Imai c. Canada (Affaires étrangères)

Imai c. Canada (Affaires étrangères)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2021-12-29
Référence neutre
2021 CF 1479
Numéro de dossier
T-1170-19
Contenu de la décision
Date : 20211229
Dossier : T‑1170‑19
Référence : 2021 CF 1479
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario), le 29 décembre 2021
En présence de monsieur le juge Pamel
ENTRE :
SHIN IMAI
demandeur
et
SA MAJESTÉ LA REINE DU CHEF DU CANADA, REPRÉSENTÉE PAR LE MINISTRE DES AFFAIRES ÉTRANGÈRES
défenderesse
JUGEMENT ET MOTIFS PUBLICS
(Jugement et motifs confidentiels prononcés le 29 décembre 2021)
I. Aperçu
[1] La mine Marlin, une mine d’or située au Guatemala et appartenant à l’époque à une filiale de la société minière canadienne Goldcorp Inc. [Goldcorp], a mis fin à ses activités en mai 2017, mais non sans avoir suscité au préalable une certaine réprobation à l’échelon international en raison de présumés manquements sur les plans environnemental et humanitaire. En fait, en mai 2010, sept ans avant la fermeture de la mine, la Commission interaméricaine des droits de l’homme [la Commission], une institution de l’Organisation des États américains [l’OEA], dont le Canada est membre, a rendu une décision en matière de mesures conservatoires à l’encontre du gouvernement du Guatemala à la suite du dépôt, en 2007, d’une pétition relative aux droits de l’homme de la part des communautés mayas Mam et Sipakepa vivant dans les municipalités de Sipacapa et de San Miguel Ixtahuacán, une organisation soutenue par les communautés autochtones établies dans les environs de la mine; cette décision en matière de mesures conservatoires comportait une demande portant que le gouvernement du Guatemala suspende les activités menées à la mine Marlin en attendant la tenue d’une enquête complète sur les présumés abus commis sur les plans de l’environnement et des droits de la personne, ainsi que sur les effets de la mine sur les communautés mayas autochtones vivant à proximité de cette dernière.
[2] Dans sa réponse officielle à la décision en matière de mesures conservatoires de la Commission, le gouvernement du Guatemala a déclaré que les allégations de contamination de l’environnement étaient sans fondement, mais qu’il lancerait sa propre enquête à ce sujet. Le Canada n’a pas pris part à la décision de la Commission ni aux travaux menés devant celle-ci; la question mettait en cause la Commission et le gouvernement du Guatemala et, dans cette affaire, ni le Canada ni Goldcorp n’avaient qualité pour agir devant la Commission. Cependant, pendant tout le mois de juin 2010, et après la demande de soutien de Goldcorp, le gouvernement canadien et le personnel de l’ambassade en poste au Guatemala ont eu des contacts avec le gouvernement du Guatemala, la Commission et Goldcorp au sujet de la situation de la mine Marlin. Le demandeur, le professeur Shin Imai, a fait valoir devant moi que ce que nous avons alors vu n’était pas le ministère des Affaires étrangères, du Commerce et du Développement – aujourd’hui Affaires mondiales Canada [Affaires mondiales ou le Ministère] – agissant d’une manière conforme à sa politique officielle après avoir été informé qu’une entreprise canadienne commettait peut-être des abus sur le plan des droits de la personne et de l’environnement à l’étranger, c’est-à-dire faire enquête sur la situation et se servir de ses bureaux à l’étranger en vue d’entamer un dialogue avec les parties intéressées pour trouver une réparation constructive et axée sur les résultats au cas où les préoccupations soulevées quant à d’éventuels abus seraient confirmées, mais plutôt Affaires mondiales venant en aide à Goldcorp en intervenant auprès de la Commission et du gouvernement du Guatemala dans un effort stratégique visant à promouvoir la position de Goldcorp.
[3] En fin de compte, les activités minières n’ont pas été suspendues et, le 7 décembre 2011, la Commission a modifié sa décision en levant la demande faite au gouvernement du Guatemala pour qu’il suspende les activités à la mine Marlin, mais elle a continué de demander que le gouvernement du Guatemala veille à ce que les 18 communautés mayas touchées par la mine aient accès à de l’eau potable ainsi qu’à de l’eau d’irrigation.
[4] Depuis la fermeture de la mine en mai 2017, Goldcorp et, plus tard, Newmont Mining Corporation [Newmont Corporation], qui s’est portée acquéreuse de la mine en avril 2019, ont entrepris sur les lieux des activités de remise en état.
[5] En novembre 2014, le professeur Imai a, par voie de demande [la demande fondée sur la LAI] présentée en vertu de la Loi sur l’accès à l’information, LRC (1985), c A‑1 [la Loi], demandé qu’Affaires mondiales lui communique les documents relatifs à la réponse du gouvernement canadien à la décision en matière de mesures conservatoires rendue par la Commission en 2010 ainsi qu’à son rôle dans l’annulation, par la Commission, de cette décision et, en particulier, les communications entre Affaires mondiales, Goldcorp, l’OEA, la Commission et le gouvernement du Guatemala.
[6] En réponse à la demande fondée sur la LAI, Affaires mondiales a communiqué plusieurs centaines de pages de documents au professeur Imai, ce qui a donné lieu en fin de compte à une demande plus limitée, portant précisément sur les communications qu’il y avait eues entre Affaires mondiales, Goldcorp et la Commission entre la date à laquelle la Commission avait demandé au Guatemala de suspendre les activités à la mine Marlin et celle à laquelle la Commission avait annulé sa décision.
[7] Au fil du temps, Affaires mondiales a communiqué d’autres documents en réponse à la demande fondée sur la LAI, et le point culminant a été atteint le 28 février 2018, quand le Ministère a transmis au professeur Imai sa cinquième et dernière série de documents [la série de documents de février 2018], qui contenait 36 pages de documents dont une vingtaine avaient été caviardées sur le fondement des paragraphes 15(1) et 19(1) ainsi que des alinéas 13(1)a), 13(1)b), 20(1)b), 20(1)c), 20(1)d), 21(1)a) et 21(1)b) de la Loi. Le 26 novembre 2020, Affaires mondiales a divulgué d’autres renseignements au professeur Imai, et le fait d’avoir invoqué l’alinéa 20(1)d) n’a plus été pertinent. Cependant, la présente demande se limite aux caviardages effectués sur les 20 pages contenues dans la série de documents de février 2018.
[8] Dans le compte rendu final qu’il a produit le 5 juin 2019 conformément au paragraphe 37(2) de la Loi [le compte rendu du CI], le Commissariat à l’information [le CI] a conclu qu’Affaires mondiales avait appliqué les exceptions prévues aux paragraphes 15(1) et 19(1) ainsi qu’aux alinéas 20(1)b), 20(1)c), 21(1)a) et 21(1)b) d’une manière conforme à la Loi, et que, dans les cas où cette application était de nature discrétionnaire, Affaires mondiales avait exercé son pouvoir discrétionnaire de manière raisonnable. De plus, étant donné que d’autres exceptions avaient été appliquées à certains des mêmes renseignements en vertu des alinéas 13(1)a), 13(1)b) et 20(1)d) de la Loi, le CI n’a pas jugé nécessaire de vérifier si le refus de divulguer les mêmes renseignements pouvait également se justifier en vertu de ces autres dispositions.
[9] Le 18 juillet 2019, le professeur Imai a introduit la présente demande à l’encontre de Sa Majesté la Reine, représentée en l’espèce par le ministre des Affaires étrangères [le ministre], en vertu de l’article 41 de la Loi. Il sollicite le contrôle judiciaire de la série de documents de février 2018 et nie qu’Affaires mondiales pouvait exercer son pouvoir discrétionnaire de refuser de divulguer des renseignements lorsqu’il a communiqué la série de documents de février 2018 et conteste, le cas échéant, la raisonnabilité de cet exercice. En particulier, il soutient qu’Affaires mondiales ne s’est pas acquitté de son fardeau de preuve et que dans la mesure où s’appliquent les exceptions prévues au paragraphe 15(1) et aux alinéas 21(1)a) et 21(1)b), le Ministère n’a pas exercé son pouvoir discrétionnaire de communiquer des documents de manière raisonnable. Il est de plus d’avis que la manière dont Affaires mondiales a traité sa demande comportait des erreurs, des mesures inexpliquées et des incohérences. En fin de compte, il sollicite la communication d’une version non caviardée des documents, conformément aux articles 49 et 50 de la Loi.
[10] Le 30 juin 2020, la Cour a rendu une ordonnance de confidentialité faisant droit à la demande d’Affaires mondiales de déposer une version confidentielle de son affidavit justificatif. La Cour a également ordonné à Affaires mondiales de fournir au professeur Imai une série de documents révisés et annotés en vue d’expliciter les exceptions invoquées dans la série de documents de février 2018, de façon, d’une part, à clarifier celles que le Ministère avait appliquées aux renseignements caviardés, notamment dans les cas où d’autres exceptions avaient été appliquées aux mêmes renseignements, et, d’autre part, à corriger les erreurs que comportait l’une des pièces.
[11] En bref, je suis convaincu qu’Affaires mondiales s’est fondé correctement sur les exceptions à la Loi concernées et qu’il a exercé raisonnablement le pouvoir discrétionnaire dont il disposait pour les appliquer, le cas échéant. En conséquence, et pour les motifs qui suivent, je rejette la présente demande de contrôle judiciaire.
II. Les questions en litige
[12] Aux dires du professeur Imai, la divulgation des renseignements serait un moyen non seulement de rendre compte devant le public des mesures prises par Affaires mondiales à l’égard de la décision de la Commission – ce qui est dans l’intérêt public –, mais aussi de faire avancer le débat public quant à la manière dont le Canada veille à ce que les entreprises canadiennes se conforment aux lois relatives aux droits de la personne et aux normes environnementales quand elles exercent leurs activités à l’étranger. De plus, il soutient que les questions étroites qui sont en litige en l’espèce cachent un élément essentiel qui touche au droit autochtone, une étude de cas sur la manière dont le gouvernement canadien met en balance les droits des Autochtones et les intérêts des entreprises. En décembre 2020, le gouvernement fédéral a déposé un projet de loi visant à mettre en œuvre la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones [la DNUDPA] de manière à ce que toutes ses lois soient conformes à cette politique, et le professeur Imai fait valoir qu’il serait très difficile de faire changer la politique si les gens n’étaient pas en mesure d’avoir accès à des renseignements sur la façon dont le Canada respecte les droits des peuples autochtones à l’étranger. Dans la présente affaire, dit-il, la divulgation des renseignements contribuera à un débat plus sérieux sur les changements que le Canada doit apporter à ses lois au regard de la DNUDPA et, en particulier à la Loi, ainsi que sur les changements qu’il doit apporter sur le plan de la politique diplomatique étrangère ou des mécanismes de contrôle législatifs lorsqu’il examine les facteurs d’intérêt public qui militent en faveur de la divulgation de renseignements sous le régime de la Loi.
[13] Les 20 pages pertinentes de la série de documents de février 2018, laquelle comporte deux notes d’information et une série de courriels internes, sont résumées dans le tableau qui suit, où figurent aussi les numéros de pages correspondants et les exceptions prévues par la Loi qu’invoque Affaires mondiales. Le ministre demande à la Cour de garder à l’esprit que ces documents illustrent ce qui demeure contesté par rapport à une série de plusieurs communications comportant un nombre considérable de renseignements, et qu’il ne s’agit que d’un moment précis dans le temps dans le contexte de certaines des questions d’intérêt public de nature plus générale qu’a invoquées le professeur Imai.
[traduction]
Doc
De/À
Date en 2010
Page
Exception(s) appliquée(s)
Texte caviardé (de/jusqu’à)
1
Note d’information
Juin
29
15(1)/20(1)c)
Mine/
Background
2a
Note d’information
Juin
26
19
IACHR/
Naturally
2b
26
19
with/However
2c
26
13(1)a) et b)/15(1)
Commission/
who
2d
26
13(1)a) et b)/15(1)
Information/Our
2e
26
15(1)
Guatémala/The
2f
26
15(1)/20(1)c)
itself/the end
3a
Marder/
Patterson
14 juin – 16 h 45
27/331
15(1)/20(1)c)
Canada/High
3b
27/331
15(1)/20(1)c)
MINT/Anything
3c
27/331
15(1)/21(1)a)
Tuesday/the end
4a
Patterson/ Marder
14 juin – 18 h 12
330
15(1)/20(1)b)
Canada/Jeff
4b
330
13(1)b)/19
with/of
4c
330
13(1)a) et b)/15(1)/20
(1)b)
information/sect sect 19
4d
330
19
sect 19/
indicated
4e
330
13(1)a) et b)/15(1)
case/Given
4f
330
15(1)
IACHR/Please
5a
Marder/
Patterson
14 juin – 20 h 12
330
15(1)/20(1)b)
Canada/Thanks
5b
330
15(1)
helpful/At
5c
330
15(1)
IACHR/Mil
6a
Moffett/
Culham
13 oct. – 10 h 19
1/5/10
13(1)a) et b)/15(1)
Guatemala/à
6b
2/5/10/11
20(1)b)/21(1)b)
effet (et)/Votre
7a
Culham/
Moffett
13 oct. – 15 h 13
4/9
15(1)/21(1)b)
Corp./over 2 lines
7b
4/9/10
15(1)/21(1)a)
over 3 lines
7c
4/10
15(1)
Over 3 lines/That
7d
4/10
15(1)
party/to
8a
Moffett/
Culham
13 oct. – 18 h 02
3/8
15(1)/20(1)b)
yesterday/over 3 lines
8b
3/8/9
15(1)/21(1)b)
over 7 lines
8c
3/9
15(1)/20(1)b)
over 3 lines/I
9a
Labrom/
Janoff
13 oct. – 19 h 26
7/8
15(1)/21(1)a)
application/over 7 lines
9b
7/8
15(1)
over 3 lines/Regards
10
Labrom/
Janoff
14 oct. – 6 h 53
7
15(1)/20(1)b)
oversight/the end
11a
Moffett/
Labrom
14 oct. – 7 h 46
6
15(1)/21(1)b)
cas/Cependant
11b
6
15(1)/21(1)b)
l’IACHR/Leur
11c
7
15(1)
soulevés/over 10 lines
11d
7
15(1)/20(1)b)
over 3 lines
11e
7
15(1)
over 7 lines/to end
12a
Moffett/
Janoff
26 oct.– 9 h 49
22
15(1)/20(1)b)/21(1)b)
(official)/Two
12b
22
19
N\A – already released
12c
22/23
15(1)/20(1)b)
non-official/Next
13a
Janoff/
Culham
15 nov. – 12 h 53
24
15(1)/20(1)b)
Oct 25/6 Amb.
13b
25
15(1)/20(1)b)
challenge/For
13c
25
15(1)/20(1)b)
systems;/he
13d
25
15(1)/20(1)b)
Representative/
the end
[14] Ce tableau a été établi à partir de la série de documents annotés, révisés et codés par couleur que le ministre a fournie. Les 20 pages sont tirées de 13 documents distincts, dont certains figurent en double et certains chevauchent plusieurs pages; comme je l’ai mentionné plus tôt, bon nombre des 13 documents sont visés par d’autres exceptions prévues par la Loi qui ont été appliquées aux mêmes caviardages. J’ai donc inclus dans le tableau les mots qui figurent juste avant et après chaque passage caviardé afin qu’on puisse aisément les trouver.
[15] Je dois également mentionner que les parties ont réglé entre elles les problèmes relatifs à l’application du paragraphe 19(1) de la Loi. En tout état de cause, une simple revue des renseignements relevés dans les documents 2a) et b) et 4b) et d) montre qu’il s’agit d’informations personnelles tombant sous le coup de cette disposition. Quant au document 12b), le caviardage a été fait par erreur, et les deux mots caviardés au départ ont été divulgués au professeur Imai. Bien que le tableau ait été établi sur la base de la série de documents annotés et révisés, j’ai pris note des erreurs d’écriture énumérées dans l’affidavit de Mme Lafave qui a été déposé à l’appui de la position du ministre.
[16] Les questions qu’il me faut trancher en l’espèce sont les suivantes :
a) Quelle est la norme de contrôle applicable à chacune des exceptions que le ministre a invoquées?
b) Le ministre a‑t‑il appliqué les exceptions à la série de documents de février 2018 d’une manière conforme à la Loi, et lorsqu’il a exercé son pouvoir discrétionnaire, l’a‑t‑il fait de manière raisonnable?
III. Le cadre législatif et les principes prépondérants applicables
[17] J’ai reproduit dans l’annexe ci‑jointe les dispositions législatives pertinentes. Il me faut également mentionner que le projet de loi C‑58, Loi modifiant la Loi sur l’accès à l’information, la Loi sur la protection des renseignements personnels et d’autres lois en conséquence, a reçu la sanction royale et est entré en vigueur le 21 juin 2019, quatre semaines environ avant la date de dépôt de la présente demande, soit le 18 juillet 2019. Les parties n’ont soulevé aucune question quant à l’effet des modifications apportées à la Loi, et il me faut examiner l’affaire en tenant compte des dispositions de la Loi qui étaient les plus récentes au moment où la présente demande a été déposée.
[18] Nos tribunaux reconnaissent que la Loi consacre « une composante essentielle de la démocratie : le droit du public d’avoir accès aux documents de l’administration fédérale ». Le droit du public à l’information est essentiel en ce qu’il permet à ce dernier d’examiner les activités gouvernementales et lui assure une participation entière et constructive au débat public (Bronskill c Canada (Patrimoine canadien), 2011 CF 983, [2013] 2 RCF 563 au para 4 [Bronskill]). C’est pourquoi la Cour suprême a reconnu le statut quasi constitutionnel de la Loi (Canada (Commissaire à l’information) c Canada (Ministre de la Défense nationale), 2011 CSC 25 [Commissaire c Défense]).
[19] La loi confère au public un droit d’accès aux renseignements qui sont contenus dans les documents relevant d’une institution fédérale (art 4(1) de la Loi). Bien que les institutions fédérales puissent refuser de divulguer les renseignements visés par les exceptions restreintes et précises qui sont énoncées aux articles 13 à 26 de la Loi, l’importance publique de cette dernière signifie que ces exceptions doivent être interprétées de manière « étroite » (Do‑Ky c Canada (Affaires étrangères et du Commerce international), [1997] 2 CF 907 à la p 909, 1997 CanLII 16205 [Do‑Ky CF]; Canada (Commissariat à l’information) c Canada (Premier ministre), 2019 CAF 95 au para 37 [CI c PM]; Lavigne c Canada (Commissariat aux langues officielles), 2002 CSC 53 aux para 30 et 55).
[20] Lorsque plusieurs interprétations sont possibles, la Cour doit « choisir celle qui porte le moins atteinte au droit d’accès du public » (Rubin c Canada (Ministre des Transports), [1998] 2 CF 430 (CA) au para 23) Le droit d’accès aux renseignements gouvernementaux est essentiel tant pour permettre au public d’examiner les activités de l’administration fédérale que pour assurer une participation entière et constructive au débat public (Bronskill, au para 4).
[21] Lorsqu’un demandeur sollicite le contrôle judiciaire d’un refus de divulguer des renseignements, la Cour a l’avantage de disposer du compte rendu du CI (art 36(1) et 37 de la Loi). L’opinion du CI « a beaucoup de poids compte tenu des connaissances spécialisées du commissaire », mais elle ne lie pas la Cour (Blank c Canada (Justice), 2009 CF 1221, au para 41).
[22] Comme il est question en l’espèce d’une demande présentée en vertu du paragraphe 41(1) de la Loi, c’est l’institution fédérale qui, de façon générale, a la charge d’établir que les renseignements ont été soustraits à juste titre de la communication (art 48(1) de la Loi; CI c PM, au para 37). Si la Cour décide que l’exercice du pouvoir discrétionnaire est en litige, la question de savoir quelle partie a la charge d’établir que ce pouvoir a été exercé de manière raisonnable dépend des circonstances (Attaran c Canada (Ministre des Affaires étrangères), 2011 CAF 182 au para 20 [Attaran]); cependant, lorsqu’on a affaire à un document confidentiel auquel un demandeur n’a pas accès, c’est à l’institution fédérale qu’il incombe d’établir que le pouvoir discrétionnaire a été exercé de manière raisonnable (Attaran, au para 27; Bronskill, au para 124).
IV. Les allégations d’erreurs fondamentales dans les documents communiqués par Affaires mondiales
[23] À titre préliminaire, le professeur Imai soutient que la manière dont Affaires mondiales a traité sa demande est caractérisée par de graves lacunes en matière de tenue de documents qui mineraient à la fois sa capacité de justifier son refus de divulguer des renseignements et le fondement des exceptions qu’il revendique. À titre d’exemple, il soutient que ces lacunes ont empêché Affaires mondiales de remarquer que certains des renseignements caviardés dans la série de documents de février 2018 lui avaient en fait déjà été divulgués dans d’autres séries de documents qu’il avait déjà reçues.
[24] La tenue moins qu’optimale des documents a pour ainsi dire été admise par Affaires mondiales. Dans son affidavit, Mme Lafave, cheffe d’équipe de la Division de l’accès à l’information et de la protection des renseignements personnels d’Affaires mondiales [la Division de l’AIPRP], a fait savoir qu’à peu près au même moment où la demande fondée sur la LAI du professeur Imai a été reçue, des changements ont été apportés aux méthodes de gestion de l’information de la Division de l’AIPRP et que [traduction] « [p]our cette raison, et en raison du temps écoulé, de problèmes de conservation de documents et du fait que certains analystes de l’AIPRP qui avaient travaillé dans ce dossier [n’étaient] plus au service d’[Affaires mondiales], certains renseignements liés à ce dossier et à d’autres dossiers connexes [étaient] indisponibles ». Lors de son contre-interrogatoire, Mme Lafave a confirmé que certains renseignements n’étaient pas seulement [traduction] « indisponibles » mais que, en réalité, on les avait perdus à cause des méthodes internes de tenue de documents :
[traduction] En préparant mon affidavit, j’ai découvert que quelques documents n’avaient pas été correctement sauvegardés dans le système. C’est donc dire que des renseignements sur lesquels avaient travaillé d’anciens analystes n’avaient pas été correctement sauvegardés dans notre système. Pas plus que les séries de documents antérieurement communiquées à M. Imai au cours de l’enquête.
[25] Dans les circonstances de l’espèce, je comprends qu’une grande partie de la preuve par ailleurs nécessaire au dossier a été perdue, dont des feuilles de travail d’analyse des exceptions, car elles n’ont pas été convenablement sauvegardées, et que la plupart des premiers analystes de l’AIPRP à avoir travaillé dans ce dossier ne sont plus au service d’Affaires mondiales, de sorte qu’il n’est pas possible d’accéder à une grande partie du raisonnement sur lequel repose l’exercice du pouvoir discrétionnaire d’appliquer les exceptions prévues par la Loi. Le professeur Imai ne dit pas que le problème fondamental que posent ces lacunes est suffisant en soi pour faire annuler le refus d’Affaires mondiales de divulguer les renseignements caviardés qui sont visés par la présente demande. Il dit seulement que cela laisse planer un doute sur la preuve censée établir qu’Affaires mondiales a exercé son pouvoir discrétionnaire dans les cas où la Loi l’exigeait.
[26] En ce qui me concerne, j’estime qu’à part teinter le débat, le fait qu’il y ait eu des lacunes dans le processus de tenue de documents à Affaires mondiales a moins à voir avec les questions dont je suis saisi. De deux choses l’une : la décision d’Affaires mondiales de caviarder des renseignements était justifiée, ou elle ne l’était pas. Il n’appartient pas à la Cour de formuler des recommandations quant à la manière d’améliorer le processus de tenue de documents qu’appliquent les organismes gouvernementaux. C’est à Affaires mondiales qu’il incombe de justifier ses décisions en matière de divulgation de renseignements, et s’il existe des lacunes dans les systèmes de gestion de documents qui, au final, entravent la capacité d’un organisme de justifier les décisions qu’il prend en matière de divulgation, cet organisme en paiera le prix, c’est‑à‑dire qu’il s’exposera peut-être à ce que l’on infirme ses décisions de soustraire des renseignements à la divulgation.
V. Analyse
[27] Je devrais commencer par dire que, tout en étant assurément sensible au point de vue du professeur Imai quant aux diverses subtilités des incidences en matière de politiques générales qui sous‑tendent la présente demande, j’estime que cette dernière a essentiellement trait à la question de savoir si la Division de l’AIPRP a appliqué correctement les exceptions que prévoit la Loi en répondant à la demande très précise et libellée de manière restrictive que le professeur Imai a présentée sous le régime de la LAI. De plus, il n’est nul besoin que j’examine les renseignements désignés dans le tableau comme étant les documents 2a) et b), 4b) et d) et 12b) car, comme je l’ai mentionné plus tôt, ces documents sont liés à l’exception que prévoit le paragraphe 19(1), et cette question a déjà été réglée.
[28] Je vais donc examiner tout d’abord le recours d’Affaires mondiales au paragraphe 15(1) de la Loi; cette exception a été appliquée à la quasi‑totalité des renseignements caviardés, sauf pour ce qui est des renseignements désignés dans le tableau comme étant les documents 2a) et b), 4b) et d), 6b) et 12b).
A. Le paragraphe 15(1) : Les renseignements préjudiciables à la conduite des affaires internationales
[29] Outre les observations que le ministre a formulées en audience publique – et il n’y a pas eu d’objections de la part du professeur Imai – j’ai aussi entendu à huis clos les arguments du ministre sur ses observations ex parte concernant le refus d’Affaires mondiales de communiquer les renseignements caviardés en raison des paragraphes 13(1) et 15(1) de la Loi (art 52(2)a) de la Loi; Kitson c Canada (Ministre de la Défense nationale), 2009 CF 1000, [2010] 3 RCF 440; Attaran, aux para 47 à 49).
[30] Le paragraphe 15(1) est libellé en ces termes :
Affaires internationales et défense
International affairs and defence
15(1) Le responsable d’une institution fédérale peut refuser la communication de documents contenant des renseignements dont la divulgation risquerait vraisemblablement de porter préjudice à la conduite des affaires internationales, à la défense du Canada ou d’États alliés ou associés avec le Canada ou à la détection, à la prévention ou à la répression d’activités hostiles ou subversives, notamment :
15(1) The head of a government institution may refuse to disclose any record requested under this Part that contains information the disclosure of which could reasonably be expected to be injurious to the conduct of international affairs, the defence of Canada or any state allied or associated with Canada or the detection, prevention or suppression of subversive or hostile activities, including, without restricting the generality of the foregoing, any such information
[…]
. . .
e) des éléments d’information recueillis ou préparés aux fins du renseignement relatif aux États étrangers, aux organisations internationales d’États ou aux citoyens étrangers et utilisés par le gouvernement du Canada dans le cadre de délibérations ou consultations ou dans la conduite des affaires internationales;
(e) obtained or prepared for the purpose of intelligence respecting foreign states, international organizations of states or citizens of foreign states used by the Government of Canada in the process of deliberation and consultation or in the conduct of international affairs;
[…]
. . .
h) des renseignements contenus dans la correspondance diplomatique échangée avec des États étrangers ou des organisations internationales d’États, ou dans la correspondance officielle échangée avec des missions diplomatiques ou des postes consulaires canadiens;
(h) that constitutes diplomatic correspondence exchanged with foreign states or international organizations of states or official correspondence exchanged with Canadian diplomatic missions or consular posts abroad;
[…]
. . .
[Non souligné dans l’original.]
[Emphasis added.]
[31] Le paragraphe 15(1) de la Loi crée une exception discrétionnaire, axée sur un risque de préjudice, qui repose sur un processus en deux étapes, et la norme de contrôle qui s’applique à chacune de ces étapes est celle de la décision raisonnable (3430901 Canada Inc. c Canada (Ministre de l’Industrie), 2001 CAF 254 au para 45 [Telezone]; Bronskill, aux para 63, 69 et 76; Attaran, aux para 17, 18). Comme l’a écrit la juge Dawson, au paragraphe 14 de l’arrêt Attaran de la Cour d’appel fédérale :
[…] Le paragraphe prévoit que le responsable d’une institution gouvernementale « peut refuser » la communication de documents. Cela exige un exercice en deux étapes. Dans la première étape, le responsable doit déterminer si la communication risquerait vraisemblablement de porter préjudice à la conduite des affaires internationales. S’il arrive à cette conclusion, la deuxième étape consiste à décider si la communication devrait être effectuée ou refusée […]
[32] Le paragraphe 15(1) est visé par le mesure que prévoit l’article 50 de la Loi, que voici :
Ordonnance de la Cour dans les cas où le préjudice n’est pas démontré
Order of Court where reasonable grounds of injury not found
50 Dans les cas où le refus de communication totale ou partielle du document s’appuyait sur les articles 14 ou 15 ou sur les alinéas 16(1)c) ou d) ou 18d), la Cour, si elle conclut que le refus n’était pas fondé sur des motifs raisonnables, ordonne, aux conditions qu’elle juge indiquées, au responsable de l’institution fédérale dont relève le document en litige d’en donner communication totale ou partielle à la personne qui avait fait la demande; la Cour rend une autre ordonnance si elle l’estime indiqué.
50 Where the head of a government institution refuses to disclose a record requested under this Part or a part thereof on the basis of section 14 or 15 or paragraph 16(1)(b) or (d) or 18(d), the Court shall, if it determines that the head of the institution did not have reasonable grounds on which to refuse to disclose the record or part thereof, order the head of the institution to disclose the record or part thereof, subject to such conditions as the Court deems appropriate, to the person who requested access to the record, or shall make such other order as the Court deems appropriate.
[Non souligné dans l’original.]
[Emphasis added.]
[33] Aux termes de l’article 50 de la Loi, la cour de révision doit décider si le refus de l’institution fédérale de divulguer les renseignements « était […] fondé sur des motifs raisonnables ». Il s’agit d’une révision de novo, et dans ce contexte, la Cour peut prendre en compte des éléments de preuve que n’avaient pas en main Affaires mondiales quand il a transmis la série de documents de février 2018.
[34] À la première étape du processus inhérent au paragraphe 15(1) de la Loi, le ministre doit démontrer que la divulgation des renseignements suscite un risque vraisemblable de préjudice probable aux affaires internationales du Canada (Merck Frosst Canada Ltée c Canada (Santé), 2012 CSC 3, [2012] 1 RCS 23 aux para 192 à 196 [Merck Frosst]; Bronskill, au para 70), et pour ce faire, il doit établir l’existence d’un « [lien clair et direct] entre la divulgation d’une information donnée et le préjudice allégué »; le préjudice ne peut pas être de nature conjecturale (Merck Frosst, aux para 197; Bronskill, au para 126; Do‑Ky CF, à la p 923).
[35] Pour ce qui est de la norme de preuve applicable, le professeur Imai affirme que le ministre a le « lourd fardeau » d’établir l’existence d’un risque vraisemblable de préjudice probable (Bronskill, au para 125; Criminal Trial Lawyers’ Association c Canada (Justice), 2020 CF 1146 au para 47). Je ne suis pas d’accord pour dire que les notions de « lourd fardeau » ou de « lourde charge » dont il est souvent question dans la jurisprudence sont liées à la norme de preuve à laquelle doit satisfaire la partie qui cherche à établir l’existence d’un risque vraisemblable de préjudice probable. Dans l’arrêt Merck Frosst, la Cour suprême a analysé l’historique de la notion de « lourd fardeau » en lien avec l’exception que prévoit le paragraphe 20(1) de la Loi (Merck Frosst, aux para 93, 94), mais elle a clairement dit que, lorsqu’il est question de la notion de risque vraisemblable de préjudice probable, la partie qui cherche à invoquer l’exception doit seulement démontrer qu’il existe beaucoup plus qu’une simple possibilité qu’un préjudice soit causé, et qu’elle n’est pas tenue d’établir, selon la prépondérance des probabilités, que le préjudice se produira effectivement (Merck Frosst, aux para 196 et 199). De plus, il ressort à l’évidence de la décision Canada (Commissaire à l’information) c Canada (Premier ministre), [1993] 1 CF 427, 1992 CanLII 2414, que, lorsque la Cour fait référence au « lourd fardeau », elle ne parle pas de la norme de preuve, mais plutôt du fait que lorsque le processus de communication est fondé sur la preuve, comme c’est le cas en l’espèce, la notion de « lourd fardeau » se rapporte au fait que la partie qui souhaite préserver la confidentialité doit le faire d’une manière formelle au moyen d’une preuve claire et directe (à la p 429). C’est donc dire que la norme de preuve à laquelle il faut satisfaire pour établir l’existence d’un risque vraisemblable de préjudice probable demeure, comme le précise l’arrêt Merck Frosst, précité, plus exigeante que la simple possibilité, mais moins exigeante que la prépondérance des probabilités; autrement dit, il faut se demander si une personne raisonnable s’attendrait à ce que la divulgation des renseignements soit préjudiciable.
[36] Si j’en viens à conclure qu’il existe un risque vraisemblable de préjudice probable pour la conduite des affaires internationales du Canada en cas de divulgation des renseignements, je devrai décider, à la seconde étape, si, vu l’importance du risque et d’autres facteurs pertinents, la divulgation devrait néanmoins être accordée ou refusée – l’intérêt public relatif à la divulgation l’emporte sur le préjudice (Attaran, au para 14). Pour évaluer l’exercice du pouvoir discrétionnaire que confère le paragraphe 15(1) à l’égard de cette seconde étape, la Cour doit tout d’abord examiner l’ensemble de la preuve afin de déterminer si, selon la prépondérance des probabilités, l’institution fédérale était consciente qu’elle disposait du pouvoir discrétionnaire de divulguer, ou de refuser de divulguer, les renseignements en cause, ce qui peut être établi par une preuve explicite ou par inférence (Attaran, aux para 30‑36).
[37] Si la Cour conclut que l’institution fédérale s’est penchée sur la question de l’exercice du pouvoir discrétionnaire, elle doit dans ce cas décider si l’institution a exercé son pouvoir discrétionnaire de manière raisonnable en mettant en balance, d’une part, l’ensemble des intérêts publics et privés relatifs à la divulgation, et d’autre part, l’intérêt public relatif à la non‑divulgation (Attaran, au para 18; Bronskill, aux para 194, 216). Dans l’arrêt Ontario (Sûreté et sécurité publique) c Criminal Lawyers’ Association, 2010 CSC 23, [2010] 1 RCS 815 [Criminal Lawyers’ Assn.], la Cour suprême a présenté cette étape de l’analyse comme étant un exercice de mise en balance des intérêts opposés en jeu en vue de déterminer ce qui est dans l’intérêt public. Elle a écrit ceci au paragraphe 48 :
[…] [E]lle doit ensuite décider si, compte tenu de ce risque et des autres intérêts pertinents, la divulgation doit être accordée ou refusée. Ces décisions exigent nécessairement d’examiner l’intérêt public à ce que le gouvernement œuvre en toute transparence, à ce qu’il soit possible de tenir un débat public et à ce que les institutions gouvernementales fonctionnent adéquatement […] la personne responsable doit mettre en balance les intérêts privés et publics relatifs à la divulgation et à la non‑divulgation et exercer son pouvoir discrétionnaire en conséquence.
[38] Pour refuser de divulguer les renseignements, il ne suffit pas que l’institution fédérale déclare de manière générale que le pouvoir discrétionnaire a été exercé et que tous les facteurs pertinents ont été pris en compte, mais il n’est pas nécessaire non plus qu’elle analyse en détail le moindre facteur qui a eu une incidence sur la décision ou la manière dont les facteurs ont été soupesés les uns en fonction des autres (CI c PM, aux para 82‑90).
[39] De plus, la Cour doit faire preuve de retenue à l’égard des décisions discrétionnaires; elle ne peut « modifier[…] à la légère des décisions comme celles en cause en l’espèce » (CI c PM, au para 82). Cependant, comme il est énoncé dans l’arrêt Bronskill, au paragraphe 82, « une certaine retenue s’impose, mais non au point de neutraliser le rôle que la loi confère au pouvoir judiciaire ».
(1) La divulgation des renseignements caviardés suscite un risque vraisemblable de préjudice probable aux relations internationales du Canada
[40] Comme je l’ai mentionné, Affaires mondiales a appliqué l’exception prévue au paragraphe 15(1) de la Loi à l’ensemble des renseignements caviardés, à l’exception de ceux décrits au tableau comme étant les documents 2a) et b), 4b) et d), 6b) et 12b).
[41] À titre préliminaire, le professeur Imai attire l’attention sur un paragraphe figurant dans l’une des pages de la série de documents de février 2018 qui, jusqu’à une semaine avant l’audition de la présente affaire, était soustrait à la communication en vertu du paragraphe 15(1) de la Loi, et qui, tout récemment, lui a été divulgué dans le cadre de la série de documents annotés et révisés. Cela, dit‑il, soulève un doute sérieux quant à la fiabilité du processus décisionnel entourant les autres exceptions appliquées en vertu du paragraphe 15(1). Pour ma part, et quoique le professeur Imai m’invite à considérer avec une saine dose de scepticisme les décisions d’Affaires mondiales en matière de divulgation, comme je l’ai dit à ses avocats, j’estime que le rôle de la Cour consiste à évaluer ce qui a été caviardé et non ce qui ne l’a pas été.
[42] Il n’existe aucune liste d’éléments à considérer pour déterminer si Affaires mondiales pouvait raisonnablement s’attendre à ce que la divulgation des renseignements que le professeur Imai voulait obtenir soit préjudiciable. Dans la décision Do‑Ky CF, à propos du refus de communiquer des notes diplomatiques en vertu de l’article 15 de la Loi, le juge Nadon, avant qu’il soit nommé à la Cour d’appel fédérale, a résumé l’angle sous lequel la Cour allait examiner la question, aux pages 923–924 :
Bien qu’aucune règle générale ne puisse être établie quant à la norme de preuve requise dans le cadre de l’article 14, ce qu’examine la Cour, c’est le bien‑fondé de l’opinion honnête, mais peut-être subjective des témoins cités par le gouvernement, opinion basée sur une référence générale aux documents. Les descriptions de préjudice possible, même détaillées, ne suffisent pas en elles‑mêmes. À tout le moins, il faut qu’il y ait un lien clair et direct entre la divulgation de tel ou tel renseignement et le préjudice invoqué. La partie intéressée doit expliquer à la Cour comment ou pourquoi le préjudice invoqué résulterait de la communication de tel ou tel renseignement. Si le comment ou le pourquoi de ce préjudice est évident, l’explication ne doit pas être bien longue. Mais si une déduction est nécessaire ou si le lien n’est pas clair, l’explication doit être plus longue. Plus les preuves et témoignages sont spécifiques et concluants, plus forte est la défense de la confidentialité. Plus les preuves et témoignages sont généraux, plus il serait difficile pour la Cour de conclure au lien entre la divulgation de documents donnés et le préjudice invoqué.
[43] Le professeur Imai soutient que ce que semble faire Affaires mondiales, du moins d’après le dossier public, c’est se servir du paragraphe 15(1) pour éviter de mettre le Canada dans l’embarras, et que le seul préjudice concevable que pourrait causer la communication des documents est un préjudice à la réputation internationale du Canada s’il ressort des documents en question que ce dernier a agi à l’encontre de ses politiques et de ses déclarations publiques; on ne peut pas se servir du paragraphe 15(1), fait valoir le professeur Imai, comme d’un outil pour dissimuler une inconduite ou un comportement gouvernemental embarrassant et le fait de s’en servir ainsi est une erreur susceptible de contrôle (Bronskill, au para 131; Canada (Procureur général) c Commission d’enquête sur les actions des responsables canadiens, 2007 CF 766 a