Transport North American Express Inc. c. New Solutions Financial Corp.

Transport North American Express Inc. c. New Solutions Financial Corp.
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
2004-02-12
Référence neutre
2004 CSC 7
Recueil
[2004] 1 RCS 249
Numéro de dossier
29355
Juges
Iacobucci, Frank; Major, John C.; Bastarache, Michel; Arbour, Louise; LeBel, Louis; Deschamps, Marie; Fish, Morris J.
En appel de
Ontario
Sujets
Contrat
Notes
Renseignements sur les dossiers de la Cour : 29355
Contenu de la décision
Transport North American Express Inc. c. New Solutions Financial Corp., [2004] 1 R.C.S. 249, 2004 CSC 7
New Solutions Financial Corporation Appelante
c.
Transport North American Express Inc. Intimée
Répertorié : Transport North American Express Inc. c. New Solutions Financial Corp.
Référence neutre : 2004 CSC 7.
No du greffe : 29355.
2003 : 16 octobre; 2004 : 12 février.
Présents : Les juges Iacobucci, Major, Bastarache, Arbour, LeBel, Deschamps et Fish.
en appel de la cour d’appel de l’ontario
Contrats — Intérêt — Taux criminel — Illégalité — Divisibilité — Prohibition par l’art. 347 du Code criminel des taux d’intérêt annuels effectifs dépassant 60 pour 100 — Contrat jugé contraire à cette prohibition — Réduction du taux d’intérêt illégal prévu par le contrat pour que celui-ci prévoit le taux d’intérêt maximum autorisé par la loi — La « divisibilité fictive » peut-elle être utilisée comme réparation en cas de contraventions à l’art. 347 ? — Convient-il d’appliquer la divisibilité fictive en l’espèce? — Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C‑46, art. 347 .
L’appelante et l’intimée ont conclu une convention de crédit par laquelle la première a avancé à la seconde la somme de 500 000 $. Les parties ont signé, relativement aux facilités de crédit proposées, une lettre d’engagement prévoyant les paiements suivants : a) des intérêts au taux de 4 pour 100 par mois, calculés quotidiennement et payables mensuellement à l’échéance; b) des frais de surveillance de 750 $ par mois; c) un droit d’usage de 1 pour 100; d) des redevances de 160 000 $ payables en huit versements trimestriels; e) le paiement des honoraires d’avocat et d’autres frais; f) une commission d’engagement de 5 000 $. En plus de la lettre d’engagement, les parties avaient signé une convention d’affacturage, un billet et une convention de garantie générale, et des garanties personnelles avaient été accordées, à l’égard de la dette, jusqu’à concurrence de 500 000 $. Dès le départ, les parties ont convenu de déroger aux modalités de la convention d’affacturage. Le juge de première instance a prononcé, en faveur de l’intimée, un jugement déclaratoire portant que les modalités relatives à l’intérêt prévues par la convention contrevenaient à l’art. 347 du Code criminel et il a appliqué la « divisibilité fictive » (« notional severance ») afin de réduire le taux d’intérêt annuel effectif à 60 pour 100, de façon que la convention respecte l’art. 347 . La Cour d’appel à la majorité a accueilli l’appel interjeté par l’intimée et a biffé la clause prévoyant les intérêts au taux de 4 pour 100 par mois, calculés quotidiennement et payables mensuellement à l’échéance, mais elle n’a pas touché aux autres paiements, qui, suivant le par. 347(2), constituaient des intérêts et correspondaient à un taux annuel effectif de 30,8 pour 100.
Arrêt (les juges Bastarache, Deschamps et Fish sont dissidents) : Le pourvoi est accueilli.
Les juges Iacobucci, Major, Arbour et LeBel : Les divers paiements effectués par l’intimée, à l’exception de toute somme appliquée au remboursement du capital, correspondent à la définition d’« intérêt » au par. 347(2) et, globalement, donne un taux d’intérêt supérieur à celui autorisé par le Code. Les tribunaux peuvent, en droit, recourir à la divisibilité fictive comme réparation dans les litiges découlant de l’art. 347 . La règle traditionnelle de la nullité ab initio des contrats qui contreviennent à un texte de loi n’est pas la solution que les tribunaux devraient nécessairement privilégier en cas de violations de l’art. 347 . Dans de tels cas, ceux-ci devraient plutôt exercer leur pouvoir discrétionnaire et puiser parmi l’éventail des réparations dont ils disposent. À une extrémité du spectre des réparations disponibles, on trouve les contrats qui sont à ce point répréhensibles que leur illégalité les invalide entièrement — les arrangements de prêt usuraire abusifs et les autres contrats ayant un objet criminel devraient être déclarés nuls ab initio. À l’autre extrémité du spectre, on trouve les contrats qui, quoiqu’ils contreviennent à un texte de loi, ne sont par ailleurs pas répréhensibles. Les contrats de cette nature entraînent souvent l’application de la doctrine de la divisibilité. Dans chaque cas, pour déterminer l’endroit où se situe une affaire donnée sur ce spectre et les conséquences qui en découlent du point de vue de la réparation, il faut procéder à un examen minutieux du contexte contractuel précis et de l’illégalité en cause. S’il s’agit d’une affaire où le tribunal est justifié de retrancher uniquement les clauses de la convention de prêt qui haussent le taux d’intérêt effectif à plus de 60 pour 100, et s’il est admis, comme cela se doit, qu’une telle reformulation modifie la convention des parties, il ne reste qu’à choisir la technique appropriée d’application de la divisibilité. La technique à privilégier est celle qui, compte tenu du contexte particulier du contrat, remédie le mieux à l’illégalité tout en respectant, autant que faire se peut, l’intention exprimée par les parties dans la convention. La technique du « trait de crayon bleu » ne permet pas nécessairement d’obtenir ce résultat. Le changement apporté au moyen de cette technique modifie souvent de manière fondamentale la contrepartie en cause dans le marché et il fait violence à l’intention des parties. En effet, dans de nombreux cas l’application de la technique du trait de crayon bleu donne lieu à un prêt sans intérêts, alors même que les parties avaient manifesté dans leur convention l’intention évidente de percevoir et de payer, selon le cas, des intérêts considérables.
L’application de la divisibilité fictive à la convention des parties en l’espèce était bien fondée. Quatre facteurs sont pertinents pour décider si aucune considération d’ordre public n’empêche le tribunal d’ordonner l’exécution partielle d’une convention par ailleurs illégale, au lieu de déclarer celle-ci nulle ab initio en raison de l’illégalité du contrat : (1) la question de savoir si l’application de la divisibilité compromettrait l’objectif ou la politique générale visé par l’art. 347 ; (2) la question de savoir si les parties ont conclu la convention dans un but illégal ou dans une intention malveillante; (3) le pouvoir de négociation relatif des parties et leur conduite au cours des négociations; (4) la possibilité que le débiteur tire un profit injustifié de la solution choisie. Comme il s’agissait en l’espèce d’une opération commerciale conclue par des parties possédant l’expérience des affaires et ayant chacune consulté ses propres conseillers, il est difficile de voir en quoi le fait de choisir le taux de 30,8 pour 100 plutôt que celui de 60 pour 100 favorise davantage le respect de l’al. 347(1)a) du Code. Les autres facteurs militent eux aussi en faveur de l’application d’une réparation souple. Rien au dossier n’indique que l’appelante a été accusée d’avoir enfreint l’al. 347(1)a). Il s’agissait d’un contrat conclu à des fins commerciales ordinaires et l’intention des parties n’avait fondamentalement rien d’illégal ou de malveillant. Relativement au troisième facteur, il convient de signaler que chaque partie a consulté ses propres avocats, avait l’expérience des affaires et savait dans quoi elle s’engageait. Enfin, seule l’intimée pourrait en l’espèce être la bénéficiaire d’un profit injustifié, du fait qu’elle pourrait ne pas être obligée de rembourser le capital et de payer les intérêts ou qu’elle pourrait être dispensée de payer, à l’égard du prêt, un taux d’intérêt approprié d’un point de vue commercial. Étant donné que chaque partie a consulté ses propres conseillers juridiques et connaissait exactement les obligations qu’elle contractait, du point de vue de l’equity la situation est favorable à l’appelante.
Les juges Deschamps et Fish (dissidents) : La réparation bien établie du « trait de crayon bleu » appliquée par la Cour d’appel respecte comme il se doit les conclusions de fait du juge de première instance et produit un résultat équitable, en harmonie avec les principes reconnus. Le juge de première instance a à tort forcé les règles d’equity reconnues en utilisant ce qu’il a appelé la « divisibilité fictive ». Même en acceptant l’hypothèse que les tribunaux peuvent, en droit, recourir à la divisibilité fictive comme réparation dans les litiges découlant de l’art. 347 du Code, le recours à la divisibilité fictive ne devrait être autorisé que dans les cas où les conditions suivantes sont réunies : (1) aucune raison d’ordre public ne requiert que l’accord au complet soit déclaré inexécutoire; (2) la divisibilité est jugée justifiée; (3) la divisibilité pure et simple — ou « divisibilité au moyen du trait de crayon bleu » — n’est pas faisable ou produirait un résultat injuste. En l’espèce, à la lumière des faits constatés par le juge de première instance, les deux premières conditions sont respectées, mais la troisième ne l’est pas : la divisibilité au moyen du trait de crayon bleu est une solution à la fois possible et juste. Contrairement à la méthode de la divisibilité fictive, telle qu’elle a été appliquée par le juge de première instance, la divisibilité au moyen du trait de crayon bleu ne fait pas violence aux objectifs d’intérêt général visés par l’art. 347 du Code ni ne requiert du tribunal qu’il réécrive la clause relative aux intérêts dont ont convenu, en tant que telle, les parties. Il n’apparaît ni « artificiel » ni « arbitraire » de retrancher le taux d’intérêt criminel, convenu au titre de l’intérêt, et de maintenir les frais distincts, non stipulés comme de l’intérêt et non considérés comme de l’intérêt par l’une ou l’autre des parties. Cette solution permet malgré tout à l’appelante d’obtenir un rendement légèrement supérieur à 30 pour 100 par année. De plus, il semble que, examinées individuellement et appréciées globalement, les quatre considérations pertinentes militent en l’espèce en faveur de la réparation appliquée par la Cour d’appel et contre celle retenue par le juge de première instance. La décision de ce dernier a eu pour effet de forcer indûment les principes d’equity et d’envoyer un message inapproprié à ceux qui prêtent de l’argent à un taux interdit par le droit criminel à des emprunteurs « consentants », qui ne peuvent emprunter auprès de personne d’autre. Il ne faudrait pas laisser croire aux prêteurs que, même si leurs arrangements illégaux sont contrôlés par les tribunaux, ils pourront néanmoins obtenir le taux le plus élevé qu’ils auraient pu légalement imposer — et éviter en conséquence tout désavantage financier susceptible de découler de leur contravention à l’art. 347 du Code.
Le juge Bastarache (dissident) : La réparation ouverte dans les présentes circonstances est la divisibilité, au sens traditionnel, et non la « divisibilité fictive ». Il existe une différence fondamentale entre le fait de retrancher des clauses illégales d’un contrat et celui de reformuler une clause cruciale d’un contrat. Quoique les deux méthodes modifient d’une certaine manière l’intention des parties, la souplesse accrue que permet la reformulation s’accompagne toutefois d’un coût considérable et aucun principe du droit des contrats n’étaye le recours à cette méthode. À l’opposé, la divisibilité est une doctrine établie depuis longtemps. Le test du « trait de crayon bleu » a été appliqué à plusieurs reprises dans le contexte de violations de l’art. 347 du Code afin de supprimer des clauses relatives à l’intérêt contraires à la loi. Qui plus est, il n’existe aucune considération juridique ou autre raison de principe justifiant d’appliquer seulement aux taux d’intérêt criminels la nouvelle démarche à laquelle souscrit la majorité, ce qui signifie que d’autres clauses illégales pourraient être reformulées par les tribunaux. La possibilité de recourir à la « divisibilité fictive » comme réparation crée une incertitude encore plus grande en droit. La divisibilité fictive permettra concrètement aux tribunaux d’ajouter des mots nouveaux à la convention des parties et, ce faisant, de substituer leur volonté à celle des parties.
L’analyse adoptée par les juges majoritaires en l’espèce est incompatible avec celle retenue dans l’arrêt Garland c. Consumers’ Gas Co., [1998] 3 R.C.S. 112, où notre Cour a interprété largement la définition d’intérêt afin d’empêcher les créanciers de contourner la loi en manipulant la forme des paiements. La démarche retenue par la majorité permettrait au créancier d’échapper aux conséquences des mesures qu’il a prises pour contourner la loi simplement en réduisant le taux d’intérêt au taux maximum permis par le Code. Cette approche est incompatible avec les objectifs généraux énoncés dans le Code et avec l’idée de dissuasion. De plus, il ne semble y avoir ici aucune raison impérieuse d’écarter une jurisprudence bien établie.
Enfin, la clause 9.1 de la convention d’affacturage reflète l’intention des parties en ce qui a trait à la réparation. Il est impossible d’affirmer que cette clause envisageait le recours à la divisibilité fictive — et encore moins qu’elle pourvoyait à son application. Vu le sens clair de cette clause, la concession de l’avocat quant à l’intention des parties et la lettre expédiée par l’avocat de l’appelante à l’intimée trois semaines après la signature de la lettre d’engagement, la technique du trait de crayon bleu adoptée par la Cour d’appel est tout à fait compatible avec l’intention des parties, alors que la divisibilité fictive ne l’est pas.
Jurisprudence
Citée par la juge Arbour
Arrêt appliqué : William E. Thomson Associates Inc. c. Carpenter (1989), 61 D.L.R. (4th) 1; arrêts mentionnés : Garland c. Consumers’ Gas Co., [1998] 3 R.C.S. 112; Still c. M.R.N., [1998] 1 C.F. 549; Cope c. Rowlands (1836), 2 M. & W. 149, 150 E.R. 707; Kocotis c. D’Angelo (1957), 13 D.L.R. (2d) 69; Bank of Toronto c. Perkins (1883), 8 R.C.S. 603; Neider c. Carda de Rivière-la-Paix Ltée, [1972] R.C.S. 678; Mira Design Co. c. Seascape Holdings Ltd., [1982] 4 W.W.R. 97; Trillium Computer Resources Inc. c. Taiwan Connection Inc. (1993), 11 B.L.R. (2d) 1, conf. par (1994), 11 B.L.R. (2d) 1; Milani c. Banks (1997), 145 D.L.R. (4th) 55.
Citée par le juge Fish (dissident)
William E. Thomson Associates Inc. c. Carpenter (1989), 61 D.L.R. (4th) 1.
Citée par le juge Bastarache (dissident)
Still c. M.R.N., [1998] 1 C.F. 549; Cope c. Rowlands (1836), 2 M. & W. 149, 150 E.R. 707; Bank of Toronto c. Perkins (1883), 8 R.C.S. 603; Steinberg c. Cohen, [1930] 2 D.L.R. 916; Hasiuk c. Oshanek, [1936] 1 D.L.R. 232; Carney c. Herbert, [1985] 1 All E.R. 438; McFarlane c. Daniell (1938), 38 S.R. 337; Attwood c. Lamont, [1920] 3 K.B. 571; Canadian American Financial Corp. (Canada) Ltd. c. King (1989), 60 D.L.R. (4th) 293; Mira Design Co. c. Seascape Holdings Ltd., [1982] 4 W.W.R. 97; Garland c. Consumers’ Gas Co., [1998] 3 R.C.S. 112; Friedmann Equity Developments Inc. c. Final Note Ltd., [2000] 1 R.C.S. 842, 2000 CSC 34.
Lois et règlements cités
Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C‑46, art. 347 [mod. 1992, ch. 1, art. 60, ann. 1, art. 25 ].
Doctrine citée
Fridman, G. H. L. The Law of Contract in Canada, 4th ed. Scarborough, Ont. : Carswell, 1999.
Marsh, Norman S. « The Severance of Illegality in Contract » (1948), 64 L.Q.R. 230 and 347.
Waddams, S. M. The Law of Contracts, 4th ed. Toronto : Canada Law Book, 1999.
Ziegel, Jacob S. « Bill C‑44 : Repeal of the Small Loans Act and Enactment of a New Usury Law » (1981), 59 R. du B. can. 188.
Ziegel, Jacob S. « The Usury Provisions in the Criminal Code : The Chickens Come Home to Roost » (1986), 11 Rev. can. dr. comm. 233.
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de l’Ontario (2002), 60 O.R. (3d) 97, 214 D.L.R. (4th) 44, 160 O.A.C. 381, 27 B.L.R. (3d) 163, 6 R.P.R. (4th) 1, [2002] O.J. No. 2335 (QL), qui a infirmé un jugement de la Cour supérieure de justice (2001), 54 O.R. (3d) 144, 200 D.L.R. (4th) 560, 16 B.L.R. (3d) 148, [2001] O.J. No. 1948 (QL). Pourvoi accueilli, les juges Bastarache, Deschamps et Fish sont dissidents.
Peter J. Cavanagh et Eric N. Hoffstein, pour l’appelante.
Robert G. Ackerman, pour l’intimée.
Version française du jugement des juges Iacobucci, Major, Arbour et LeBel rendu par
La juge Arbour —
I. Vue d’ensemble
1 En mars 2000, l’appelante, New Solutions Financial Corp. (« New Solutions »), et l’intimée, Transport North American Express Inc. (« TNAE »), ont conclu une convention de crédit par laquelle New Solutions a avancé à TNAE la somme de 500 000 $. En plus de certains droits, honoraires et autres frais, la convention prévoyait le paiement d’intérêts au taux mensuel de 4 pour 100, calculés quotidiennement et payables mensuellement à l’échéance. Tous s’accordent pour dire que les divers paiements prévus par la convention constituaient un « taux criminel » au sens de l’art. 347 du Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C‑46 (le « Code »). Les paiements sont rapidement devenus trop lourds pour TNAE, qui a alors demandé à la Cour supérieure de justice de l’Ontario un jugement déclaratoire portant que la convention prévoyait un taux d’intérêt illégalement élevé et était inexécutoire.
2 Le juge Cullity, qui a entendu la demande de jugement déclaratoire, a estimé que, en matière de divisibilité, il n’était pas tenu d’appliquer uniquement la technique du [traduction] « trait de crayon bleu » (« blue-pencil ») pour remédier aux contrats illégaux du fait de la loi, technique qui permet seulement d’exciser certains engagements illégaux autonomes. Recourant à la [traduction] « divisibilité fictive » (« notional severance »), il a réduit le taux d’intérêt illégal pour que le contrat fixe le taux d’intérêt maximum autorisé par la loi : (2001), 54 O.R. (3d) 144.
3 Au terme de l’appel de cette décision à la Cour d’appel de l’Ontario, le juge Rosenberg a conclu, au nom des juges majoritaires, que la doctrine de la divisibilité permettait uniquement de retrancher des engagements distincts dans un contrat : (2002), 60 O.R. (3d) 97. Il a infirmé la conclusion du juge de première instance selon laquelle les tribunaux pouvaient recourir à la divisibilité fictive comme technique réparatrice. Le juge Rosenberg a estimé qu’il convenait de retrancher ou de rayer au trait de crayon bleu la clause prévoyant le paiement d’intérêts au taux de 4 pour 100 par mois, calculés quotidiennement et payables mensuellement à l’échéance, tout en permettant l’exécution du reste de la convention conformément aux modalités y stipulées. Le juge Sharpe a exprimé sa dissidence, souscrivant plutôt aux motifs du juge de première instance Cullity.
4 Il est généralement admis que la règle traditionnelle de la nullité ab initio des contrats qui contreviennent à un texte de loi n’est pas la solution que les tribunaux devraient nécessairement privilégier en cas de violations de l’art. 347 du Code . Dans de tels cas, ceux-ci devraient plutôt exercer leur pouvoir discrétionnaire et accorder des réparations adaptées à la situation contractuelle concernée. La principale question dans le présent pourvoi interjeté par New Solutions consiste à décider si la divisibilité fictive, telle que l’a formulée et appliquée le juge Cullity, est une solution valide en droit canadien et si elle s’applique en l’espèce.
5 Vu la souplesse qu’il est souhaitable de reconnaître aux tribunaux en matière de réparations dans les affaires d’illégalité fondées sur l’art. 347 du Code , et vu aussi le caractère évolutif du droit relatif aux illégalités du fait de la loi en général et les principes judicieux sur lesquels repose ce concept, j’estime que les tribunaux peuvent, en droit, recourir à la divisibilité fictive comme réparation dans les litiges découlant de l’art. 347 .
6 Les juges disposent d’un éventail de réparations lorsqu’ils examinent des contrats contrevenant à l’art. 347 du Code . Le pouvoir discrétionnaire que représente ce spectre de réparations est nécessaire pour permettre aux juges de façonner des solutions adaptées aux différentes situations contractuelles dans lesquelles peuvent se présenter les contraventions à l’art. 347 . À une extrémité de ce spectre, on trouve les contrats qui sont à ce point répréhensibles que leur illégalité les invalide entièrement. Par exemple, les arrangements de prêt usuraire abusifs et les autres contrats ayant un objet criminel devraient être déclarés nuls ab initio. À l’autre extrémité, on trouve les contrats qui, quoiqu’ils contreviennent à un texte de loi, ne sont par ailleurs pas répréhensibles. Les contrats de cette nature entraînent souvent l’application de la doctrine de la divisibilité. La convention en cause dans la présente affaire est un exemple d’un tel contrat. Dans chaque cas, pour déterminer l’endroit où se situe une affaire donnée sur ce spectre et les conséquences qui en découlent du point de vue de la réparation, il faut procéder à un examen minutieux du contexte contractuel précis et de l’illégalité en cause.
7 En l’espèce, le juge de première instance a tiré les conclusions suivantes : (i) la convention intervenue entre New Solutions et TNAE ne contrevenait à l’art. 347 qu’en raison d’une inadvertance; (ii) les parties avaient de l’expérience des affaires et avaient négocié sans lien de dépendance; (iii) aucune preuve n’indiquait qu’elles n’avaient pas négocié d’égale à égale; (iv) chacune avait consulté son propre conseiller juridique durant les négociations ayant abouti à la convention. Par conséquent, la décision du juge Cullity d’appliquer la divisibilité fictive à la convention conclue par New Solutions et TNAE en l’espèce était bien fondée. J’accueillerais le pourvoi.
II. Les faits
8 Au cours de la période pertinente, TNAE faisait du transport routier de marchandises. Ken et Karen Dragosits étaient actionnaires de TNAE et participaient activement à l’exploitation de l’entreprise. Avant la fin de 1999, d’autres actionnaires détenaient une participation de 50 pour 100 dans TNAE. Une société à laquelle étaient liés ces autres actionnaires fournissait à TNAE les sommes nécessaires au titre du fonds de roulement de l’entreprise. Cette autre société a demandé à TNAE de lui rembourser les sommes qu’elle lui devait. Les Dragosits et TNAE ont décidé de rechercher une source de financement qui leur permettrait de rembourser les dettes de l’entreprise.
9 Les Dragosits se sont adressés à BDO Capital, devenue depuis New Solutions, l’appelante, pour obtenir le financement propre à permettre à TNAE de rembourser ses dettes et de racheter la participation des autres actionnaires de TNAE. Les parties ont finalement conclu une convention prévoyant un taux d’intérêt élevé ainsi que des droits, honoraires et autres frais substantiels. Le caractère onéreux de l’emprunt pour TNAE reflétait sans aucun doute le risque élevé que prenait New Solutions en avançant les fonds à TNAE.
10 Avant que les parties ne concluent la convention de crédit envisagée, New Solutions s’est dit intéressée à acheter une participation de 30 pour 100 dans TNAE. Les Dragosits se sont opposés à cette demande, puisqu’ils souhaitaient être les uniques actionnaires de TNAE. Au lieu de céder une participation, ils ont accepté que New Solutions reçoive des [traduction] « redevances » de 160 000 $, payables en huit versements trimestriels et reflétant la valeur approximative d’une participation de 30 pour 100 dans TNAE.
11 Au cours des négociations qui ont abouti à la convention, chaque partie a consulté ses propres avocats. Le 6 mars 2000, les Dragosits ont signé, relativement aux facilités de crédit proposées, une lettre d’engagement prévoyant les paiements suivants :
a) des intérêts au taux de 4 pour 100 par mois, calculés quotidiennement et payables mensuellement à l’échéance;
b) des frais de surveillance de 750 $ par mois;
c) un droit d’usage de 1 pour 100;
d) des redevances de 160 000 $ payables en huit versements trimestriels;
e) le paiement des honoraires d’avocat et d’autres frais;
f) une commission d’engagement de 5 000 $.
Le juge Cullity et le juge Rosenberg ont estimé que, à l’exception du droit d’usage, tous ces paiements constituaient des « intérêts » au sens du par. 347(2) du Code . La raison pour laquelle le droit d’usage n’a pas été pris en compte dans le calcul du taux d’intérêt effectif est vraisemblablement le fait qu’aucun paiement n’a été fait à ce titre parce que la somme de 500 000 $ a été empruntée d’un seul coup.
12 Au 30 mars 2000, les parties avaient signé, en plus de la lettre d’engagement, une convention d’affacturage, un billet et une convention de garantie générale. Chacun des époux Dragosits a également accordé, à l’égard de la dette, des garanties personnelles jusqu’à concurrence de 500 000 $, assorties d’un taux d’intérêt de 30 pour 100 par année. Dès le départ, les parties ont convenu de déroger aux modalités de la convention d’affacturage. Le 28 mars 2000, l’avocat de New Solutions a confirmé par écrit à celui de TNAE et des Dragosits que, le 27 mars, les parties avaient convenu qu’elles n’observeraient pas strictement les modalités de la convention d’affacturage, à moins que New Solutions ne choisisse d’exercer les droits que lui conférait cette convention. En effet, les parties ont plutôt décidé que TNAE emprunterait à New Solutions la somme de 500 000 $ en entier et lui paierait les intérêts, commissions, droits, frais, honoraires et redevances prévus par la lettre d’engagement. Selon le juge Cullity, [traduction] « l’idée d’affacturage a été écartée et remplacée par une facilité de crédit renouvelable » (par. 5).
13 New Solutions a avancé le capital de 500 000 $. Au début, TNAE a payé les intérêts au taux de 4 pour 100 par mois, calculés quotidiennement et payables mensuellement à échéance, ainsi que les droits, honoraires et autres frais, le tout d’une manière généralement conforme aux modalités de la lettre d’engagement.
14 Ces divers paiements sont finalement devenus trop lourds et TNAE a consulté un avocat au sujet du remboursement des fonds empruntés. TNAE a ensuite demandé à la Cour supérieure de justice de l’Ontario un jugement déclaratoire portant que les modalités relatives à l’intérêt de la convention contrevenaient à l’art. 347 du Code . Elle a également sollicité une ordonnance intimant la remise des intérêts déjà payés.
15 Se fondant sur la preuve actuarielle fournie, le juge Cullity a conclu que le taux d’intérêt effectif du prêt — en supposant que celui-ci soit remboursé entièrement dans un délai de deux ans — s’élevait à 90,9 pour 100 par année. À elle seule, la promesse de payer des intérêts de 4 pour 100 par mois, calculés quotidiennement et payables mensuellement à l’échéance, équivalait à un taux d’intérêt annuel effectif de 60,1 pour 100. Les autres paiements correspondaient à un taux d’intérêt annuel effectif de 30,8 pour 100.
16 New Solutions a d’abord nié que la convention contrevenait au Code , mais elle a demandé que le tribunal applique la divisibilité et la rectification s’il y avait effectivement contravention. Le juge Cullity a conclu que la convention contrevenait à l’al. 347(1) a) et il a appliqué la « divisibilité fictive » afin de réduire le taux d’intérêt annuel effectif à 60 pour 100, de façon que la convention respecte l’art. 347 . La Cour d’appel a accueilli l’appel interjeté par TNAE; elle a biffé la clause prévoyant les intérêts au taux de 4 pour 100 par mois, calculés quotidiennement et payables mensuellement à l’échéance, mais elle n’a pas touché aux autres paiements, qui, suivant le par. 347(2) , constituaient des intérêts et correspondaient à un taux annuel effectif de 30,8 pour 100. New Solutions demande le rétablissement de la décision du juge de première instance.
III. Les dispositions législatives pertinentes
17 Voici les passages pertinents de la disposition applicable du Code criminel :
347. (1) Nonobstant toute autre loi fédérale, quiconque, selon le cas :
a) conclut une convention ou une entente pour percevoir des intérêts à un taux criminel;
b) perçoit, même partiellement, des intérêts à un taux criminel,
est coupable :
c) soit d’un acte criminel et passible d’un emprisonnement maximal de cinq ans;
d) soit d’une infraction punissable sur déclaration de culpabilité par procédure sommaire et passible d’une amende maximale de vingt-cinq mille dollars et d’un emprisonnement maximal de six mois, ou de l’une de ces peines.
(2) Les définitions qui suivent s’appliquent au présent article.
« capital prêté » L’ensemble des sommes d’argent et de la valeur pécuniaire globale de tous biens, services ou prestations effectivement prêtés ou qui doivent l’être dans le cadre d’une convention ou d’une entente, déduction faite, le cas échéant, du dépôt de garantie et des honoraires, agios, commissions, pénalités, indemnités et autres frais similaires résultant directement ou indirectement de la convention initiale ou de toute convention annexe.
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« intérêt » L’ensemble des frais de tous genres, y compris les agios, commissions, pénalités et indemnités, qui sont payés ou payables à qui que ce soit par l’emprunteur ou pour son compte, en contrepartie du capital prêté ou à prêter. La présente définition exclut un remboursement de capital prêté, les frais d’assurance, les taxes officielles, les frais pour découvert de compte, le dépôt de garantie et, dans le cas d’un prêt hypothécaire, les sommes destinées à l’acquittement de l’impôt foncier.
« taux criminel » Tout taux d’intérêt annuel effectif, appliqué au capital prêté et calculé conformément aux règles et pratiques actuarielles généralement admises, qui dépasse soixante pour cent.
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(3) Quiconque reçoit paiement, total ou partiel, d’intérêts à un taux criminel est présumé connaître, jusqu’à preuve du contraire, l’objet du paiement et le caractère criminel de celui-ci.
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(7) Il ne peut être engagé de poursuites pour une infraction prévue au présent article sans le consentement du procureur général.
IV. Question en litige
18 Au Canada, le droit permet-il aux juges d’exercer leur pouvoir discrétionnaire de réparation et de donner partiellement effet à un contrat contraire à l’art. 347 du Code en réduisant le taux d’intérêt prévu par les clauses relatives au taux d’intérêt pour éliminer l’illégalité dont serait autrement entaché le contrat?
V. Analyse
A. L’illégalité du contrat
19 Le terme « intérêt » est défini largement au par. 347(2) : voir Garland c. Consumers’ Gas Co., [1998] 3 R.C.S. 112, au par. 28. Les divers paiements effectués par TNAE, à l’exception de toute somme appliquée au remboursement du capital, correspondent à la définition d’« intérêt » au par. 347(2) . Sont également visés les [traduction] « redevances » prévues par le contrat. Je souscris à la conclusion des juridictions inférieures selon laquelle l’ensemble des paiements faits par TNAE à New Solutions donne un taux d’intérêt supérieur à celui autorisé par le Code .
B. La doctrine de l’illégalité
20 L’arrêt de la Cour d’appel fédérale Still c. M.R.N., [1998] 1 C.F. 549, comporte un résumé utile de l’historique de la doctrine de l’illégalité, qui décrit notamment l’élaboration et l’évolution des deux volets de cette doctrine, à savoir les illégalités découlant de la common law et les illégalités du fait de la loi. Examinant l’état actuel de la doctrine de l’illégalité, le juge Robertson a fait les remarques suivantes au par. 12 :
Les organismes de réforme du droit ont été prompts à conclure que les règles de droit en matière d’illégalité laissent à désirer [. . .] Il existe une foule de décisions contradictoires sur les principes qui devraient guider les tribunaux, et l’incertitude est grande dans ce domaine. On peut soutenir que les exceptions qui se sont greffées à la règle de common law voulant qu’un contrat illégal soit nul ab initio sont si nombreuses que la validité de la règle elle-même est mise en question.
Vu cet excellent exposé du juge Robertson dans l’arrêt Still c. M.R.N., il ne serait guère utile en l’espèce de refaire entièrement l’historique de la doctrine de l’illégalité. Au contraire, comme il s’agit d’un domaine du droit qui est en constante évolution, un très bref survol de la jurisprudence sur l’application de cette doctrine établira le contexte nécessaire pour étayer la conclusion que la divisibilité fictive est une réparation discrétionnaire applicable dans les affaires portant sur la violation de l’art. 347 .
21 L’analyse historique suivie en common law en matière d’illégalité contractuelle est décrite dans l’extrait suivant des motifs exposés par le baron Parke dans l’affaire Cope c. Rowlands (1836), 2 M. & W. 149, 150 E.R. 707 (Ex. Ct.), p. 710 :
[traduction] [S]i le contrat exprès ou tacite dont le demandeur sollicite l’exécution est explicitement ou implicitement interdit par la common law ou un texte de loi, aucun tribunal n’accordera son aide pour lui donner effet. De plus, il est clair qu’un contrat est nul s’il est interdit par une loi, même si celle-ci n’inflige qu’une sanction pécuniaire, parce que pareille sanction implique une interdiction.
Dans l’affaire Cope c. Rowlands, il s’agissait de décider si le demandeur, un courtier non agréé, pouvait obtenir, par voie judiciaire, le paiement du travail qu’il avait accompli pour le défendeur. Le tribunal a conclu que l’obligation faite par la loi aux courtiers (sous peine de sanction) d’être agréés par la ville de Londres signifiait qu’il était interdit aux personnes non agréées d’exercer les activités de courtier. Par conséquent, le tribunal a jugé que le contrat était nul ab initio et que le courtier non agréé ne pouvait demander aux tribunaux d’obliger le défendeur au paiement du travail fourni par le courtier. Dans une affaire similaire, la Cour d’appel de l’Ontario a refusé d’indemniser un électricien qui demandait le paiement de travaux qu’il avait exécutés sans posséder le permis approprié : voir Kocotis c. D’Angelo (1957), 13 D.L.R. (2d) 69.
22 La règle de longue date de la common law selon laquelle sont nuls ab initio les contrats illégaux du fait de la loi a été appliquée par notre Cour : voir, par exemple, l’arrêt Bank of Toronto c. Perkins (1883), 8 R.C.S. 603, et, plus récemment, l’arrêt Neider c. Carda de Rivière-la-Paix Ltée, [1972] R.C.S. 678. Toutefois, il y a un certain nombre d’années, les tribunaux canadiens ont commencé à appliquer une solution plus souple en matière d’illégalité contractuelle du fait de la loi, bien souvent en retranchant les clauses illégales et en ordonnant l’exécution du reste du contrat. Par exemple, dans l’une des premières décisions portant sur l’application de l’art. 347 du Code , Mira Design Co. c. Seascape Holdings Ltd., [1982] 4 W.W.R. 97 (C.S.C.‑B.), la juge locale Huddart a conclu que, en dépit du fait que les clauses d’un prêt hypothécaire relatives aux intérêts étaient invalides parce que ceux-ci dépassaient le taux effectif maximal permis par l’art. 305.1 du Code (maintenant l’art. 347 ), il n’y avait pas lieu de prononcer la nullité ab initio de l’ensemble du contrat. Selon le raisonnement exposé par la juge à la p. 104, bien que la disposition précisât que commet une infraction quiconque perçoit des intérêts à un taux illégal, cette disposition n’entendait pas rendre nulles ab initio les arrangements connexes (par exemple le transfert du bien immobilier ou le paiement du capital dû sur l’emprunt hypothécaire) :
[traduction] La plupart des Canadiens conviendraient que l’objet du Code criminel est de protéger le public en punissant les comportements que le législateur juge contraires à l’intérêt public. L’article 305.1 [maintenant l’art. 347 ] a pour objet de punir toute personne qui conclut une convention ou une entente en vue de percevoir des intérêts à un taux criminel. La disposition n’interdit pas expressément ce comportement et ne déclare pas non plus qu’une telle convention ou entente est frappée de nullité. La peine prévue est sévère et vise à décourager la conclusion de telles conventions. La disposition remplace la Loi sur les petits prêts, laquelle interdisait de telles conventions et donnait au tribunal le pouvoir de les reformuler. Elle tend à protéger les emprunteurs. Elle n’impose aucune sanction aux personnes qui paient des intérêts à un taux criminel, ou s’engagent à le faire. Elle ne vise pas à empêcher les gens de conclure des conventions de prêt en soi.
23 La Cour d’appel de l’Ontario a adopté la même analyse dans l’arrêt William E. Thomson Associates Inc. c. Carpenter (1989), 61 D.L.R. (4th) 1. Dans cette affaire, après avoir examiné l’art. 347 du Code , la cour a conclu que, lorsque le taux d’intérêt prévu par une convention dépasse le taux maximal de 60 pour 100 autorisé par la loi, le tribunal peut retrancher la clause relative à l’intérêt sans prononcer la nullité de l’ensemble du contrat.
24 Dans l’arrêt Thomson, p. 8, le juge Blair a tenu compte des quatre facteurs suivants pour décider s’il devait déclarer le contrat nul ab initio ou ordonner son exécution partielle : (i) la question de savoir si l’application de la divisibilité compromettait l’objectif ou la politique générale visé par l’art. 347 ; (ii) la question de savoir si les parties ont conclu la convention dans un but illégal ou dans une intention malveillante; (iii) le pouvoir de négociation relatif des parties et leur conduite au cours des négociations; (iv) la question de savoir si le débiteur tirerait un profit injustifié de la solution choisie. Le juge Blair n’a toutefois pas écarté la possibilité d’examiner d’autres considérations dans d’autres affaires, soulignant (à la p. 12) que la réponse à la question de savoir si [traduction] « un contrat entaché d’illégalité est entièrement inexécutoire dépend de l’ensemble des circonstances du contrat et de la mise en balance des facteurs énoncés précédemment ainsi que, dans certains cas, d’autres considérations ».
25 Dans l’affaire Trillium Computer Resources Inc. c. Taiwan Connection Inc. (1993), 11 B.L.R. (2d) 1 (C. Ont. (Div. gén.)), conf. par (1994), 11 B.L.R. (2d) 1 (C. div. Ont.), le juge Conant a rendu un jugement sommaire en faveur de la demanderesse, qui avait payé 8 000 $ en intérêts en contrepartie du crédit que lui avait consenti la défenderesse pendant une période de huit jours. Dans un bref jugement ne faisant état d’aucune jurisprudence sur ce point, le juge Conant a affirmé, à la p. 2 :
[traduction] Je suis convaincu qu’un taux d’intérêt annuel supérieur à 3000%, que ce soit en contrepartie du crédit consenti et/ou à titre d’indemnisation pour les dommages et autres inconvénients subis par la défenderesse, constitue une violation flagrante de l’art. 347 du Code criminel du Canada. À mon avis, un tel taux est illégal et l’intérêt versé doit être remboursé à la demanderesse, déduction faite de la somme correspondant au taux annuel maximum de 60% autorisé par le Code . [Je souligne.]
Cette démarche est similaire à celle qui, en l’espèce, a été appliquée par le juge Cullity en première instance et que le juge Sharpe (dissident) a suivie en appel.
26 Dans l’arrêt Milani c. Banks (1997), 145 D.L.R. (4th) 55, la Cour d’appel de l’Ontario a appliqué l’analyse contextuelle adoptée par le juge Blair, de la même cour, dans l’affaire Thomson, précitée. L’arrêt Milani concernait un prêt de 32 000 $ consenti pour une durée de 30 jours. Aux termes du contrat, le créancier retenait 3 000 $ de la somme prêtée pour les frais reliés au prêt, en plus d’avoir droit à des intérêts, payables sur le total du capital au taux annualisé de 18 pour 100. La juge McKinlay a conclu ainsi, au nom de la cour, aux p. 59‑60 :
[traduction] En l’espèce, l’appelante prétend que le seul élément rép