Arterra Wines Canada, Inc. c. Diageo North America, Inc.

Arterra Wines Canada, Inc. c. Diageo North America, Inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2020-04-09
Référence neutre
2020 CF 508
Numéro de dossier
T-23-19
Notes
Fiche analytique
Contenu de la décision
Date : 20200409
Dossier : T‑23‑19
Référence : 2020 CF 508
[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]
Ottawa (Ontario), le 9 avril 2020
En présence de madame la juge Fuhrer
ENTRE :
ARTERRA WINES CANADA, INC.
demanderesse
et
DIAGEO NORTH AMERICA, INC.
défenderesse
JUGEMENT ET MOTIFS
I. Introduction
[1] En vertu du paragraphe 56(1) de la Loi sur les marques de commerce, LRC 1985, c T‑13) [la LMC], la demanderesse Arterra Wines Canada, Inc. [Arterra ou l’opposante], propriétaire de NAKED GRAPE au Canada, comme indiqué ci‑dessous, interjette appel de la décision du 31 octobre 2018 de la Commission des oppositions des marques de commerce [la COMC] rendue au nom du registraire des marques de commerce [le registraire] : Arterra Wines Canada, Inc. c Diageo North America, Inc., 2018 COMC 134 [la jurisprudence Arterra Wines]. La COMC a rejeté l’opposition d’Arterra à l’égard des demandes de marque de commerce simultanément en instance no 1,561,944 pour NAKED TURTLE [la demande ’944] et no 1,592,265 pour THE NAKED TURTLE Dessin — étiquette de devant [la demande ’265], mais a rejeté la demande de marque de commerce simultanément en instance no 1,592,266 pour THE NAKED TURTLE Dessin — étiquette de dos [la demande ’266]. La demande ’266 n’est pas en cause dans le présent appel.
[2] Pour les motifs qui suivent, j’accueille l’appel et je rejette la demande ’944 et la demande ’265.
II. Contexte
[3] Le 30 janvier 2012, la défenderesse, Diageo North America, Inc. [Diageo] a produit la demande ’944 pour la marque nominale THE NAKED TURTLE sur la base d’un emploi proposé de la marque au Canada, initialement en liaison avec des [traduction] « boissons alcoolisées sauf la vodka et la bière ». Cette demande avait une date de priorité de production conventionnelle établie au 21 décembre 2011. Elle a été modifiée le 21 août 2012 pour redéfinir les produits en tant que [traduction] « rhum et boissons aromatisées au rhum (sauf la vodka et la bière) ». La demande a ensuite été annoncée le 23 janvier 2013 et contestée le 23 juin 2013 par Constellation Brands Canada, Inc. [Constellation Canada ou l’opposante], qui est devenue plus tard Arterra, comme je l’explique plus loin. La demande ’944 a été à nouveau modifiée le 4 juin 2015 afin de redéfinir les produits en tant que [traduction] « spiritueux, nommément rhum et boissons aromatisées au rhum (sauf la vodka et la bière) ».
[4] Le 30 août 2012, Diageo a déposé la demande ’265 pour le dessin‑marque THE NAKED TURTLE Dessin — étiquette de devant, également basée sur l’emploi projeté de la marque au Canada, initialement en liaison avec des [traduction] « boissons alcoolisées (sauf la vodka), du rhum et des boissons aromatisées au rhum ». Elle a été modifiée le 7 mai 2013 pour redéfinir les produits en tant que [traduction] « boissons alcoolisées, nommément rhum et boissons aromatisées au rhum ». La demande a ensuite été annoncée le 6 novembre 2013 et contestée par Constellation Canada le 29 novembre 2013. Elle a été modifiée à nouveau le 4 juin 2015 pour redéfinir les produits en tant que [traduction] « spiritueux, nommément rhum et boissons aromatisées au rhum ». Cette marque faisant l’objet de la demande est représentée ci‑dessous :
[5] Constellation Canada s’est opposée aux deux demandes en vertu des alinéas 38(2)b) et 12(1)d) [non enregistrable], 38(2)c) et 16(3)a) [sans droit], et 38(2)d) et à l’article 2 [sans caractère distinctif] de la LMC, sur la base du fait que les marques de commerce faisant l’objet des demandes sont source de confusion avec les marques de commerce [déposées] NAKED GRAPE [enregistrement n° LMC659,543 pour les vins, vins panachés, vin de glace], NAKED GRAPE & Dessin de raisin [numéro d’enregistrement LMC720,829 pour les vins] et NAKED GRAPE FIZZ [numéro d’enregistrement LMC795,352 pour le vin]. [Trois motifs d’opposition supplémentaires fondés sur les alinéas 38(2)c) et 16(3)b) [concernant la demande ’944], 38(2)a) et 30e) et 30i) de la LMC ne sont pas en litige devant la Cour.] Les détails des motifs d’opposition résumés par la COMC sont reproduits à l’annexe A des présents motifs. Arterra a poursuivi ces oppositions après qu’un changement de titre a été enregistré pour ces marques de commerce [et d’autres] auprès de l’Office de la propriété intellectuelle du Canada [OPIC] le 27 juillet 2017, et les déclarations d’opposition ont été modifiées par la suite, avec la permission de la COMC, pour nommer Arterra en tant qu’opposante [avec un changement de titre survenu pour une société à numéro].
[6] Constellation Canada a produit comme preuve au titre de l’article 41 [du Règlement sur les marques de commerce, DORS / 96‑195, ou le Règlement] l’affidavit de Steven Bolliger, vice‑président principal, Marketing de Constellation Canada, établi sous serment le 7 mars 2014 [demande ‘944] et le 25 juillet 2014 [demande ’265]. Je précise que ces affidavits sont essentiellement similaires et qu’un seul contre‑interrogatoire de M. Bolliger a été effectué, avec la transcription et les réponses subséquentes produites dans les deux oppositions.
[7] Diageo a produit comme preuve au titre de l’article 42 du Règlement les affidavits de : (i) Scott Schilling, établi sous serment le 8 avril 2015 [demande ’944] et le 21 août 2015 [demande ’265] [le titre de M. Schilling dans le premier affidavit était vice‑président, Spiritueux et innovation de Diageo, tandis que dans son affidavit ultérieur, il a été remplacé par vice‑président principal, Innovation, Amérique du Nord]; (ii) Bruce Wallner, maître sommelier, établi sous serment le 2 avril 2015 [le même affidavit a été produit pour les deux oppositions]; (iii) Peterson Eugenio, chercheur en marque de commerce, établi sous serment le 9 avril 2015 [demande ’944 et demande ’265] et le 10 août 2015 [demande ’265]; et (iv) Dane Penney, spécialiste de la recherche sur les marques de commerce, établi sous serment le 9 avril 2015 [demande ’944 et demande ’265] et le 10 août 2015 [demande ’265]. À l’exception de l’affidavit de M. Wallner, qui est identique dans chaque cas, je précise que les deux affidavits de chacun des autres déposants sont essentiellement similaires. Un seul contre-interrogatoire de chaque déposant a été effectué, les transcriptions et les réponses subséquentes ayant été produites dans les deux oppositions. Diageo a également été autorisé, en vertu de l’article 44 du Règlement, à déposer une copie certifiée de l’enregistrement n° LMC885 729 pour SIMPLY NAKED pour le vin.
[8] Constellation Canada n’a produit aucune contre‑preuve au titre de l’article 43 du Règlement dans les deux cas, et seule Constellation Canada a produit un plaidoyer écrit. La COMC a entendu les oppositions en même temps le 13 juin 2018; à ce moment‑là, Arterra a été enregistrée comme l’opposante. Comme je l’ai mentionné, la COMC a rejeté les oppositions d’Arterra à la demande ’944 et à la demande ’265 [alors qu’elle a rejeté la demande ’266] le 31 octobre 2018 et a transmis sa décision aux parties le 8 novembre 2018. Par ailleurs, je précise que la COMC a traité séparément deux autres oppositions de Constellation Canada à l’égard de deux demandes connexes simultanément en instance de Diageo : Constellation Brands Canada, Inc. c Diageo North America, Inc., 2018 COMC 133 [la jurisprudence Constellation Brands].
III. Décision de la COMC visée par l’appel
[9] La COMC a mentionné le fardeau de preuve initial imposé à un opposant [Arterra] pour appuyer les allégations contenues dans sa déclaration d’opposition : John Labatt Limited c The Molson Companies Limited (1990), 1990 CanLII 11059 (CF), 30 CPR (3d) 293 (CF 1re inst), à la p 298. Une fois que les faits sont suffisamment prouvés, on se tourne ensuite vers le fardeau imposé à l’auteur de la demande d’enregistrement [Diageo] de prouver le bien‑fondé de sa cause [c’est‑à‑dire, prouver que la demande ne contrevient pas aux dispositions de la LMC, contrairement à ce que prétend un opposant]. Si une conclusion déterminante ne peut être tirée sur une question, la question doit être tranchée à l’encontre du requérant.
[10] Ensuite, à titre préliminaire, la COMC a conclu que M. Wallner, maître sommelier, n’avait pas les qualifications requises pour formuler une opinion portant que le public ne risque pas de confondre les marques de commerce en cause, puisqu’il n’est pas un expert en comportement humain [Now Communications Inc c CHUM Ltd (2003), 32 CPR (4th) 168 (COMC), au par. 13]. En outre, l’évaluation par M. Wallner du caractère distinctif inhérent des marques de commerce de l’une ou l’autre des parties n’a pas été jugée pertinente, car il n’a fourni aucune preuve de la compréhension qu’aurait le consommateur ordinaire de vins et de spiritueux du mot anglais « naked » [nu] [c’est‑à‑dire, des vins qui sont naturels, ou des spiritueux purs, non manipulés et généralement non vieillis en fût de chêne], n’a réalisé aucun sondage et a reconnu qu’il aurait une compréhension plus exhaustive de la terminologie que le consommateur. Au lieu de cela, il s’est appuyé sur ses propres conversations et expériences personnelles et professionnelles qui, de l’avis de la COMC, ne correspondaient pas à l’expérience d’achat du consommateur moyen de boissons alcoolisées. Compte tenu de ces préoccupations, la COMC a conclu que l’affidavit de Bruce Wallner n’était pas pertinent, et donc irrecevable : R c Mohan, [1994] 2 RCS 9 (CSC).
[11] Malgré l’argument de Diageo en appel selon lequel les éléments de preuve de M. Wallner concernant le sens de « naked » [nu] dans l’industrie du vin au Canada sont corroborés par d’autres éléments de preuve et sont donc pertinents, je souscris à la conclusion de la COMC concernant l’affidavit de M. Wallner. À mon avis, l’évaluation de la COMC est conforme aux directives de la Cour suprême du Canada sur la preuve d’expert dans la jurisprudence Masterpiece Inc. c Alavida Lifestyles Inc., 2011 CSC 27 [la jurisprudence Masterpiece] aux paragraphes 80 à 99; comme indiqué au paragraphe 92 : « Ils [les juges] doivent faire appel à leur bon sens et ne pas se laisser influencer par leurs « connaissances ou [leur] tempérament particuliers » pour décider s’il y aurait probabilité de confusion chez le consommateur ordinaire ». Par conséquent, j’estime qu’il n’y a aucune raison de modifier cette conclusion de la COMC en appel, que l’on applique la norme de contrôle en appel de la décision correcte ou celle de l’erreur manifeste et dominante examinée plus en détail ci‑dessous.
A. Conclusions relatives à la demande ’944
[12] La COMC a mentionné la date de production de la demande [c’est‑à‑dire, le 30 janvier 2012] comme date importante pour évaluer les motifs d’opposition prévus aux alinéas 30e) et 30i) de la LMC. Elle a rejeté ces motifs pour manque de preuves et a précisé qu’il n’y avait aucune allégation de mauvaise foi concernant le motif fondé sur l’alinéa 30i) de la LMC. Je souscris aux conclusions de la COMC concernant ces motifs. Je souligne en outre qu’aucun des nouveaux éléments de preuve des parties, dont il est question ci-dessous, ne porte sur ces motifs et que, par conséquent, ces conclusions ne sont pas non plus remises en cause dans le présent appel.
[13] La COMC s’est ensuite penchée sur le motif d’opposition fondé sur l’alinéa 12(1)d) de la LMC et a pris note de la date de sa décision [c’est‑à‑dire, le 31 octobre 2018] comme date pertinente pour évaluer ce motif : Park Avenue Furniture Corporation c Wickes/Simmons Bedding Ltd et le Registraire des marques de commerce (1991), 37 CPR (3d) 413 (CAF) [la jurisprudence Park Avenue]. La COMC estimait que l’argument le plus solide de l’opposante était celui fondé sur l’enregistrement no LMC659,543 de la marque de commerce NAKED GRAPE, et c’est sur cet enregistrement que la COMC a concentré son analyse relative à la confusion. En d’autres termes, si Arterra n’obtenait pas gain de cause à l’égard de cette marque, elle n’aurait pas gain de cause à l’égard des autres marques.
[14] Faisant référence au test lié à la confusion énoncé au paragraphe 6(2) de la LMC, la COMC a précisé que les critères énoncés au paragraphe 6(5) de la LMC, y compris toutes les circonstances pertinentes de l’espèce, ne forment pas une liste exhaustive et le poids qu’il convient d’accorder à chacun d’eux varie en fonction du contexte propre à chaque affaire; cela dit, la ressemblance entre les marques, est souvent celui qui revêt le plus d’importance dans l’analyse relative à la confusion : Mattel, Inc c 3894207 Canada Inc, 2006 CSC 22 [la jurisprudence Mattel], au paragraphe 54; Masterpiece, précitée, au paragraphe 49. Pour résumer la façon dont le test doit être appliqué, la COMC se réfère à l’extrait suivant de la jurisprudence Veuve Clicquot Ponsardin c Boutiques Cliquot Ltée, 2006 CSC 23 [la jurisprudence Veuve Clicquot], au paragraphe 20 :
« Le critère applicable est celui de la première impression que laisse dans l’esprit du consommateur ordinaire plutôt pressé la vue [de la marque], alors qu’il n’a qu’un vague souvenir des marques de commerce [précédentes] et qu’il ne s’arrête pas pour réfléchir à la question en profondeur, pas plus que pour examiner de près les ressemblances et les différences entre les marques. » [caractères gras ajoutés]
[15] La COMC a conclu que les deux marques de commerce NAKED GRAPE et THE NAKED TURTLE avaient un caractère distinctif inhérent. Un consommateur peut conclure, après réflexion, que le mot NAKED dans le contexte d’une boisson comme le vin ou le rhum suggère qu’il n’a pas été vieilli en fût de chêne. Le consommateur moyen ne portera pas plus qu’une attention désinvolte, cependant, pour observer le sens du mot « naked » comme non vieilli en fût de chêne, à première vue, même lorsqu’il est décrit comme tel sur les étiquettes NAKED GRAPE : Coombe c Mendit Ltd. (1913), 30 RPC 709) [la jurisprudence Coombe] à la p. 717, cité dans la jurisprudence Mattel, précitée. La preuve n’a pas non plus établi que le consommateur ordinaire a été sensibilisé au fait que le mot « naked » [nu] signifie, que le vin n’a pas été vieilli en fût de chêne, [traduction] « par opposition à une conclusion portant que l’opposante emploie un mot osé pour positionner son produit de manière amusante et coquine ». La COMC n’était pas non plus convaincue que des marques de tiers au Canada telles que Chardonaked, Naked Pig Pale Ale et la vodka Skinny Girl Naked ne permettaient pas de conclure que le consommateur ordinaire comprend que le mot « naked » [nu] suggère ou décrit un produit qui n’a pas été vieilli en fût de chêne.
[16] La COMC a souligné que l’opposante est le plus grand producteur et distributeur de vins au Canada : sa gamme de vins NAKED GRAPE est offerte depuis octobre 2005, et de 2008 à 2013, les ventes annuelles de vins NAKED GRAPE ont oscillé entre 16 millions et 26 millions de dollars au Canada tandis que les dépenses totales en annonces se sont élevées à près de 10 millions de dollars au cours de cette période. La preuve que la marque de commerce NAKED GRAPE a été largement annoncée et employée au Canada pendant une longue période, résumée plus en détail au paragraphe 24 de sa décision, a permis à la COMC de conclure que cette marque était assez bien connue, voire célèbre, au Canada pour le vin : Arterra Wines, précitée, au paragraphe 24. Cependant, les preuves des activités aux États‑Unis de Diageo n’ont conféré à cette marque de commerce aucune notoriété significative au Canada. Bien que la COMC ait précisé la distinction entre une boisson alcoolisée faite à partir de la fermentation de raisins et un spiritueux produit par distillation, elle a néanmoins constaté qu’il existe une possibilité que les voies de commercialisation des parties se recoupent puisqu’il est probable que leurs produits respectifs soient vendus dans les restaurants, les magasins d’alcools et les magasins indépendants, quoique dans des rayons différents.
[17] La COMC a précisé que, lorsqu’il s’agit de déterminer le degré de ressemblance, les marques de commerce doivent être considérées dans leur ensemble. Le test qu’il convient d’appliquer est celui du souvenir imparfait qu’un consommateur peut avoir du produit d’un opposant portant sa marque : Veuve Clicquot, , au paragraphe 20. Il faut se demander d’abord si l’un des aspects de la marque de commerce est frappant ou unique : Masterpiece, précitée, au paragraphe 64. Sur cette base, la COMC a conclu que l’aspect le plus frappant de la marque de commerce d’Arterra est le mot NAKED [nu], car le mot GRAPE [raisin] est descriptif des produits associés, tandis que la marque de commerce de Diageo est susceptible d’être perçue comme une expression indissociable. En outre, lorsqu’on les considère dans leur ensemble, la COMC a constaté que les marques étaient plus différentes que semblables sous l’angle de la première impression, malgré qu’elles se ressemblent sur le plan de la présentation et de la prononciation, en raison du fait que le mot NAKED [nu] était entièrement compris dans la marque de commerce THE NAKED TURTLE. La COMC a conclu que NAKED GRAPE suggérait de manière amusante et coquine la nudité, tandis que THE NAKED TURTLE véhiculait l’idée d’une tortue qui ne porte pas de vêtements ou qui est autrement dénudée. En tirant cette conclusion, la COMC était consciente que la première partie d’une marque de commerce est souvent la plus importante : Conde Nast Publications Inc. c Union des éditions modernes, (1979), 46 C.P.R. (2d) 183 [la jurisprudence Conde Nast], au paragraphe 34.
[18] La COMC a également tenu compte de plusieurs circonstances. En ce qui concerne les preuves de marques de commerce de tiers contenant le mot « NAKED » [nu] en liaison avec des boissons alcoolisées au Canada, la COMC les a jugées insuffisantes pour remplacer le caractère distinctif acquis de la marque de commerce d’Arterra NAKED GRAPE en l’absence d’informations sur leur vente ou leur annonce. Ni l’utilisation par Diageo de sa marque de commerce aux États‑Unis ni d’autres marques de commerce de tiers aux États‑Unis n’ont été considérées comme des facteurs pertinents. En ce qui concerne la copie certifiée de l’enregistrement no LMC885,729 de la marque SIMPLY NAKED pour le vin, même si elle figurait au nom d’une entité juridique liée à Constellation Canada, mais distincte de celle‑ci, elle aussi était considérée comme un facteur non pertinent en l’absence de preuve de l’utilisation de la marque de commerce au Canada. Bien que cela ne soit pas mentionné dans la décision de la COMC, je précise qu’en tout état de cause, cet enregistrement a été annulé volontairement le 8 septembre 2017. En ce qui concerne la prétendue « famille » de marques de commerce d’Arterra, la COMC a constaté qu’il n’y avait pas suffisamment de preuves pour établir une famille de marques de commerce NAKED GRAPE, de sorte qu’il y aurait une probabilité accrue de confusion, en l’absence de chiffres de vente pour NAKED GRAPE FIZZ.
[19] Enfin, en ce qui concerne les motifs d’opposition fondés sur les alinéas 16(3)a), 16(3)b) de la LMC [concernant la demande ’944] et de l’article 2, alors qu’Arterra s’est acquitté de ses fardeaux applicables, la COMC a conclu que la position d’Arterra n’était pas plus solide à la date de production de la demande [la date de priorité de production relative à la demande ’944] ou la date de production de la déclaration d’opposition. Elle est donc parvenue à la même conclusion concernant le risque de confusion qu’en ce qui concerne le motif fondé sur l’alinéa 12(1)d) de la LMC et a également rejeté ces motifs.
B. Conclusions relatives à la demande ’265
[20] Comme pour la demande ’944, la COMC a estimé que l’argument le plus solide d’Arterra était son enregistrement de la marque de commerce NAKED GRAPE. La COMC a conclu que la marque de commerce THE NAKED TURTLE Dessin – étiquette de devant avait un caractère distinctif inhérent, les mots NAKED TURTLE [en haut de l’étiquette] étant la partie la plus frappante de cette marque de commerce. La COMC a également conclu que le dessin de la tortue au centre de l’étiquette ajoutait un caractère distinctif marqué. La COMC n’a pas mentionné la marque de commerce NAKED GRAPE dans son examen des facteurs énoncés à l’alinéa 6(5)a) de la LMC. La COMC est ensuite passée à l’examen du degré de ressemblance entre ces marques de commerce et, estimant que les marques de commerce des parties avaient des impacts visuels très différents, elle a conclu que Diageo s’était acquittée de son fardeau de prouver, selon la prépondérance des probabilités, qu’il n’y avait aucune probabilité raisonnable de confusion. Comme pour la marque nominale THE NAKED TURTLE, le dessin-‑marque THE NAKED TURTLE Dessin – étiquette de devant a été considéré plus différent que semblable à la marque NAKED GRAPE sous l’angle de la première impression.
IV. Cadre législatif
[21] Voir l’annexe B pour les dispositions applicables.
V. Enjeux
[22] Cet appel soulève essentiellement deux questions :
Quelle est la norme de contrôle applicable en appel, compte tenu de la production de nouveaux éléments de preuve?
Gardant à l’esprit la norme de contrôle applicable en appel, sous l’angle de la première impression, le « consommateur ordinaire plutôt pressé », qui voit les marques de commerce de Diageo, alors qu’il n’a qu’un vague souvenir de l’une ou l’autre des marques de commerce d’Arterra, serait vraisemblablement confus; c’est‑à‑dire est-il probable que ce consommateur considérerait que Diageo était la même source de boissons alcoolisées [rhum d’une part et vins d’autre part] qu’Arterra? [En paraphrasant la jurisprudence Veuve Clicquot, précitée, au paragraphe 20; Masterpiece, précitée, au paragraphe 41.]
VI. Preuve des parties
[23] En appel, Arterra a produit (i) un nouvel affidavit de Steven Bolliger, vice-président principal, Marketing d’Arterra, établi sous serment le 4 février 2019, et (ii) l’affidavit de Jason Williams, enquêteur privé d’Integra Investigation Services Ltd., établi sous serment le 4 février 2019. Diageo a produit les affidavits de (i) William Joynt, propriétaire de William Joynt Investigations Ltd., établi sous serment le 12 mars 2019, et de (ii) Lori-Anne DeBorba, commis aux litiges principale employée par l’avocat de Diageo, établi sous serment le 12 mars 2019. Tous les déposants ont été contre‑interrogés.
[24] Un résumé des éléments de preuve présentés par les parties, tant devant la COMC qu’en appel devant la Cour, figure à l’annexe C des présents motifs.
VII. Analyse
A. La norme de contrôle applicable en appel
[25] L’audience de la présente affaire a eu lieu un peu plus de deux semaines avant que soit rendue la décision de la Cour suprême du Canada dans la jurisprudence de principe Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration) c Vavilov, 2019 CSC 65 [la jurisprudence Vavilov]. J’ai par la suite invité les parties à présenter des observations écrites concernant l’incidence de la jurisprudence Vavilov sur le mécanisme d’appel prévu par la LMC : Vavilov, précitée, au paragraphe 144. Les deux parties ont déposé des observations.
[26] La jurisprudence Vavilov dit que, lorsqu’il existe un droit d’appel prévu par la loi, la norme de contrôle applicable en appel, selon la loi applicable, s’applique aux appels : Vavilov, précitée, aux paragraphes 36 à 37. Pour reprendre le paragraphe 37 :
Par exemple, lorsqu’une cour de justice entend l’appel d’une décision administrative, elle se prononcera sur des questions de droit, touchant notamment à l’interprétation législative et à la portée de la compétence du décideur, selon la norme de la décision correcte conformément à l’arrêt Housen c. Nikolaisen, 2002 CSC 33, [2002] 2 R.C.S. 235, par. 8. Si l’appel prévu par la loi porte notamment sur des questions de fait, la norme de contrôle sera celle de l’erreur manifeste et déterminante (applicable également à l’égard des questions mixtes de fait et de droit en l’absence d’un principe juridique facilement isolable) : voir Housen, par. 10, 19 et 26‑37. Évidemment, si le législateur entend prévoir l’application en appel d’une autre norme de contrôle, il lui est toujours loisible d’exprimer son intention en énonçant dans la loi la norme de contrôle applicable.
[27] Bien que cette question ne soit pas en cause en l’espèce, je remarque que la jurisprudence Vavilov discute de manière relativement approfondie la norme d’examen en matière d’interprétation des lois, d’une manière nuancée et correspondant mieux à un examen solide selon la norme de la décision raisonnable, plutôt que celle de la décision correcte : Vavilov, précitée, aux paragraphes 115 à 124. Dans la jurisprudence Vavilov, la Cour suprême du Canada a également éliminé les « questions de compétence [c’est‑à‑dire, les questions touchant véritablement à la compétence ou de la portée du pouvoir statutaire d’un décideur] comme une catégorie distincte devant faire l’objet d’un contrôle selon la norme de la décision correcte » : Vavilov, précitée au paragraphe 65. Rien n’est dit dans la jurisprudence Vavilov sur les implications d’un mécanisme d’appel qui envisage la production de nouvelles preuves, conformément au paragraphe 56(5) de la LMC.
[28] À mon avis, la jurisprudence Vavilov ne remplace pas nécessairement la jurisprudence antérieure concernant les nouveaux éléments de preuve produits auprès de la Cour fédérale dans le cadre d’un appel d’une décision du registraire, mais nécessite plutôt un ajustement. Plus précisément, à la date de l’audience devant la Cour, les parties étaient essentiellement d’accord pour dire que la norme de contrôle applicable est déterminée au cas par cas, selon l’importance de tout nouvel élément de preuve produit concernant la ou les questions en litige. Si les nouveaux éléments de preuve sont jugés importants pour une question, la Cour doit examiner l’issue de cette question pertinente en procédant à un examen de novo ou en appliquant la norme de la décision correcte : Seara Alimentos Ltda. c Amira Enterprises Inc., 2019 CAF 63 [la jurisprudence Seara], au paragraphe 22; Advance Magazine Publishers, Inc. c Banff Lake Louise Tourism Bureau, 2018 CF 108 [la jurisprudence Advance], aux paragraphes 16 et 22; Brasseries Molson c John Labatt Ltée, [2000] 3 CF 145 (CAF), au paragraphe 51; Spirits International B.V. c BCF S.E.N.C.R.L., 2012 CAF 131 [la jurisprudence Spirits], aux paragraphes 10, 30; Keepsake Inc. c Prestons Ltd (1983), 69 CPR (2d) 50, au paragraphe 46; Dart Industries Inc. c Dart Industries Inc., 2013 CF 97, aux paragraphes 21 et 22. Les parties étaient également d’accord sur le fait que de nouveaux éléments de preuve pourraient répondre aux lacunes dans la preuve perçues par la COMC : Mövenpick Holding AG c Exxon Mobil Corporation, 2011 CF 1397, au paragraphe 54, et 2013 CAF 6; Advance Magazine Publishers Inc. c Farleyco Marketing Inc., 2009 CF 153 [la jurisprudence Farleyco] aux paragraphes 93 à 95, 98, et 2009 CAF 348.
[29] Toutefois, pour procéder à un examen de novo en vertu du paragraphe 56(5) de la LMC, la preuve nouvelle doit être « suffisamment importante ; [...] une preuve qui simplement complète ou répète la preuve existante ne dépassera pas le seuil requis » : Papiers Scott Limitée c Georgia‑Pacific Consumer Products LP, 2010 CF 478 [la jurisprudence Scott Paper] aux paragraphes 48 et 49. Le critère n’est pas de savoir si les nouveaux éléments de preuve auraient fait changer d’avis la COMC, mais plutôt s’ils auraient eu un effet important sur sa décision : Scott Paper, précitée, au paragraphe 49. À cet égard, la qualité, et non la quantité, est essentielle : Vivat Holdings Ltd. c Levi Strauss & Co., 2005 CF 707, au paragraphe 27. En résumé, « la Cour doit évaluer la qualité, et non la quantité (en tenant compte de leur nature, de leur valeur probante et de leur fiabilité) pour déterminer si les [nouveaux] éléments de preuve supplémentaires ajoutent des éléments importants » et, par conséquent, s’ils auraient sensiblement influé sur la décision de la COMC : Advance, précitée, au paragraphe 16, citant Illico Communication Inc. c Norton Rose S.E.N.C.R.L., 2015 CF 165, au paragraphe 26 [la jurisprudence Illico Communications] et Mcdowell c The Body Shop International PLC, 2017 CF 581, au paragraphe 11.
[30] Ainsi, lorsque de nouveaux éléments de preuve importants sont produits, la norme de la décision correcte envisagée par le paragraphe 56(5) de la LMC et la jurisprudence applicable permet à la Cour de procéder à une analyse de novo à l’égard des questions pertinentes, sans déférence pour la ou les conclusions du décideur sous‑jacent. En l’absence de nouveaux éléments de preuve importants, cependant, la norme de contrôle en appel de la jurisprudence Housen s’appliquera, par opposition à celle de la décision raisonnable. Si on laisse de côté les questions d’interprétation de lois et de compétence, cela signifie que les questions de droit doivent être évaluées selon la norme de la décision correcte, tandis que les questions de fait et les questions mixtes de fait et de droit [où le principe juridique n’est pas facilement applicable] doivent être examinées afin de déceler toute erreur manifeste et dominante.
[31] La Cour d’appel fédérale définit et fournit des indications sur la détermination des erreurs manifestes et dominantes dans la jurisprudence Mahjoub c Canada (Citoyenneté et Immigration), 2017 CAF 157 [la jurisprudence Mahjoub], aux paragraphes 61 à 70, cité récemment à l’appui de la décision rendue par le juge Kane dans Pentastar Transport Ltd c FCA US LLC, 2020 CF 367 :
[61] La norme de l’erreur manifeste et dominante est une norme de contrôle qui commande une grande déférence : arrêts Benhaim c. St‑Germain, 2016 CSC 48, [2016] 2 R.C.S. 352, au paragraphe 38, et H.L. c. Canada (Procureur général), 2005 CSC 25, [2005] 1 R.C.S. 401. 401. Lorsque l’on invoque une erreur manifeste et dominante, on ne peut se contenter de tirer sur les feuilles et les branches et laisser l’arbre debout. On doit faire tomber l’arbre tout entier. Voir l’arrêt Canada c. South Yukon Forest Corporation, 2012 CAF 165, 431 N. R. 286, au paragraphe 46, cité avec l’approbation de la Cour suprême dans l’arrêt St‑Germain, précité.
[62] Par erreur « manifeste », on entend une erreur évidente. Bien des choses peuvent être qualifiées de « manifestes ». À titre d’exemples, mentionnons l’illogisme évident dans les motifs (notamment les conclusions de fait qui ne vont pas ensemble), les conclusions tirées sans éléments de preuve admissibles ou éléments de preuve reçus conformément à la doctrine de la connaissance d’office, les conclusions fondées sur des inférences erronées ou une erreur de logique, et le fait de ne pas tirer de conclusions en raison d’une ignorance complète ou quasi complète des éléments de preuve.
[63] Cependant, même si une erreur est manifeste, le jugement de l’instance inférieure ne doit pas nécessairement être infirmé. L’erreur doit également être dominante.
[64] Par erreur « dominante », on entend une erreur qui a une incidence déterminante sur l’issue de l’affaire. Il se peut qu’un fait donné n’aurait pas dû être tenu comme avéré parce qu’il n’existe aucun élément de preuve pour l’étayer. Si ce fait manifestement erroné est exclu, mais que la décision tient toujours sans ce fait, l’erreur n’est pas « dominante ». Le jugement du tribunal de première instance demeure.
[65] Il peut également y avoir des situations où une erreur manifeste en soi n’est pas dominante, mais lorsqu’on la prend en considération avec d’autres erreurs manifestes, la décision ne peut plus être maintenue. Pour ainsi dire, l’arbre est tombé non pas après un seul coup de hache déterminant, mais après plusieurs bons coups.
[66] Souvent, les personnes qui allèguent une erreur manifeste et dominante soutiennent que le tribunal de première instance a oublié, négligé d’examiner ou mal interprété la preuve ou ne lui a pas accordé suffisamment de poids parce que le tribunal n’a pas mentionné les éléments de preuve dans ses motifs [...] Une non‑mention dans les motifs ne mène pas nécessairement à une conclusion d’erreur manifeste et dominante.
[67] D’abord, les cours de première instance jouissent d’une présomption réfutable selon laquelle elles ont pris en considération et évalué tous les éléments dont elles disposent : arrêt Housen, au paragraphe 46.
[68] En outre, lorsqu’une cour d’appel examine une allégation d’erreur manifeste et dominante, elle se concentre souvent sur les motifs du tribunal de première instance. Cependant, ses motifs doivent être examinés en contexte et interprétés en fonction à la fois du dossier de preuve dont il disposait et des observations faites à cet égard : arrêt R. c. R.E.M., 2008 CSC 51, [2008] 3 R.C.S. 3, aux paragraphes 35 et 55. Même si les motifs peuvent ne pas mentionner un sujet donné ou des éléments de preuve particuliers, le dossier de preuves et le contexte peuvent jeter un éclairage sur les raisons pour lesquelles le tribunal de première instance a fait ce qu’il a fait. Ils peuvent également confirmer que, même si un sujet n’est pas mentionné dans les motifs, il était néanmoins à la disposition du tribunal et ce dernier l’a examiné.
[69] Parfois, les avocats soutiennent que des lacunes dans les motifs du tribunal de première instance indiquent une erreur manifeste et dominante. En examinant ce genre d’observations, les cours d’appel doivent se rappeler certaines réalités de la rédaction de motifs. Il s’agit d’un art imprécis tributaire de jugements difficiles qui ne peuvent pas facilement faire l’objet d’une appréciation rétrospective. [...]
[70] Souvent, l’erreur manifeste et dominante est mieux définie par une description de ce qu’elle n’est pas. Si une cour d’appel avait carte blanche, elle pourrait pondérer différemment les éléments de preuve et parvenir à un résultat différent. Elle pourrait être portée à tirer des inférences différentes ou à voir des implications factuelles différentes dans les éléments de preuve. Mais ces choses, sans plus, n’équivalent pas à l’erreur manifeste et dominante.
[32] Compte tenu de ces principes, je dois examiner l’importance des nouveaux éléments de preuve produits par les parties devant la Cour, y compris le contre‑interrogatoire des déposants, et déterminer si les nouveaux éléments de preuve sont suffisamment importants pour qu’ils aient pu avoir un effet important sur la décision de la COMC, et non répondre à la question de savoir s’ils auraient fait changer d’avis la COMC. Par conséquent, je dois évaluer la qualité, la valeur probante et la fiabilité des nouveaux éléments de preuve des parties dans le contexte du dossier et déterminer s’ils auraient complété ou clarifié le dossier d’une manière qui aurait pu influencer les conclusions de la COMC sur une conclusion de fait ou l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire s’ils avaient été accessibles au moment de la décision de la Commission : Seara, précitée, aux paragraphes 23 à 26.
a) L’affidavit de Jason Williams daté du 4 février 2019
[33] Monsieur Jason Williams était un enquêteur privé engagé par l’avocat d’Arterra. Son témoignage consistait en des résultats de recherche sur chaque site Web officiel de société des alcools provinciale afin de relever les boissons alcoolisées dont les noms contenaient des noms d’animaux [il a trouvé des centaines de noms de ce type], et en des photographies de 83 produits en vente à la LCBO dont les noms comportaient des noms d’animaux [Régie des alcools de l’Ontario], M. Williams a comparu en personne à Toronto. Arterra a présenté ces éléments de preuve à l’appui de sa position selon laquelle le mot « NAKED » [nu] est susceptible d’être considéré comme la caractéristique la plus frappante des marques des deux parties par les consommateurs ordinaires de boissons alcoolisées sur la base d’une première impression, car les consommateurs ont l’habitude de voir des noms d’animaux sur les étiquettes de boissons alcoolisées, tandis que le mot « NAKED » [nu] se voit peu en dehors des marques d’Arterra. En contre‑interrogatoire, l’avocat de Diageo a cherché à établir qu’un certain nombre de noms d’animaux trouvés par M. Williams comprenaient des noms de lieux ou de régions géographiques [tels que « Hawkes Bay », « Monkey Bay », « Cariboo » et « Horse Heaven Hills »), ou des noms personnels [tels que « Wolf Blass »], ou avaient d’autres connotations [comme « Ironhorse », « Moscow Mule », « Henhouse », « Landshark » et « Cowhorn »]. En dépit de la possibilité [non prouvée] que d’autres connotations puissent s’appliquer à certains des noms, cela n’enlève rien au fait que ces noms de produit contiennent à première vue des noms d’animaux ou des équivalents phonétiques proches de noms d’animaux. En outre, comme il a été souligné lors du témoignage de M. Williams et lors du contre‑interrogatoire, l’utilisation du mot « turtle » [tortue] semble être rare; le témoignage de M. Williams contient des références à « Painted Turtle » et à « Alpha Estate Malagouzia Turtles » parmi les centaines de noms d’animaux qu’il a trouvés. Cela dit, je souscris à l’argument selon lequel M. Williams n’était pas chargé de rechercher spécifiquement des noms de produits et des images comportant des tortues et, par conséquent, il pourrait y avoir d’autres produits de ce type sur le marché.
[34] En l’absence de tout contexte concernant le témoignage de M. Williams, comme les volumes de ventes, la réputation des boissons alcoolisées portant des étiquettes comportant des noms d’animaux ou la part du marché global des boissons alcoolisées au Canada que représentent ces produits étiquetés, je ne suis pas prête à tirer des conclusions sur ce que le consommateur ordinaire pourrait percevoir lorsqu’il voit à de telles étiquettes sur le marché. Bien qu’elle ne l’ait pas formulé de cette façon, c’est ce qu’Arterra demande à la Cour de faire. Comme l’a précisé Steven Bolliger lors du contre‑interrogatoire sur son troisième affidavit daté du 4 février 2019, [traduction] « il y a des dizaines de milliers d’unités de stock de vins au Canada – ou des centaines de milliers d’unités de stock au Canada » [en réponse aux Q277‑ 278, lorsqu’on lui a demandé combien d’autres vins non vieillis en fût de chêne étaient vendus au Canada]. En outre, en affirmant que le mot « naked » [nu] est susceptible d’être considéré comme l’élément le plus frappant des marques de commerce de Diageo en raison d’autres noms d’animaux figurant sur les étiquettes des boissons alcoolisées, on exclut de façon inadmissible la rareté apparente ou la nature frappante du mot « turtle » [tortue] [comme l’a révélé le témoignage de M. Williams, sous réserve du fait que M. Williams n’a pas été chargé de rechercher spécifiquement les noms de produits comportant des tortues] et cela équivaut à disséquer les marques de Diageo : Battle Pharmaceuticals v British Drug Houses Ltd, [1944] Ex CR 239 [la jurisprudence Battle Pharmaceuticals], à la page 251, conf. par [1946], RCS 50. Comme indiqué ci‑dessous, la COMC a également procédé à une dissection non autorisée de la marque de commerce NAKED GRAPE d’Arterra; on ne corrige pas une erreur par une autre.
[35] À mon avis, la preuve de M. Williams, y compris son contre‑interrogatoire, ne font que renforcer la nécessité pour un organisme de contrôle d’examiner l’intégralité des marques en cause lors de l’évaluation de la probabilité de confusion. La COMC a conclu que les marques des deux parties, NAKED GRAPE et THE NAKED TURTLE, avaient un caractère distinctif inhérent et qu’elle était consciente de la qualité unique que le mot « turtle » [tortue] apportait à la marque proposée par Diageo lors de l’examen du degré de ressemblance entre ces marques. Au bout du compte, je ne suis pas convaincue que ces éléments de preuve auraient influencé l’évaluation de la COMC quant à l’importance relati