Amis de la rivière Kipawa c. Canada (Procureur général)

Amis de la rivière Kipawa c. Canada (Procureur général)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2007-12-04
Référence neutre
2007 CF 1267
Numéro de dossier
T-452-06
Contenu de la décision
Date : 20071204
Dossier : T-452-06
Référence : 2007 CF 1267
Ottawa (Ontario), le 4 décembre 2007
EN PRÉSENCE DE : Monsieur le juge Simon Noël
ENTRE :
LES AMIS DE LA RIVIÈRE KIPAWA,
organisation constituée en personne morale sous le nom de 1162209036 QUEBEC INC.
demanderesse
et
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA et
LE MINISTRE DES TRAVAUX PUBLICS ET DES SERVICES GOUVERNEMENTAUX, LE MINISTRE DES PÊCHES ET DES OCÉANS et LE MINISTRE DES TRANSPORTS DU CANADA et DAVID S. LAFLAMME CONSTRUCTION INC.
défendeurs
MOTIFS DU JUGEMENT ET JUGEMENT
I. Introduction
[1] La Cour est saisie d’une demande de contrôle judiciaire visant la décision en matière d’évaluation environnementale relative à la réfection du barrage Laniel (le projet) rendue conjointement, le 9 février 2006, par les ministres des Travaux Publics et des Services gouvernementaux (TPSGC), des Pêches et des Océans (POC) et des Transports (TC) du Canada, en application du paragraphe 20(1) de la Loi canadienne sur l'évaluation environnementale, L.C. 1992, ch. 37 (LCÉE) et visant des décisions connexes rendues respectivement par TC, en application des paragraphes 5(1) et 6(4) de la Loi sur la protection des eaux navigables, L.R.C. 1985, ch. N-22 (LPEN), et par POC, en application du paragraphe 35(2) de la Loi sur les pêches, L.R.C. 1985, ch. F-14 (LP).
Les parties
[2] La qualité pour agir n’est pas en cause en l’espèce.
[3] Les parties conviennent que ce sont les actions alléguées de TPSGC et de TC qui sont à l’origine de la demande de contrôle judiciaire et que, par suite, les pouvoirs ou actions de POC ne sont pas en cause. Pour des raisons du même ordre et avec le consentement des parties et de la Cour, l’avocat de la défenderesse David S. Laflamme Construction Inc., la soumissionnaire retenue pour réaliser le projet, n’a pas présenté d’argumentation orale ou écrite lors de l’instruction de la demande les 23 et 24 octobre 2007, à Ottawa.
[4] Il convient d’expliquer pourquoi chacun des autres défendeurs est partie à la demande. Le premier défendeur, TPSGC, est le promoteur du projet. Suivant la définition énoncée à l’article 2 de la LCÉE, un « promoteur » s’entend notamment d’une « [a]utorité fédérale ou [d’un] gouvernement [...] qui propose un projet ». En sa qualité de promoteur, TPSGC agissait comme coordonnateur en matière d’évaluation environnementale pour le projet. Il entrait également dans ses attributions de veiller à la sécurité de la navigation aux abords du barrage et de faire en sorte que les travaux d’amélioration du sentier de portage, qui devait servir de voie d’accès de substitution pendant la construction, soient conformes aux exigences de la LPEN. Enfin, il lui incombait d’installer les panneaux de signalisation et les barrières de sécurité interdisant l’accès au barrage.
[5] Le deuxième défendeur, TC, était partie à la demande en raison des répercussions possibles du projet sur la navigation sur la rivière. Par suite de la décision en matière d’évaluation environnementale (ÉE), rendue le 9 février 2006, TC a approuvé la réfection du barrage Laniel dès le lendemain, en vertu de l’alinéa 5(1)a) de la LPEN.
[6] Pour sa part, la demanderesse, Les Amis de la Rivière Kipawa, est une organisation enregistrée à but non lucratif, qui a été fondée le 22 juin 1998, en réaction au projet de détournement Tabaret d’Hydro‑Québec, actuellement en suspens. Au fil des ans, cet organisme dirigé par des bénévoles est devenu un intervenant en matière de protection et de promotion de la rivière Kipawa. Selon M. Doug Skeggs, vice-président fondateur et membre de l’exécutif en charge de la protection de la rivière, l’organisme remplit une double mission :
[traduction]
Sa mission consiste à protéger et promouvoir la valeur écologique et récréative de la descente de la rivière Kipawa, de Laniel au lac Témiscamingue. Pour les Amis, la protection de la valeur écologique a le sens suivant : veiller à la préservation ou l’amélioration de l’écosystème aquatique et protéger l’habitat du poisson dans la rivière et à son embouchure dans le Lac Témiscamingue, et la protection de la valeur récréative signifie la promotion de la riche histoire et du précieux patrimoine naturel de la région, la reconnaissance de l’utilisation du cours d’eau à des fins récréatives et la protection et la promotion du potentiel touristique et récréatif de la rivière et de la région.
[7] La demanderesse conteste la décision d’ÉE du 9 février 2006, soutenant que les défendeurs n’ont pas pris en compte le droit public de navigation autorisant le passage du barrage. Selon elle, il y avait lieu de conclure que l’extinction de ce droit de navigation prévu par la common law constituait un effet négatif important sur l’environnement au sens du paragraphe 20(1) de la LCÉE.
II. Les faits
Bref historique de la rivière Kipawa et du barrage Laniel
[8] La rivière Kipawa, qui fait l’objet du présent contrôle judiciaire, est considérée comme l’un des plus intéressants parcours d’eau vive en Amérique du Nord. Elle coule sur 16 kilomètres, du village de Laniel (Québec), sur le lac Kipawa, jusqu’à son embouchure dans le lac Témiscamingue, et compte environ 16 rapides. La descente de la rivière, du passage de l’évacuateur du barrage (qui se fait en deux minutes) au lac Témiscamingue, prend à peu près cinq heures.
[9] Par l’intermédiaire de son ministère des Travaux publics, le gouvernement du Canada a entrepris en 1910 la construction d’un barrage de protection contre les crues sur la rivière Kipawa, dans le village de Laniel (Québec), qui faisait partie de la municipalité régionale du Canton (MRC) de Témiscamingue. L’ouvrage, terminé en 1911, est construit sur des terres fédérales, entre une emprise de chemin de fer abandonnée de Canadian Pacific (CP) et le pont de la route 101 sur le lac Kipawa.
[10] Ce barrage avait deux fonctions : la régulation des niveaux d’eau du réseau hydrographique de l’Outaouais afin de faciliter la navigation et la protection des ressources énergétiques de même que la prévention des inondations dans les régions boisées longeant la rivière Kipawa et dans le village de Laniel. Au cours des ans, ce village s’est transformé en destination touristique, et son économie dépend du tourisme récréatif. En 2001, la région comptait 730 chalets, 712 camps de chasse et 30 pourvoiries. Les données du recensement de 2001 indiquent que 85 personnes vivaient toute l’année le long de la rivière et dans la municipalité de Laniel. Suivant le recensement de 2006, ce nombre est passé à 150.
[11] Le barrage comprend un évacuateur en béton ou pertuis (se reporter au glossaire figurant à l’appendice A ci-joint) d’une longueur approximative de 14 mètres ainsi qu’une digue en remblai d’une longueur d’environ 42,7 mètres constituée de caissons de bois remplis d’enrochements. L’évacuateur comprend deux pertuis, chacun d’une longueur d’environ 6,1 mètres, séparés par un pilier. Ces deux pertuis sont opérés mécaniquement de haut en bas au moyen de poutrelles par suite d’une directive en ce sens de l’opérateur du barrage. En 1910, cet évacuateur avait originalement été conçu pour comprendre trois pertuis. Toutefois, en raison des limites technologiques de l’époque et de problèmes avec la roche, le troisième pertuis n’a pu être construit.
[12] En 1918, le gouvernement du Canada a concédé l’exploitation du barrage au gouvernement du Québec par bail emphytéotique (voir glossaire). Le Québec a à son tour loué ses droits à l’industrie des pâtes et papiers jusqu’en 1965, puis à Hydro-Québec, de 1965 à 1986. Lorsque le bail a pris fin, TPSGC a assumé l’exploitation du barrage Laniel en 1986.
[13] Entre 1885 et le milieu des années 1960, l’industrie forestière a pratiqué le flottage du bois sur la rivière Kipawa. C’est en 1968 que les premiers kayakistes se sont aventurés à la descendre. Cette poignée d’adeptes du kayak est retournée à tous les ans sur la rivière, et elle en a relevé et nommé les rapides en les classant suivant les normes internationales servant à établir le degré de difficulté des rapides.
[14] C’est grâce au travail de ces pionniers qu’en 1987 la rivière Kipawa a commencé à servir à la navigation commerciale et récréative en eau vive moderne, notamment au rafting et au kayak. Depuis 1988, M. Jim Coffey d’Esprit Rafting (Davidson (Québec)) descend la rivière et offre des sorties commerciales de rafting dans le cadre du Festival de la rivière Kipawa (le Festival), une activité qui se tient pendant le congé de la Saint-Jean‑Baptiste, la troisième fin de semaine de juin, et qui rassemble chaque année plus de 150 adeptes du rafting et du kayak du Québec, de l’Ontario et des États‑Unis, attirés par les rapides aux eaux limpides. Le Festival est devenu un pèlerinage annuel, non seulement à cause des caractéristiques récréatives exceptionnelles qu’offre la section inférieure du cours d’eau mais aussi en raison de la beauté de la vallée boisée dans laquelle la rivière a creusé son lit.
[15] Les parties conviennent que la situation du barrage Laniel est unique. Par sa taille, sa largeur et sa hauteur, c’est le seul ouvrage de régulation des eaux dans la province de Québec qui fait partie d’un parcours d’eau vive emprunté par les kayakistes et rafteurs. Il y a eu aussi le barrage de Kneopfli Falls, sur la rivière Magnetawan, en Ontario, où comme c’est le cas au barrage Laniel, les adeptes du rafting et du kayak commencent la descente dans un bassin en amont du barrage puis franchissent l’ouvrage et continuent en aval. Toutefois, le barrage de Kneopfli Falls n’a que deux mètres de haut, tandis que celui de Laniel mesure entre huit et dix mètres. La sensation que procure le passage du barrage Laniel ne se compare à aucune autre, selon les membres de la demanderesse.
[16] Lorsque TPSGC a repris l’exploitation du barrage Laniel en 1986, il a entrepris une série d’inspections et d’études géologiques, dont les suivantes :
§ inspection visuelle et inspection sous‑marine effectuées en 1987 par Tecsult, le cabinet d’ingénieurs-conseils retenu en 2004 pour concevoir le projet;
§ analyse géo-technique de l’état du béton, du rocher et du remblai, effectuée par Solroc en 1987;
§ inspection sous-marine effectuée par SPG Hydro International en 2000.
[17] D’après les conclusions de ces différentes études, le système de pertuis et de poutrelles n’était plus en bon état. La digue en remblai comportait d’importantes fuites d’eau et la capacité d’évacuation du barrage était clairement inadéquate pour protéger la sécurité des personnes habitant près de la rivière Kipawa à Laniel, ainsi que dans le Témiscamingue.
[18] Un ouvrage en béton massif, comme le barrage Laniel, a normalement une durée de vie de 80 ans. TPSGC était au courant, dès 2003, que le fonctionnement du barrage Laniel était sérieusement compromis par la dégradation avancée du béton dans les pertuis, causée par une réaction silico-alcanine (se reporter au glossaire). Malgré les travaux de réparation qui ont été effectués sur le barrage Laniel chaque année depuis 1987, les experts ont jugé que l’ouvrage se trouvait dans un état avancé de dégradation. La construction d’une structure entièrement nouvelle a été jugée inévitable afin non seulement d’assurer la sécurité à long terme du barrage Laniel, mais aussi afin d’assurer la régulation des débits d’eau de la rivière des Outaouais et, surtout, afin de prévenir l’inondation des régions habitées près des lacs Kipawa et Témiscamingue.
[19] En décembre 2003, TPSGC a effectué la conception du nouveau barrage. Cette conception de projet visait le remplacement de la digue et de l’évacuateur à deux pertuis existants par un barrage en béton à 4 pertuis pouvant résister autant que possible à une crue de sécurité de 1 : 10 000 ans, tel que requis par le Règlement sur la sécurité des barrages du Québec, même si TPSGC n’était pas légalement tenu de se conformer aux normes provinciales.
[20] Compte tenu de l’ampleur et des impacts possibles du projet, TPSGC a déterminé qu’un examen préalable fédéral était nécessaire. Ainsi, au printemps 2004, il a demandé à Jacques Whitford Ltd. (Whitford), son consultant en évaluation environnementale, d’effectuer une évaluation environnementale du projet. En se basant sur les recommandations préliminaires de Whitford datées du 15 septembre 2004, Tecsult a terminé un plan de projet détaillé le 15 juin 2005, lequel a été incorporé dans le rapport final d’évaluation environnementale de Whitford. Le rapport de Tecsult concluait, entre autres, qu’à son avis, le barrage Laniel existant n’était pas conçu pour le passage sécuritaire d’embarcations, et que le passage d’embarcations, comme des kayaks, dans les pertuis est un sport extrême dangereux.
Consultations publiques
[21] Dès mai 2004, TPSGC a conclu qu’il fallait tenir des rencontres avec certains intervenants, afin d’évaluer les répercussions potentielles des travaux de démolition et de reconstruction. Ces travaux n’étaient pas censés avoir d’effet sur les niveaux d’eau et sur la navigation. Toutefois, en février 2005, POC a indiqué qu’ils auraient des incidences importantes sur l’habitat du poisson, ce qui rendait nécessaire la tenue d’une ÉE sous le régime du paragraphe 35(1) de la Loi sur les pêches, L.R.C. 1985, ch. F-14, lequel est ainsi conçu :
Harmful alteration, etc., of fish habitat
35. (1) No person shall carry on any work or undertaking that results in the harmful alteration, disruption or destruction of fish habitat.
Détérioration de l’habitat du poisson, etc.
35. (1) Il est interdit d’exploiter des ouvrages ou entreprises entraînant la détérioration, la destruction ou la perturbation de l’habitat du poisson.
[22] L e 16 mars 2005, TPSGC a tenu des consultations publiques à Kipawa et Laniel, au sujet du remplacement de l’évacuateur de crues et de la digue du barrage Laniel, dans le but de donner aux intervenants une vue d’ensemble du projet de réfection et de recueillir les commentaires, idées, préoccupations et recommandations des participants au sujet de ses aspects environnementaux et techniques.
[23] Ont notamment été rencontrés, ce 16 mars 2005, les représentants des Premières nations du village de l’Aigle, de Kipawa et de Wolf Lake au Témiscamingue. En plus des communautés autochtones, TPSGC a rencontré, le même jour, les représentants de groupes d’intervenants ciblés, dont les suivants :
§ le comité municipal de Laniel (6 représentants);
§ le club de véhicules tous terrains (3 représentants);
§ les Amis de la Rivière Kipawa (1 représentant);
§ les propriétaires de terrains contigus au barrage (2 représentants);
§ la Fédération québécoise de canoë kayak d’eau vive (FQCKEV) (2 représentants).
[24] Tous les intervenants ont participé activement à la rencontre. Plusieurs préoccupations ont été exprimées. TPSGC les a toutes examinées et dissipées à la satisfaction des participants, à l’exception de la crainte formulée par M. Peter Karwacki, président fondateur et représentant des Amis, au sujet de l’interdiction de passage aux abords du barrage. Un courriel envoyé à M. Goulet, du bureau de Whitford, le 3 mars 2005, fait ainsi état de la préoccupation de M. Karwacki :
[traduction]
M. Goulet,
Je vous remercie une fois de plus d’avoir requis l’opinion des Amis de la Rivière Kipawa au sujet de la conception et de la réalisation du projet de réfection du barrage Laniel.
Les Amis de la Rivière Kipawa souhaitent que, dans la mesure du possible, la conception du barrage en maintienne la navigabilité. Pour cela, il faudrait que l’une des deux ou trois vannes, de préférence la vanne de l’extrême gauche, soit conçue de façon à évacuer l’eau par‑dessus le barrage afin de permettre aux adeptes du canot, du kayak et du rafting de franchir le barrage à partir du lac et de poursuivre la descente de la rivière, comme ils l’ont fait depuis les vingt‑cinq dernières années.
J’espère que, compte tenu du processus en cours, cette idée vous est parvenue à temps.
Nous sommes conscients que cela pourrait nécessiter d’autres travaux de planification ou négociations concernant la portée [...]
Les Amis de la Rivière Kipawa
Peter Karwacki
Président
[25] Lors de la rencontre de consultation, les Amis ont notamment fait valoir que les adeptes du kayak et du rafting franchissaient le barrage Laniel depuis plusieurs années et que le festival de la rivière Kipawa se tenait depuis près de vingt ans. Le représentant a mis en doute le bien‑fondé de l’interdiction de franchir le barrage qui serait faite aux adeptes de la navigation en eau vive, et il a voulu savoir si elle découlait d’une disposition législative ou réglementaire.
[26] Les représentants de TPSGC ont clairement indiqué que le passage par les pertuis était interdit pour des raisons de sécurité, et il a décrit la responsabilité qu’assumait le ministère à titre de propriétaire de l’ouvrage. Ils ont aussi souligné que TPSGC n’avait jamais autorisé le franchissement du barrage, et que cette autorisation n’avait jamais été demandée, ajoutant que le ministère n’accorderait jamais une telle autorisation parce que le risque que sa responsabilité soit engagée était trop important. Il a toutefois indiqué qu’une mesure d’atténuation consistant en la construction d’un sentier permettant de passer en aval du barrage était possible, et que le débit de la rivière serait maintenu pendant la construction, dans la mesure du possible.
[27] TPSGC a également demandé aux intervenants quelles incidences l’interdiction de franchir le barrage aurait sur l’économie et le tourisme récréatif dans la région. Les Amis ont répondu que le barrage n’était qu’un des 16 rapides, et qu’environ 320 kayakistes descendent la rivière chaque année. Des lettres émanant des gouvernements locaux indiquaient en outre que l’industrie touristique de la région ne subirait pas de pertes économiques importantes si le barrage cessait d’être navigable.
[28] En mai 2005, Whitford a préparé un rapport résumant les consultations publiques, dans lequel étaient exposées les préoccupations soulevées et des réponses données. Une version préliminaire de ce rapport a été distribuée aux intervenants en mai et juin 2005. Le 4 juillet 2005, le cabinet recevait une réponse provisoire de M. Peter Karwacki, dans laquelle celui‑ci s’enquérait de la disposition législative ou réglementaire interdisant aux adeptes de la descente en eau vive de franchir le barrage de Laniel et affirmait que les fonctionnaires de TPSGC savaient les kayakistes et rafteurs sautaient le barrage.
[29] M. Skeggs a transmis une réponse définitive à TPSGC le 14 juillet 2005, dans laquelle il a décrit les effets que le projet aurait, selon eux, sur les activités des Amis. Au mois d’octobre 2005, la gestionnaire de projet ÉE de TPSGC affectée à la réfection du barrage Laniel, Mme Turnbull, a transmis aux intervenants, y compris les Amis, un extrait de la section du rapport « presque définitif » d’ÉE concernant l’analyse et les mesures d’atténuation, pour leur exposer les réponses finales de TPSGC aux préoccupations formulées depuis la consultation publique de mars 2005.
[30] Le délai de présentation des derniers commentaires était de deux semaines; les Amis n’ont pas demandé de prorogation. Les commentaires et renseignements reçus du public et d’autres intervenants, dont les Amis, ont fait l’objet de nombreuses discussions au sein de TPSGC (exigences opérationnelles) ainsi qu’entre TPSGC and TC (exigences découlant de la LPEN), pendant les onze mois qui se sont écoulés entre la rencontre de consultation publique de mars 2005 et la décision finale en matière d’ÉE, rendue le 9 février 2006 par les trois ministères responsables (TPSGC, TC et POC), suivant laquelle, ils pouvaient exercer leurs attributions à l’égard du projet puisqu’après avoir tenu compte du rapport d’examen préalable ainsi que des observations reçues du public, ils estimaient que la réalisation du projet n’était pas susceptible d’entraîner des effets négatifs importants sur l’environnement. Ils ont aussi conclu que le projet n’aurait pas d’autres répercussions négatives importantes étant donné les mesures d’atténuation proposées.
[31] Même si, pour des raisons tenant à la sécurité et à la responsabilité, les autorités n’étaient pas en mesure d’accéder à la demande de passage à travers le pertuis du barrage, TPSGC a pu proposer des solutions à d’autres problèmes soulevés par les kayakistes et rafteurs. Par exemple, le ministère a raccourci le tracé initial du sentier de portage proposé et l’a élargi pour rendre le sentier accessible aux véhicules.
Les discussions entre les Amis et les demandeurs
[32] Après la rencontre du mois de mars, les Amis ont communiqué avec TC pour demander que le nouveau barrage soit conçu de façon à ce qu’ils puissent le franchir. De fait, les amis ont entrepris une campagne épistolaire d’envergure, qui a mené à l’envoi à TPSGC, TC et POC de plus d’une centaine de témoignages et de courriels ainsi que d’un documentaire sur DVD portant sur le festival de la rivière Kipawa et montrant des kayakistes descendant différents rapides et franchissant le barrage Laniel à travers un pertuis. La détermination de M. Karwacki était telle qu’il a écrit dans un courriel en date du 23 août 2005 :
[traduction]
Nous n’avons pas vraiment besoin de plus d’information concernant le projet; nous avons besoin que la navigabilité du barrage soit protégée.
[33] De plus, le 31 octobre 2005, M. Karwacki a demandé par écrit de consulter le registre d’ÉE, registre public dans lequel il faut obligatoirement verser tous les documents d’ÉE conformément à l’article 55 de la LCÉE, et il y a été autorisé le 1er novembre 2005. M. Karwacki a en outre obtenu une copie papier du manuel d’exploitation du barrage et la lettre exposant l’opinion de Tecsult au sujet des risques associés au franchissement du barrage en passant par les pertuis.
[34] De fait, au début de novembre 2005, les Amis avaient en mains tous les documents ayant servi à établir les mesures d’atténuation, à évaluer la responsabilité potentielle de TPSGC et à prendre la décision relative à l’importance des effets sur la navigation, notamment :
· le rapport sur la consultation publique;
· l’extrait relatif à l’analyse d’ÉE et aux mesures d’atténuation;
· l’annexe F du rapport d’examen préalable, qui comprenait les commentaires soumis par les Amis, ainsi que la lettre de Tecsult en date du 15 juin 2005, signalant que ni le barrage existant ni le barrage proposé n’étaient conçus pour permettre le passage sécuritaire d’embarcations;
· de l’information verbale dont disposait TPSGC au sujet d’un accident nautique.
[35] Après avoir consulté tous les documents d’inclusion obligatoire au registre, M. Karwacki a ensuite demandé à voir d’autres documents se rapportant au dossier, dont les documents relatifs à l’évaluation faite par TPSGC des risques associés au franchissement du barrage. Toutefois, TPSGC a décidé de limiter la communication avec M. Karwacki et les Amis à la suite de propos désobligeants affichés dans le site Web des Amis et du comportement harcelant de M. Karwacki à l’égard des fonctionnaires affectés au projet et, lorsque les Amis ont menacé d’intenter des poursuites, toute communication a dû passer par les avocats des défendeurs.
Existence de mesures de sécurité : estacade et panneaux
[36] Lorsque le barrage est revenu sous le contrôle du gouvernement fédéral, en 1986, il y avait une estacade (voir glossaire) de bois installée par Hydro-Quebec en amont du barrage pour avertir les plaisanciers de la présence d’un barrage et pour créer un périmètre dans le lac Kipawa en amont du barrage. Cette estacade a été conservée jusqu’en 1988, année où TPSGC a mis en place une estacade constituée du bouées de sécurité. Ces bouées sont encore là aujourd’hui; il s’agit d’un signal visuel clair avertissant les plaisanciers naviguant sur le lac Kipawa qu’ils approchent d’un barrage et qu’il existe un périmètre de sécurité interdisant l’accès au barrage à partir du lac.
[37] C’est pour cette raison que, lorsque TPSGC a appris, lors de la rencontre du 16 mars 2005, que cette pratique avait cours chaque année depuis près de deux décennies et qu’il en a eu la preuve, il a envoyé un représentant, M. Guy Lafond, pour observer, lors l’édition 2005 du festival de la rivière Kipawa, ce qui se passait au barrage Laniel et recueillir des renseignements sur cette activité.
[38] M. Lafond a signalé qu’effectivement les kayakistes ne tenaient pas compte du périmètre de sécurité et franchissaient le barrage et les chutes. Dans son rapport, il a notamment recommandé que TPSGC améliore l’estacade formant le périmètre de sécurité, répare l’aire de mise à l’eau et installe des panneaux aux abords du barrage et sur le barrage lui‑même, interdisant la présence de nageurs et d’embarcations dans le périmètre et le franchissement du barrage.
[39] À la suite du rapport de M. Lafond sur sa visite, TPSGC a amélioré les mesures de sécurité au barrage Laniel. À présent, des panneaux indiquent aux plaisanciers et au public qu’il est interdit de se baigner près du barrage et de s’en approcher dans une embarcation. Les parties conviennent que ces panneaux n’ont été installés qu’après que TPSGC a appris de la défenderesse que ses membres descendaient l’évacuateur ou les vannes en kayak depuis 1987 et a dépêché M. Lafond sur les lieux.
L’attribution du contrat
[40] Lorsqu’il a tenu les rencontres de consultation publique en mars 2005, TPSGC, souhaitant éviter d’avoir à procéder à un nouvel appel d’offres, projetait d’intégrer les résultats de la consultation publique et de finaliser l’ÉE aussitôt que possible en 2005, puisque le contrat de construction devait être confié à l’automne 2005.
[41] De nombreux délais ont toutefois contrarié ces plans. Au mois de juin 2005, TC a informé TPSGC que lui aussi devait effectuer sa propre ÉE, indiquant cependant qu’il se servirait de l’information recueillie par TPSGC lors des rencontres de consultation publique du 16 mars 2005. Au mois de septembre 2005, Whitford, le cabinet de consultants chargé de l’ÉE, a soumis pour examen une version préliminaire de son rapport à TPSGC, TC et POC. TC n’a confirmé que le 7 octobre 2005 qu’il serait une autorité responsable à l’égard de ce projet. Un extrait de l’ÉE faisant partiellement état de l’analyse et des mesures d’atténuation a été transmis aux Amis au mois d’octobre 2005.
[42] Compte tenu des retards survenus et des conséquences possibles d’une rupture du barrage, TPSGC est allé de l’avant et a annoncé publiquement, par communiqué de presse en date du 7 novembre 2005, qu’il attribuait le contrat de construction du projet, tel qu’il était conçu, avant l’achèvement du processus d’ÉE. Il a agi ainsi afin de ne pas avoir à reporter le début des travaux après la période de fraie du printemps 2006. Le communiqué de presse indiquait clairement que les travaux s’effectueraient dans le souci de l’environnement et que le ministère avait procédé à des consultations pour répondre aux préoccupations des intervenants.
[43] Le contrat, d’un montant de 13 406 560 $, a été octroyé à David S. Laflamme Construction Inc. Puisque l’ÉE n’était pas terminée, le contrat renfermait une disposition relative à l’obtention d’approbations et de permis avant le début des travaux. D’autres retards dans les processus d’ÉE et de protection des eaux navigables ont entraîné le report de la décision sur l’ÉE et de la construction des batardeaux (voir glossaire), car aucuns travaux ne pouvaient s’effectuer dans le réservoir et la rivière tant que l’approbation de POC et les autorisations prévues par la LPEN n’étaient pas obtenues.
[44] Le processus contractuel n’a pas été interrompu parce qu’un nouvel appel d’offres aurait probablement retardé la réfection, ce que TPSGC jugeait inacceptable étant donné que les travaux étaient nécessaires pour des raisons liées à la sécurité et au bien‑être économique de la population de la région, en particulier de ceux qui comptaient sur le barrage et le réservoir. Le rapport d’ÉE de TC autorisant le projet a finalement été rendu public le 10 février 2006, le lendemain de la décision contestée.
III. Le contexte législatif
[45] Les étapes à respecter pour ériger ou reconstruire un barrage sont décrites au paragraphe 20(1) de la LCÉE ainsi qu’aux dispositions connexes énoncées à l’alinéa 5(1)a) et au paragraphe 6(4) de la LPEN. Je traiterai d’abord du processus d’approbation prévu par cette dernière disposition, puis de ceux qui sont établis aux paragraphes 5(1) et 20(1).
Le processus d’approbation prévu au paragraphe 6(4)
[46] Par lettre en date du 17 mars 2004, POC a indiqué à TPSGC que l’ouvrage de 1911 n’avait pas été approuvé sous le régime de la LPEN et que les travaux de réfection ne pouvaient commencer avant que cette approbation ne soit donnée. Autrement dit, TPSGC devait légaliser le barrage actuel en application du paragraphe 6(4) de la LPEN, avant que l’ouvrage, son évacuateur de béton à deux pertuis et la digue ne puissent être rénovés. Pour plus de commodité, cette disposition est reproduite ci‑dessous :
Ministerial orders respecting unauthorized works
Approval after construction commenced
6. (4) The Minister may, subject to deposit and advertisement as in the case of a proposed work, approve a work and the plans and site of the work after the commencement of its construction and the approval has the same effect as if given prior to commencement of the construction of the work.
Ordres ministériels à l’égard d’ouvrages non autorisés
Approbation après le début des travaux
6. (4) Le ministre peut, sous réserve de dépôt et d’annonce comme dans le cas d’un ouvrage projeté, approuver un ouvrage, ainsi que ses plans et son emplacement, après le début de sa construction; l’approbation a alors le même effet que si elle avait été donnée avant le début des travaux.
[47] Le 11 juin 2004, TPSGC a demandé à TC d’approuver le barrage Laniel construit en 1911. Le processus d’approbation établi au paragraphe 6(4) faisait obligation à TPSGC de soumettre les plans du projet de réfection et de publier au moins une fois des avis le concernant dans la Gazette du Canada ainsi que dans la section des avis légaux de deux journaux paraissant dans la région.
[48] Conformément à ces exigences, un avis a été publié dans l’édition de la Gazette du Canada du 10 septembre 2005, indiquant que, sous le régime de la LPEN, TPSGC avait déposé, pour approbation par TC, la description de l’emplacement et les plans de la digue, de l’estacade et du barrage actuels sur le lac Kipawa près de la rivière du même nom à Laniel (Québec).L’avis invitait à faire parvenir des commentaires au sujet de l’effet des plans déposés et de l’ouvrage projeté sur la navigation, mais précisait qu’il ne serait tenu compte que des commentaires présentés par écrit dans les trente jours suivant la date de publication de l’avis.
[49] Le 7 septembre 2005, un avis semblable a été publié dans les deux langues officielles dans le journal local Le Témiscamien. Cet avis a également paru dans l’édition du 9 septembre 2005 d’un autre journal, Le Reflet. Le 18 septembre 2005, TPSGC a soumis la preuve de la publication de ces trois avis publics, et le 24 octobre 2005, le barrage de 1911 a été approuvé. Cette approbation permettait au ministre de TC d’autoriser des ouvrages existants sur des eaux navigables au Canada. Cette décision avait pour but d’approuver le barrage érigé en 1911 ainsi que l’estacade située en amont, dans le lac Kipawa. Pour les Amis, elle signifiait qu’il leur était maintenant expressément interdit d’exercer leur droit de navigation.
[50] Suivant le paragraphe 74(4) de la LCÉE, le processus prévu au paragraphe 6(4) n’exigeait pas de consultation sous le régime de la LCÉE parce que le barrage avait été construit avant le 22 juin 1984. Il n’était pas non plus nécessaire d’effectuer un examen préalable ou une analyse des mesures d’atténuations potentielles ni de rendre de décision en matière d’ÉE sous le régime de cette loi avant de donner l’approbation prévue au paragraphe 6(4). La demanderesse ne conteste pas la décision du ministre de demander cette approbation., mais le fait qu’elle n’a pas été informée de la démarche et a appris par hasard par un résident du Témiscamingue que des avis avaient été publiés dans des journaux locaux.
Le processus d’approbation prévu à l’alinéa 5(1)a)
[51] TC a rendu sa décision relativement au processus d’approbation prévu à l’alinéa 5(1)a) de la LPEN le 10 février 2006, soit un jour après le prononcé de la décision faisant l’objet de la présente demande de contrôle judiciaire. L’approbation visée à l’alinéa 5(1)a) autorise TPSGC à réaliser le projet de construction prévu sur la rivière conformément aux conditions énoncées dans l’approbation. Voici les passages pertinents de l’article 5 de la LPEN :
Construction of works in navigable waters
5. (1) No work shall be built or placed in, on, over, under, through or across any navigable water unless
(a) the work and the site and plans thereof have been approved by the Minister, on such terms and conditions as the Minister deems fit, prior to commencement of construction;
[. . .]
Construction d’ouvrages dans les eaux navigables
5. (1) Il est interdit de construire ou de placer un ouvrage dans des eaux navigables ou sur, sous, au-dessus ou à travers de telles eaux à moins que :
a) préalablement au début des travaux, l’ouvrage, ainsi que son emplacement et ses plans, n’aient été approuvés par le ministre selon les modalités qu’il juge à propos;
[. . .]
Pour l’application de l’alinéa 5(1)a), ministre s’entend du ministre des Transports, suivant l’article 2 de la LPEN.
[52] Suivant l’alinéa 5(1)d) de la LCÉE, cependant, une évaluation environnementale est nécessaire avant d’entreprendre des projets comme l’érection ou la réfection d’un barrage. Le pouvoir d’effectuer une telle évaluation est conféré à l’alinéa 5(1)d), en ces termes :
Projects requiring environmental assessment
5. (1) An environmental assessment of a project is required before a federal authority exercises one of the following powers or performs one of the following duties or functions in respect of a project, namely, where a federal authority
[. . .] or
(d) under a provision prescribed pursuant to paragraph 59(f), issues a permit or licence, grants an approval or takes any other action for the purpose of enabling the project to be carried out in whole or in part.
Projets visés
5. (1) L’évaluation environnementale d’un projet est effectuée avant l’exercice d’une des attributions suivantes:
[. . .]
d) une autorité fédérale, aux termes d’une disposition prévue par règlement pris en vertu de l’alinéa 59f), délivre un permis ou une licence, donne toute autorisation ou prend toute mesure en vue de permettre la mise en oeuvre du projet en tout ou en partie.
[53] L’alinéa 59f) de la LCÉE confère au gouverneur en conseil le pouvoir de prendre des règlements pour l’application de l’alinéa 5(1)d) de la LCÉE, ce qu’il a fait en prenant le Règlement sur les dispositions législatives et réglementaires désignées, DORS/94-636. Le processus d’examen préalable de l’ÉE doit s’effectuer conformément au paragraphe 16(1) de la LCÉE, lequel prévoit ce qui suit :
ENVIRONMENTAL ASSESSMENT PROCESS
General
Factors to be considered
16. (1) Every screening or comprehensive study of a project and every mediation or assessment by a review panel shall include a consideration of the following factors:
(a) the environmental effects of the project, including the environmental effects of malfunctions or accidents that may occur in connection with the project and any cumulative environmental effects that are likely to result from the project in combination with other projects or activities that have been or will be carried out;
(b) the significance of the effects referred to in paragraph (a);
(c) comments from the public that are received in accordance with this Act and the regulations;
(d) measures that are technically and economically feasible and that would mitigate any significant adverse environmental effects of the project; and
(e) any other matter relevant to the screening, comprehensive study, mediation or assessment by a review panel, such as the need for the project and alternatives to the project, that the responsible authority or, except in the case of a screening, the Minister after consulting with the responsible authority, may require to be considered.
PROCESSUS D’ÉVALUATION ENVIRONNEMENTALE
Dispositions générales
Éléments à examiner
16. (1) L’examen préalable, l’étude approfondie, la médiation ou l’examen par une commission d’un projet portent notamment sur les éléments suivants :
a) les effets environnementaux du projet, y compris ceux causés par les accidents ou défaillances pouvant en résulter, et les effets cumulatifs que sa réalisation, combinée à l’existence d’autres ouvrages ou à la réalisation d’autres projets ou activités, est susceptible de causer à l’environnement;
b) l’importance des effets visés à l’alinéa a);
c) les observations du public à cet égard, reçues conformément à la présente loi et aux règlements;
d) les mesures d’atténuation réalisables, sur les plans technique et économique, des effets environnementaux importants du projet;
e) tout autre élément utile à l’examen préalable, à l’étude approfondie, à la médiation ou à l’examen par une commission, notamment la nécessité du projet et ses solutions de rechange, — dont l’autorité responsable ou, sauf dans le cas d’un examen préalable, le ministre, après consultation de celle-ci, peut exiger la prise en compte.
Le processus d’autorisation prévu au paragraphe 20(1)
[54] La troisième et dernière étape du cadre législatif consiste en la prise de l’une des mesures prévues par les autorités responsables lorsque le processus d’examen préalable est terminé. C’est ce que prévoit le paragraphe 20(1) de la LCÉE, qui énumère notamment les options suivantes :
Screening
Decision of responsible authority following a screening
20. (1) The responsible authority shall take one of the following courses of action in respect of a project after taking into consideration the screening report and any comments filed pursuant to subsection 18(3):
(a) subject to subparagraph (c)(iii), where, taking into account the implementation of any mitigation measures that the responsible authority considers appropriate, the project is not likely to cause significant adverse environmental effects, the responsible authority may exercise any power or perform any duty or function that would permit the project to be carried out in whole or in part;
(b) where, taking into account the implementation of any mitigation measures that the responsible authority considers appropriate, the project is likely to cause significant adverse environmental effects that cannot be justified in the circumstances, the responsible authority shall not exercise any power or perform any duty or function conferred on it by or under any Act of Parliament that would permit the project to be carried out in whole or in part; or
(c) where
(i) it is uncertain whether the project, taking into account the implementation of any mitigation measures that the responsible authority considers appropriate, is likely to cause significant adverse environmental effects,
(ii) the project, taking into account the implementation of any mitigation measures that the responsible authority considers appropriate, is likely to cause significant adverse environmental effects and paragraph (b) does not apply, or
(iii) public concerns warrant a reference to a mediator or a review panel,
the responsible authority shall refer the project to the Minister for a referral to a mediator or a review panel in accordance with section 29.
Examen préalable
Décision de l’autorité responsable
20. (1) L’autorité responsable prend l’une des m