits et que les articles qu’elle a déclarés non contrefaits n’étaient pas contrefaits. En ce qui a trait aux articles qu’elle a décrits comme douteux, leur disparition après qu’ils eurent été retournés à Inter‑Plus signifiait qu’une inspection subséquente des usines de fabrication aurait été sans importance.
[51] Elle a fait remarquer que certains CD-ROM n’avaient pas les numéros IFPI requis, qu’il y avait des erreurs dans les illustrations, que la qualité de l’impression était inférieure à la norme, notamment les couleurs de la quadrichromie étaient absentes et la taille des petits caractères était inexacte. Il convient de noter que, tel qu'il a été dit précédemment, à son avis, les articles saisis n’étaient pas tous contrefaits.
[52] Francesco Secondi, l’agent chargé de la saisie réalisée par la police de Montréal, a également été appelé à témoigner. En 2000, il était enquêteur à l’escouade des fraudes qui s’occupait à ce moment‑là des questions liées à l’informatique. Il est actuellement responsable de la division des crimes informatiques. Au cours de la saisie, il a négocié avec Carmelo Cerrelli qui s’est montré très coopératif. Ainsi, le mandat de perquisition ne visait pas tous les locaux d’Inter‑Plus, mais la police a néanmoins été autorisée à accéder à tous les locaux. La pièce qui a particulièrement attiré son attention comportait un rayonnage de logiciels Microsoft et d'autres logiciels, une machine avec du film rétractable, divers livrets de Microsoft, des CD en pile de 100, des CD en pochette et des contrats de licence. Un avis affiché indiquait qu’il fallait prendre soin de ne pas réutiliser le même numéro de clé. Il estimait que cet aménagement, y compris l’avis affiché, était très suspect. Il n’a pas saisi l’avis, mais il l'a photographié et il a aussi pris des clichés de l'aménagement dans son ensemble.
[53] Il croyait que des accusations de fraude seraient déposées. Toutefois, il a ultérieurement été informé que, comme la Loi sur le droit d’auteur elle‑même régissait certains aspects criminels, son application, contrairement au Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C-46, relevait de façon générale des autorités fédérales plutôt que des autorités provinciales. Finalement, il a été informé par le procureur du ministère public qu’aucune accusation ne serait portée et que les articles saisis devaient être retournés à Inter-Plus, à la demande de cette dernière. Les articles saisis ont été remis à un représentant d’Inter‑Plus le 22 avril 2003.
[54] Malheureusement, le dossier que M. Secondi avait avec lui au procès était incomplet. Le dossier avait été prêté à la GRC au tout début et il n’a été retourné que quelques jours avant le procès. Il manquait certains documents, y compris les photos. Néanmoins, je suis convaincu, suivant la prépondérance des probabilités, qu’une mise en garde contre la duplication des numéros de clé avait été affichée sur les lieux. Carmelo Cerrelli a plus tard été appelé à la barre des témoins, mais aucune question ne lui a été posée à ce sujet. Même s’il a été allégué que M. Secondi avait un préjugé contre M. Carrelli parce que Microsoft l’avait peut‑être amené à croire que le commerce de marchandises sans licence dans un marché gris était criminel en soi, je ne trouve aucun fondement à cet argument. En fait, au cours de l’interrogatoire principal, M. Secondi a lui‑même affirmé que M. Carrelli s’était montré très coopé