SSE Holdings, LLC c. Le Chic Shack Inc.

SSE Holdings, LLC c. Le Chic Shack Inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2020-10-05
Référence neutre
2020 CF 983
Numéro de dossier
T-917-17
Contenu de la décision
Date : 20201005
Dossier : T‑917‑17
Référence : 2020 CF 983
[TRADUCTION FRANÇAISE RÉVISÉE PAR L’AUTEUR]
Montréal (Québec), le 5 octobre 2020
En présence de monsieur le juge Gascon
ENTRE :
SSE HOLDINGS, LLC et SSE IP, LLC
demanderesses
et
LE CHIC SHACK INC.
défenderesse
JUGEMENT ET MOTIFS PUBLICS
I. Aperçu
[1] En 2017, les demanderesses, SSE Holdings, LLC et SSE IP, LLC [collectivement, Shake Shack], ont déposé une action en usurpation de marque de commerce à l’encontre de la défenderesse, Le Chic Shack Inc. [Chic Shack]. En 2019, alors que l’affaire s’orientait vers un procès, les parties ont convenu de procéder à une médiation présidée par la Cour conformément aux articles 387 à 389 des Règles des Cours fédérales, DORS/98‑106 [Règles]. Une séance de médiation présidée par la protonotaire Steele – laquelle agit également en l’espèce à titre de juge responsable de l’instance – a eu lieu le 18 décembre 2019 [la séance de médiation]. Shake Shack est d’avis que les parties avaient conclu une entente de règlement de l’action à la fin de la séance de médiation. Chic Shack n’est pas d’accord et nie qu’un règlement quelconque ait été conclu à cette séance ou par la suite.
[2] Le 8 juin 2020, Shake Shack a déposé une requête en vue de faire appliquer ce qui, soutient-elle, constitue les conditions du règlement [la requête]. Dans sa requête, Shake Shack sollicite une ordonnance de la Cour déclarant : 1) que lors de la séance de médiation, les parties ont conclu une entente de règlement exécutoire visant à mettre fin au présent litige; 2) que les parties doivent conclure de bonne foi une entente formelle de règlement et de licence sur le fondement d’une feuille des modalités datée du 20 décembre 2019 [Feuille des modalités]; 3) qu’elle demeure saisie de l’affaire en cas de désaccord au sujet du libellé de l’accord formel; 4) qu’elle annule les dates réservées pour l’instruction de la présente affaire en novembre 2020; 5) qu’elle adjuge à Shake Shack les dépens de la requête; et 6) qu’elle accorde toute autre mesure de réparation qu’elle estime juste.
[3] La question dont la Cour est saisie consiste à savoir si les parties ont accepté de conclure un règlement.
[4] La requête a été instruite devant moi par vidéoconférence le 13 août 2020. Après avoir entendu les observations des parties, j’ai pris l’affaire en délibéré. Le 20 août 2020, j’ai rejeté la requête de Shake Shack avec motifs à suivre. Voici donc les motifs de ma décision.
[5] Pour les motifs exposés ci‑après, la requête de Shake Shack est rejetée, faute de preuves suffisantes à son appui. Après avoir passé en revue les observations orales et écrites et les documents des parties, je ne suis pas convaincu que Shake Shack a présenté une preuve claire et convaincante suffisante permettant à la Cour de conclure, selon la prépondérance des probabilités, qu’à la fin de la séance de médiation présidée par la Cour, les parties ont convenu d’une entente de règlement dont les conditions sont celles qu’allègue Shake Shack. Trois grandes conclusions tirées de la preuve m’amènent à cette conclusion. Premièrement, dans une directive datée du 23 décembre 2019, la protonotaire Steele a expressément indiqué que la médiation avait été [TRADUCTION] « ajournée à la demande des parties » [la Directive de décembre 2019] et que ni les parties ni la médiatrice n’avaient pris l’une des mesures que prescrit l’article 389 des Règles lorsque « l’instance est réglée en tout ou en partie » à la conférence de règlement des litiges. Deuxièmement, Shake Shack ne m’a pas convaincu que les parties ont conclu une entente sur la totalité des éléments essentiels de la transaction qu’elles envisageaient lors de la séance de médiation. Plus précisément, d’un point de vue objectif, la taille de la zone d’exclusivité dans laquelle Chic Shack continuerait d’utiliser sa marque de commerce était un élément essentiel au sujet duquel il n’y a pas eu d’accord. Troisièmement, les conditions sur le fondement desquelles, selon Shake Shack, une entente aurait été conclue, et qui sont résumées dans la Feuille des modalités, diffèrent de la preuve qu’a fournie l’un de ses propres représentants à la fin de la séance de médiation. Par ailleurs, cette Feuille des modalités n’est pas conforme à la manière dont les avocats de Shake Shack ont plus tard présenté à la protonotaire Steele, en janvier 2020, les éléments de la transaction qui aurait été conclue.
II. Le contexte
A. Les parties
[6] Shake Shack exploite des restaurants SHAKE SHACK et délivre des licences d’exploitation pour ces restaurants aux États‑Unis et à l’étranger. Elle possède également des actifs tels que les dessins de marques ou les mots servant de marque SHAKE SHACK. Les restaurants SHAKE SHACK sont des « restauroutes » modernes qui servent des burgers haut de gamme, des hot-dogs, des frites dentelées, des boissons frappées, de la crème anglaise glacée, de la bière et du vin. Il est admis que Shake Shack connaît du succès aux États‑Unis et à l’étranger depuis les 15 dernières années et que SHAKE SHACK est devenue une marque emblématique (surtout auprès des jeunes générations). Bien qu’il n’existe encore aucun restaurant SHAKE SHACK permanent au Canada, Shake Shack soutient que sa marque est néanmoins devenue rapidement connue au Canada.
[7] LE CHIC SHACK est un restaurant situé à Québec. Il a été fondé vers le mois de juin 2012 par M. Evan Price et sa sœur, Mme Alexandra Lucy Price. M. et Mme Price sont tous deux membres de la famille Price, qui possède des intérêts dans un certain nombre d’entreprises locales sises dans la région de Québec. Il n’existe à l’heure actuelle qu’un seul restaurant LE CHIC SHACK, qui est situé dans le Vieux‑Québec, dans le même bâtiment que le Musée du Fort (lequel appartient à la famille Price), en face du légendaire Château Frontenac. Le restaurant LE CHIC SHACK sert des burgers haut de gamme, faits d’ingrédients frais, de grande qualité et d’origine locale. Chic Shack utilise la marque de commerce LE CHIC SHACK au Canada depuis 2012, en lien avec des services de restauration. Le genre de services de restauration et de produits qu’offre LE CHIC SHACK est semblable à ceux qu’offrent les restaurants SHAKE SHACK.
B. L’historique procédural
[8] Peu de temps après un événement pop‑up organisé par SHAKE SHACK à Toronto en janvier 2017, Chic Shack a envoyé une mise en demeure par laquelle elle a menacé Shake Shack d’intenter une poursuite.
[9] En juin 2017, Shake Shack a répondu en engageant la présente instance. À la date de sa déclaration, Shake Shack avait obtenu son enregistrement de marque de commerce pour SHAKE SHACK, tandis que les demandes de marque de commerce de Chic Shack étaient toujours pendantes. Shake Shack a donc allégué qu’il y avait usurpation de sa marque de commerce au sens de l’article 20 de la Loi sur les marques de commerce, LRC 1985, c T‑13 [LMC], dépréciation de son achalandage au sens de l’article 22, et commercialisation trompeuse au sens de l’alinéa 7b). Chic Shack a obtenu ses enregistrements de marque de commerce pour LE CHIC SHACK et pour LE CHIC SHACK & conception en juillet 2017 et septembre 2019 respectivement. Shake Shack a par conséquent modifié sa déclaration en vue de contester la validité de ces enregistrements.
[10] Dans le cadre de son action, Shake Shack souhaite obtenir une déclaration selon laquelle l’emploi, par Chic Shack, de la marque de commerce LE CHIC SHACK déprécie la valeur de sa marque de commerce SHAKE SHACK et crée de la confusion. Shake Shack demande aussi une injonction permanente empêchant Chic Shack d’employer sa marque de commerce ainsi que des dommages-intérêts (ou une restitution des bénéfices).
[11] Dans sa défense présentée en réponse à la déclaration, Chic Shack allègue que, en date de 2012, la marque SHAKE SHACK n’avait pas atteint le degré de reconnaissance qui serait exigé pour pouvoir revendiquer des droits antérieurs. Dans sa défense et demande reconventionnelle, Chic Shack sollicite une déclaration selon laquelle l’enregistrement de SHAKE SHACK, qui repose sur une déclaration d’emploi déposée en 2017, n’est pas valide en raison des demandes pendantes antérieures concernant LE CHIC SHACK. Chic Shack sollicite également une injonction permanente empêchant Shake Shack d’employer les marques SHAKE SHACK au Canada.
[12] En résumé, il s’agit d’une affaire de marques de commerce dans laquelle les deux parties détiennent des marques de commerce enregistrées qui, elles en conviennent, créent de la confusion quand elles sont employées en liaison avec des restaurants semblables. La principale question en litige consistera à savoir quelle partie a des droits antérieurs et valides. Pour les besoins de la présente requête, il n’est pas nécessaire d’examiner plus en détail les marques de commerce et les allégations respectives des parties.
[13] En juillet 2019, la Cour a ordonné que le procès aurait lieu à Québec, durerait cinq (5) jours et commencerait le 23 novembre 2020. Dans une directive rendue le 30 juillet 2019, la protonotaire Steele a dressé un calendrier fixant l’échéancier pour les étapes préalables au procès. Cette directive prévoyait également qu’une conférence et séance de médiation préalable d’une durée d’un (1) jour aurait lieu à Montréal. La protonotaire Steele a confirmé par la suite, le 10 septembre 2019, que la séance de médiation aurait lieu le 18 décembre 2019, précisant qu’il n’était pas nécessaire que les représentants des parties à la séance de médiation aient pleins pouvoirs en matière de règlement.
C. La séance de médiation
[14] Les 10 et 11 décembre 2019, les parties ont échangé et déposé sous scellé leurs mémoires de médiation respectifs.
[15] Le 18 décembre 2019, la protonotaire Steele a présidé la séance de médiation. Étaient présents, pour le compte de Shake Shack, Me Ronald Palmese, fils, avocat général et secrétaire de Shake Shack, de même que M. Michael Kark, l’agent principal de délivrance des licences à l’échelle mondiale de Shake Shack, ainsi que les avocats de Shake Shack, Mes Guay et Dupont. M. Price représentait Chic Shack, et il était accompagné des avocats de cette dernière, Mes Lauzon et Hébert‑Tremblay.
[16] Dans son mémoire préalable à la séance de médiation, dans lequel elle exprimait son point de vue sur la médiation, Shake Shack a déclaré que la position de la direction a toujours été qu’elle ne devrait pas avoir à donner de l’argent à une entreprise que ses clients et elle considèrent comme une usurpatrice, et que Shake Shack préférait payer des frais juridiques plutôt que d’avoir à le faire. Shake Shack était toutefois disposée à considérer une forme quelconque de coexistence avec Chic Shack, et elle entreprenait la médiation en étant résolue à trouver une solution d’affaires raisonnable qui satisferait les deux parties.
[17] Dans son mémoire préalable à la séance de médiation, Chic Shack a notamment énoncé les bases sur lesquelles elle envisagerait un règlement négocié. Il y avait selon elle quatre options distinctes possibles, décrites en ces termes : 1) Shake Shack rachète tout simplement Chic Shack à un prix qui tient compte des investissements antérieurs, de l’achalandage acquis et des possibilités d’expansion; 2) Chic Shack cesse progressivement d’employer le nom LE CHIC SHACK, adopte une nouvelle marque et obtient un dédommagement approprié; 3) le rayon d’expansion exclusive de Chic Shack est défini et le dédommagement varie en fonction des limites géographiques imposées; 4) Shake Shack renonce à tous ses plans d’expansion éventuelle au Canada.
[18] Il y a un certain désaccord entre les parties sur ce qui a été dit et fait lors de la séance de médiation, mais voici un résumé du déroulement de la journée.
[19] Au début, la médiation a semblé avancer à pas de tortue, mais les discussions ont pris de la vitesse vers le milieu de la journée. Shake Shack a fait la première offre concrète, proposant ce qui suit : 1) elle paierait les frais juridiques de Chic Shack (estimés à ||||||||||) et 2) les parties coexisteraient sans restriction aucune d’un bout à l’autre du Canada, laissant le libre marché décider de leur degré de succès au Canada. La première réponse de Chic Shack à la proposition de Shake Shack a été la suivante : 1) elle préférait définir une zone d’exclusivité d’un rayon de 50 ou de 100 kilomètres [km] autour de son emplacement actuel à Québec, où Shake Shack ne pourrait ouvrir aucun restaurant (c’est‑à‑dire, pas de coexistence entre Chic Shack et Shake Shack à l’intérieur de cette zone), et 2) elle souhaitait obtenir un dédommagement pécuniaire pour le fait d’avoir à renoncer à ses projets d’expansion ailleurs. À ce stade-là, Chic Shack n’a toutefois proposé aucune condition pécuniaire précise.
[20] Plus tard dans l’après-midi, M. Price a dit que les parties avaient fait de bons progrès dans leurs discussions de règlement et a proposé la suspension de la médiation et la poursuite des discussions dans les semaines suivantes. M. Palmese s’est dit contrarié par la suggestion de M. Price et lui a demandé de faire une proposition concrète chiffrée. À la suite d’une courte pause, Chic Shack a proposé ce qui suit : 1) une zone d’exclusivité de 100 km pour Chic Shack, autour de son emplacement actuel à Québec, 2) un paiement de |||||||||| en vue de la dédommager de ses frais juridiques et 3) un paiement de |||||||||| pour chaque restaurant SHAKE SHACK ouvert au Canada (sans limite quant à la durée ou au nombre de restaurants).
[21] Shake Shack a présenté la contre-offre suivante au sujet des conditions pécuniaires : un paiement forfaitaire de |||||||||| ou un paiement initial de ||||||||||, combiné à un paiement de |||||||||| pour chacun des 10 premiers restaurants SHAKE SHACK ouverts au Canada. Dans le cadre de sa contre-offre, Shake Shack a aussi proposé de ne pas s’installer à Québec avant cinq (5) ans. Cependant, Chic Shack n’était pas disposée à étudier une offre qui comportait une disposition de caducité des limites géographiques de la zone d’exclusivité, peu importe la manière dont celle-ci serait définie.
[22] Pour régler les problèmes de marque de commerce soulevés dans le litige, mais aussi dans les oppositions formulées devant le Bureau des marques de commerce, Shake Shack a également proposé, de façon générale et dans le cadre de sa contre-offre, d’acquérir les droits de marque de commerce et le nom commercial de Chic Shack, et de les rétrocéder à Chic Shack sous licence exclusive (avec des dispositions de contrôle minimales), afin que M. Price et Mme Price puissent poursuivre leurs activités actuelles. Selon M. Palmese, M. Price a accepté cet aspect de la contre-offre (à savoir la structure de l’arrangement futur entre les parties).
[23] Shake Shack soutient que les parties s’entendaient à ce moment-là sur la manière dont le règlement serait structuré, c’est-à-dire que Shake Shack acquérait les droits de marque de commerce de Chic Shack et les lui rétrocéderait sous licence. Les discussions se sont poursuivies concernant le volet pécuniaire de l’entente et les limites géographiques de la zone d’exclusivité. M. Price a proposé une fois de plus que les parties suspendent la séance et reprennent les discussions après les fêtes de Noël, mais M. Palmese a insisté pour que les parties poursuivent leurs discussions car, selon ses propres paroles, ils étaient [TRADUCTION] « très près d’une rencontre des volontés ».
[24] Selon Shake Shack, les parties ont fini par s’entendre sur l’aspect pécuniaire de l’entente (s’étant déjà entendues plus tôt sur la structure de la transaction) quand Shake Shack a accepté la contre-offre la plus récente de M. Price : 1) un paiement initial de |||||||||| et 2) un paiement de |||||||||| (indexé annuellement) pour chacun des 10 premiers restaurants SHAKE SHACK ouverts au Canada.
[25] Shake Shack soutient que les représentants des parties se sont ensuite serré la main pour confirmer leur entente à l’égard des conditions pécuniaires et de la structure de l’entente (l’acquisition et la rétrocession, sous licence, des droits de marque de commerce de Chic Shack à l’intérieur de la zone d’exclusivité), et ont convenu que leurs avocats feraient un suivi dans les 48 heures suivantes (avant les fêtes de Noël) pour réitérer par écrit les conditions de règlement et confirmer le rayon exact de la zone d’exclusivité. Selon M. Palmese, les parties se sont entendues sur le principe que la zone d’exclusivité serait plus vaste que la seule ville de Québec, mais que, comme ses représentants ne connaissaient pas bien la région, Shake Shack voulait voir le rayon de 100 km sur une carte et le confirmer avec son équipe à New York. M. Price et Chic Shack ne sont pas d’accord avec ce compte rendu des discussions concernant la zone d’exclusivité.
[26] J’ouvre ici une parenthèse pour signaler que cette chronologie des discussions est tirée des témoignages écrits qu’ont déposés les parties à la présente requête. Toutefois, à aucun moment au cours de la séance de médiation l’une ou l’autre des parties n’a couché par écrit la teneur de leurs discussions ou les conditions de l’entente proposées, ni partagé avec l’autre des conditions d’entente écrites. De même, à la fin de la séance de médiation aucun document écrit n’a été rédigé et échangé entre les parties, avant que la Feuille des modalités (à laquelle je reviendrai) soit rédigée par les avocats de Shake Shack le 20 décembre 2019 et transmise à ceux de Chic Shack.
[27] Peu après la fin de la séance de médiation, la protonotaire Steele a émis sa Directive de décembre 2019, dont le texte est le suivant :
[traduction]
La médiation commencée le 18 décembre 2019 est ajournée à la demande des parties.
Comme la séance a été ajournée en raison de contraintes de temps, j’encourage les parties à poursuivre leurs discussions en dehors du processus judiciaire. La Cour félicite les parties pour les efforts qu’elles ont faits, de même que pour l’assistance de leurs avocats respectifs, durant toute la médiation. La Cour demeure à la disposition des parties au cas où elles souhaiteraient reprendre la médiation à un moment donné.
(Non souligné dans l’original.)
[28] Après l’ajournement de la médiation, la protonotaire Steele a rendu une autre ordonnance le 24 décembre 2019 au sujet de modifications apportées au calendrier des étapes préalables à l’instruction et de documents déposés dans le cadre de l’action. De la même façon, elle a rendu, le 5 février 2020, une autre ordonnance au sujet d’autres révisions apportées au calendrier des étapes préalables à l’instruction.
[29] À la suite de deux lettres reçues des avocats de chacune des parties les 20 et 21 janvier 2020 (j’y reviendrai plus loin), la protonotaire Steele a présidé une conférence confidentielle de gestion de l’instance le 27 janvier 2020 en vue de discuter de l’accord de règlement que Shake Shack aurait conclu lors de la séance de médiation. Cependant, elle n’a rendu aucune autre ordonnance ou directive concernant la médiation ajournée, ni après sa conférence de gestion de l’instance ni plus tard au cours de l’instance.
D. Les règles régissant les médiations présidées par la Cour
[30] La séance de médiation était une conférence de règlement des litiges présidée et organisée par la Cour conformément aux Règles. Ni l’une ni l’autre des parties ne le conteste, et la Directive du 30 juillet 2019 de la protonotaire Steele ne laisse aucun doute à ce sujet.
[31] Les dispositions des Règles relatives aux « Services de règlement des litiges » qui régissent la séance de médiation figurent aux articles 386 à 391. Il est utile de reproduire dans leur intégralité les passages qui sont pertinents en l’espèce :
SERVICES DE RÈGLEMENT DES LITIGES
Ordonnance de la Cour
386 (1) La Cour peut ordonner qu’une instance ou une question en litige dans celle-ci fasse l’objet d’une conférence de règlement des litiges, laquelle est tenue conformément aux règles 387 à 389 et aux directives énoncées dans l’ordonnance.
[…]
Définition
387 La conférence de règlement des litiges est présidée par un juge responsable de la gestion de l’instance ou le protonotaire visé à l’alinéa 383c), lequel :
a) s’il procède par médiation, aide les parties en les rencontrant ensemble ou individuellement afin de susciter et de faciliter les discussions entre elles dans le but de trouver une solution au litige qui convienne à chacune d’elles;
[…]
Confidentialité
388 Les discussions tenues au cours d’une conférence de règlement des litiges ainsi que les documents élaborés pour la conférence sont confidentiels et ne peuvent être divulgués.
Avis de règlement
389 (1) Si l’instance est réglée en tout ou en partie à la conférence de règlement des litiges :
a) le règlement obtenu est consigné et signé par les parties ou leurs avocats;
b) un avis de règlement, établi selon la formule 389, est déposé dans les 10 jours suivant la date du règlement.
Règlement partiel
(2) Si l’instance n’est réglée qu’en partie à la conférence de règlement des litiges, le juge responsable de la gestion de l’instance rend une ordonnance dans laquelle il fait état des questions litigieuses pendantes et donne les directives qu’il estime nécessaires pour leur adjudication.
Avis de non-règlement
(3) Si l’instance n’est pas réglée à la conférence de règlement des litiges, le juge responsable de la gestion de l’instance consigne ce fait au dossier de la Cour.
DISPUTES RESOLUTION SERVICES
Order for dispute resolution conference
386 (1) The Court may order that a proceeding, or any issue in a proceeding, be referred to a dispute resolution conference, to be conducted in accordance with rules 387 to 389 and any directions set out in the order.
[…]
Interpretation
387 A dispute resolution conference shall be conducted by a case management judge or prothonotary assigned under paragraph 383(c), who may
(a) conduct a mediation, to assist the parties by meeting with them together or separately to encourage and facilitate discussion between them in an attempt to reach a mutually acceptable resolution of the dispute;
[…]
Confidentiality
388 Discussions in a dispute resolution conference and documents prepared for the purposes of such a conference are confidential and shall not be disclosed.
Notice of settlement
389 (1) Where a settlement of all or part of a proceeding is reached at a dispute resolution conference,
(a) it shall be reduced to writing and signed by the parties or their solicitors; and
(b) a notice of settlement in Form 389 shall be filed within 10 days after the settlement is reached.
Report of partial settlement
(2) Where a settlement of only part of a proceeding is reached at a dispute resolution conference, the case management judge shall make an order setting out the issues that have not been resolved and giving such directions as he or she considers necessary for their adjudication.
Notice of failure to settle
(3) Where no settlement can be reached at a dispute resolution conference, the case management judge shall record that fact on the Court file.
[…]
[32] L’article 387 prévoit donc expressément qu’une médiation menée en vertu des Règles est présidée par le médiateur (une médiatrice, en l’occurrence) afin d’aider les parties à « trouver une solution au litige qui convienne à chacune d’elles » (non souligné dans l’original). L’article 388 garantit la confidentialité du processus de médiation. En déposant leurs observations et leur preuve dans le contexte de la présente requête, tant Shake Shack que Chic Shack ont effectivement invoqué l’article 388 des Règles à l’égard des discussions et des documents élaborés pour la médiation. Enfin, l’article 389 des Règles énonce un processus particulier à suivre dans les cas où une instance est réglée dans le contexte d’une telle médiation. Que le règlement soit total ou partiel, le paragraphe 389(1) des Règles oblige à consigner le règlement et à le faire signer par les parties ou leurs avocats. Quant au paragraphe 389(2), il ajoute une autre condition qui s’applique dans les cas où le règlement conclu n’est que partiel : « le juge responsable de la gestion de l’instance rend une ordonnance dans laquelle il fait état des questions litigieuses pendantes » et donne les directives qu’il estime nécessaires.
[33] En l’espèce, la protonotaire Steele n’a pas rendu d’ordonnance en vertu du paragraphe 389(2) et aucun règlement n’a été consigné et signé par les parties ou leurs avocats aux termes du paragraphe 389(1) des Règles. De plus, je fais remarquer que la protonotaire Steele n’a pas confirmé l’existence d’une entente qui aurait été conclue dans le cadre du processus de médiation qu’elle avait présidé, même si elle a été invitée à le faire par Me Guay, avocat représentant Shake Shack, dans la lettre du 20 janvier 2020 qu’il lui a adressée [la lettre de janvier 2020].
III. La preuve produite dans le cadre de la requête
[34] Dans le cadre de la présente requête, la preuve que Shake Shack a produite se composait de deux affidavits, étayés chacun par de nombreux documents qui leur étaient joints en tant que pièces. L’un était signé par M. Palmese [l’affidavit de M. Palmese] et l’autre par M. Kark [l’affidavit de M. Kark]; tous deux ont été signés le 3 juin 2020. En réponse, Chic Shack a déposé un affidavit souscrit par M. Price le 6 juillet 2020 [l’affidavit de M. Price], de même qu’un affidavit antérieur qu’il avait présenté dans le cadre de la présente action. M. Price a été contre‑interrogé sur son affidavit le 17 juillet 2020 [le contre-interrogatoire de M. Price], et une vidéo du contre‑interrogatoire a été fournie à la Cour. Ni M. Palmese ni M. Kark n’ont été contre‑interrogés sur leurs affidavits respectifs.
[35] J’ai effectué un examen détaillé de cette preuve, et voici le résumé de ce qu’établissent selon moi les témoignages et les documents relativement à la médiation.
A. Shake Shack
[36] Les principaux éléments que M. Palmese a exposés dans son affidavit montrent ce qui suit :
M. Palmese avait « le sentiment » que M. Price essayait de tirer avantage des plans d’expansion invoqués par Chic Shackpour obtenir plus d’argent de ShakeShack(affidavit de M. Palmese au para 43);
La première offre de ShakeShackcomportait une dimension à la fois pécuniaire (payer les frais juridiques de Chic Shack, estimés à ||||||||||||) et territoriale (le droit de chaque partie de coexister sans restriction aucune partout au Canada) (affidavit de M. Palmese au para 46);
La réponse de Chic Shack, exposée par la protonotaire Steele, précisait que 1) Chic Shackpréférait définir une zone d’exclusivité d’un rayon de 50 ou 100 km autour de son emplacement actuel à Québec, zone dans laquelle ShakeShackne pouvait ouvrir aucun restaurant (par opposition à une coexistence entre Chic Shack et ShakeShackà n’importe quel endroit) et que 2) Chic Shacksouhaitait obtenir un dédommagement pécuniaire pour l’abandon de ses projets d’expansion ainsi que pour la valeur pour ShakeShack du marché canadien (affidavit de M. Palmese au para 47);
M. Palmese avait le sentiment que M. Price abordait la médiation en « jouant au plus fin »(affidavit de M. Palmese au para 48);
La première offre formelle de M. Price comprenait ceci : 1) pour Chic Shack, une zone d’exclusivité d’un rayon de 100 km autour de l’emplacement actuel du restaurant LE CHIC SHACK à Québec, 2) un paiement initial de ||||000000000||| pour dédommager Chic Shackde ses frais juridiques, et 3) un paiement de |0|||||| pour chaque restaurant SHAKESHACKouvert au Canada (sans limite de temps ou de nombre de restaurants) (affidavit de M. Palmese au para 57);
Quelques offres et contre-offres ont été échangées, [traduction] « toutes centrées sur les trois éléments de la première offre formelle de Chic Shack »(affidavit de M. Palmese au para 58);
M. Palmese a expressément indiqué qu’il avait fait une contre-offre au sujet des « conditions pécuniaires » quand il a mentionné l’offre de ShakeShackconcernant un paiement forfaitaire de |000|||||| ou un paiement initial de |0|||||||| combiné à un paiement de |||||||||pour chacun des 10 premiers restaurants SHAKE SHACK ouverts au Canada. M. Palmese a ensuite également proposé de ne pas ouvrir de restaurant à Québec pendant cinq (5) ans (affidavit de M. Palmese aux para 59‑60);
M. Palmese a mentionné que Chic Shackavait refusé d’inclure une clause de caducité à l’égard de la restriction géographique imposée par la zone d’exclusivité (affidavit de M. Palmese au para 60);
M. Palmese a déclaré qu’en présumant que les parties [traduction] « parviennent à s’entendre sur les autres conditions de règlement », ShakeShackserait disposée à accepter cette restriction perpétuelle (c’est‑à‑dire, ne pas ouvrir de restaurant autour de Québec, sans limite de temps) (affidavit de M. Palmese au para 60);
M. Palmese a expressément déclaré ce qui suit : [traduction] « [a]près avoir convenu d’une entente avec Chic Shackquant à la manière dont la transaction serait structurée, en ce qui concerne l’acquisition par ShakeShack des droits de marque de commerce de Chic Shacket la rétrocession sous licence de ces droits à cette dernière, le reste des discussions a principalement porté sur les éléments financiers de l’entente et, dans une moindre mesure, sur la définition géographique exacte de la zone d’exclusivité […] » (affidavit de M. Palmese au para 63);
M. Palmese a précisé que la contre-proposition de M. Price concernait les « conditions pécuniaires », ce dernier ayant offert un paiement initial de|00|||||||| et un paiement de |000|||||||| (indexé annuellement) pour chacun des 20 premiers restaurants SHAKE SHACK ouverts au Canada (affidavit de M. Palmese au para 64);
À un moment donné, tard dans l’après-midi, M. Palmese a dit que les parties étaient [traduction] « très près d’une rencontre des volontés », ce qui dénotait donc qu’une telle « rencontre » n’avait pas encore eu lieu (affidavit de M. Palmese au para 65);
M. Palmese a déclaré que les parties s’étaient finalement entendues sur [traduction] « l’aspect pécuniaire de l’entente […] : a) un paiement initial de |000|||||| [et] b) un paiement de ||||||||| (indexé annuellement) pour chacun des 10 premiers restaurants SHAKE SHACK ouverts au Canada » (affidavit de M. Palmese au para 67). Aucune mention n’a été faite à ce moment-là de la restriction territoriale ou de la zone d’exclusivité;
M. Palmese a fait état d’un [traduction] « accord sur les conditions financières ainsi que sur la structure de l’entente (à savoir acquisition et rétrocession, sous licence, des droits de marque de commerce à l’intérieur de la zone d’exclusivité) », mais pas d’une entente globale (affidavit de M. Palmese au para 68);
M. Palmese a aussi mentionné que les avocats des parties avaient également convenu que, selon le droit des marques de commerce, il était nécessaire de définir certains paramètres afin d’éviter toute confusion dans l’esprit de la clientèle entre les restaurants CHIC SHACKet SHAKESHACK, vu que deux entités très distinctes détenaient des marques de commerce suffisamment similaires pour créer de la confusion. Selon M. Palmese, les parties ont convenu que les avocats détermineraient le libellé exact lorsqu’elles rédigeraient le projet d’accord de licence formel après la séance de médiation. Il n’y a, semble‑t‑il, pas eu d’autres discussions entre les parties sur cette question durant toute la médiation (affidavit de M. Palmese au para 62);
M. Palmese a indiqué qu’au cours des 48 heures suivantes, les parties ont continué d’examiner la possibilité d’ouvrir d’autres restaurants dans la zone d’exclusivité, en tenant compte de l’ensemble des conditions de règlement (affidavit de M. Palmese au para 69);
M. Palmese a affirmé qu’il n’y avait pas eu d’entente sur le rayon exact de la zone d’exclusivité et qu’il était nécessaire de confirmer ce rayon. Il a reconnu que Chic Shackdemandait un rayon de 100 km, mais a ajouté que ShakeShackvoulait le voir sur une carte et le confirmer (affidavit de M. Palmese au para 68);
M. Palmese a indiqué que M. Kark et lui-même avaient passé en revue la Feuille des modalités et ont confirmé qu’elle « concordait avec [leur] souvenir et [leur] compréhension de ce qui avait été convenu » (affidavit de M. Palmese au para 74);
Après l’échange de courriels entre les avocats le 20 décembre 2019 et en janvier 2020 (et j’en traiterai davantage plus loin), M. Palmese a soupçonné M. Price d’avoir peut-être « changé d’idée » (affidavit de M. Palmese au para 78);
À aucun moment M. Palmese n’a laissé entendre ou déclaré qu’une restriction géographique à l’emploi exclusif de la marque de commerce de Chic Shackétait secondaire ou non essentielle.
[37] Je suis d’avis que l’affidavit de M. Palmese est exhaustif, clairement rédigé et bien nuancé dans ce qu’il énonce. Tout au long de son témoignage écrit, M. Palmese fait une distinction claire entre les diverses étapes des discussions des parties ainsi qu’entre les principaux aspects de la transaction envisagée : les conditions pécuniaires, la structure de l’entente et la zone d’exclusivité. En l’absence de contre-interrogatoire, il n’y a aucune raison de mettre en doute sa crédibilité.
[38] En ce qui concerne l’affidavit de M. Kark, ce dernier a essentiellement fait sien le souvenir qu’avait M. Palmese des faits qui avaient ponctué la séance de médiation et les 48 heures qui l’ont suivie (affidavit de M. Kark au para 19). Il a indiqué de plus qu’aussitôt après avoir quitté les locaux de la Cour à la fin de la séance de médiation, il a transmis un courriel au PDG, au Directeur Financier et au directeur du Développement de Shake Shack pour leur dire qu’une [traduction] « entente de principe » avait été conclue avec Chic Shack, aux conditions énoncées dans son courriel. Ce courriel, transmis par M. Kark à 19 h 48 le 18 décembre 2019 et joint à son affidavit [le courriel de M. Kark], est un document clé. Il convient de le citer dans son intégralité, car il exprime la manière dont M. Kark concevait l’accord à l’issue même de la séance de médiation :
[traduction]
Toute une journée!
Voici ce qui s’est soldé par une entente de principe.
Paiement initial de |00|||||| (|00|||| pour les 10 premiers Shacks).
Nous sommes propriétaires de sa marque et nous la lui rétrocédons et il peut exercer ses activités à Québec (rayon de 100 km) tant qu’il exploite Le Chic Shack. Il peut ouvrir d’autres établissements uniquement dans ce rayon, et nulle part ailleurs au Canada.
Encore quelques détails à régler, mais je crois que nous nous en sommes très bien tirés de façon générale.
Après ses honoraires d’avocat, il ne lui reste pas grand-chose […] et nous finirons par payer moins et sur une période plus longue que ce que nous aurions déboursé pour une poursuite.
Sincères remerciements et respects envers M. P qui a su très bien tirer son épingle du jeu aujourd’hui. Les choses auraient pu finir de manières très différentes (aucune d’elles avantageuse) si Ron n’avait pas pris les choses en main comme il l’a fait. Peut-être qu’il a raté sa vocation de plaideur?
Il faut maintenant conclure cette affaire et tirer parti de cette toundra gelée (-16 °C ici ce soir)!
[39] À mon avis, ce courriel de M. Kark, rédigé en termes clairs et concis juste après la séance de médiation, mérite qu’on lui accorde un poids considérable. En cas d’incohérence avec les faits contenus dans les témoignages écrits de MM. Palmese et Kark dans leurs affidavits, ce sont les éléments de preuve ressortant de ce document que je privilégierai.
[40] À la suite de la séance de médiation, les avocats des parties ont eu plusieurs échanges, le 20 décembre 2019 et en janvier 2020, au sujet de l’accord qui aurait résulté de la séance de médiation. Tous ces échanges ont été joints en tant que pièces à l’affidavit de M. Palmese à l’appui de l’analyse que ce dernier a fait des faits postérieurs à la médiation. Comme nous le verrons plus loin dans les présents motifs, il est important de décrire en détail ces divers courriels et lettres. Ces éléments de preuve sont les suivants :
Me Lauzon (avocat de Chic Shack) a tout d’abord écrit à Me Dupont (avocat de ShakeShack), vers 9 h 46, pour l’informer qu’il partait en vacances à midi ce jour‑là et pour lui demander quand il pouvait s’attendre à avoir des nouvelles de ShakeShack, signalant que les points restants étaient relativement mineurs [le courriel RP‑16];
Dans le courriel qu’il a envoyé à 10 h 57 le 20 décembre 2019 à Me Lauzon le [courriel RP‑17], Me Dupont a répondu qu’une Feuille des modalités d’« une page » « avec les principaux points de l’entente » serait prête sous peu, et il a indiqué qu’il l’enverrait « pour qu’on puisse au moins confirmer que nous avons une entente de principe ». Il a également mentionné que ShakeShackavait l’intention de payer le montant forfaitaire avant le 25 décembre et qu’il aurait besoin de quelques renseignements pour que ShakeShackpuisse émettre le chèque;
Dans le courriel qu’il a envoyé à 11 h 05 le 20 décembre 2019 à Me Dupont [le courriel RP‑18], Me Lauzon a simplement répondu « OK, merci! » au courriel précédent;
Dans le courriel qu’il a envoyé à 11 h 07 le 20 décembre 2019 à Me Lauzon le [premier courriel RP‑19], Me Dupont a indiqué qu’il enverrait les « key points » (« points clés ») dès qu’il obtiendrait l’accord de sa cliente. Il a ajouté qu’il serait capable de commencer à établir une ébauche d’entente, « [a]ssumant que nous sommes tous sur la même longueur d’onde pour les key points »;
Dans un autre courriel ultérieur, envoyé à 12 h 07 le 20 décembre 2019 à Me Lauzon [le second courriel RP‑19], Me Dupont a fait référence aux [TRADUCTION]« points clés »que ShakeShackavait retenus de la médiation et il a écrit : « nous avons diminué le 100 km à 50 km » et « cela ne fait probablement pas de différence dans les faits ». Il a ajouté : « Je présume que ce n’est pas un problème » (non souligné à l’original.). Il a ensuite déclaré : « ShakeShack aurait besoin que nous confirmions notre entente de principe aujourd’hui ». De plus, ce second courriel RP‑19 contenait, en lettres majuscules et en caractères gras, la mention suivante : « SOUS TOUTES RÉSERVES – DISCUSSIONS DE RÈGLEMENT »;
Dans le courriel qu’il a envoyé à 14 h 07 le 20 décembre 2019 à Me Dupont [le courriel RP‑20], Me Lauzon a répondu que « les « key points » contiennent de nouveaux éléments qui méritent [de] sérieuses réflexions », et que Chic Shacky répondrait après les Fêtes;
Dans le courriel envoyé à 14 h 49 le 20 décembre 2019 à Me Lauzon [le courriel RP‑21], Me Dupont a tenté d’obtenir de Chic Shackune confirmation conditionnelle des conditions pécuniaires et des renseignements bancaires de façon à ce que ShakeShackpuisse procéder au paiement initial avant la fin de son exercice financier, sous réserve de la « finalisation » de l’accord écrit après la saison des Fêtes. Me Dupont a écrit : « Pouvez-vous au moins confirmer que le point 5 relatif au paiement correspond bien à ce qui a été discuté, le tout conditionnel à finaliser les autres termes au retour des vacances? »;
Dans le courriel qu’il a envoyé à 15 h 49 le 20 décembre 2019 à Me Dupont [le courriel RP‑22], Me Lauzon a répondu qu’il avait pour instructions d’attendre après les Fêtes et qu’il y avait notamment, dans les points clés envoyés par ShakeShack, une [traduction] « pierre d’achoppement » dont les parties, de l’avis de Chic Shack, n’avaient pas discuté;
Le 8 janvier 2020, Me Lauzon a envoyé à l’avocat de ShakeShackun courriel contenant la réponse détaillée de Chic Shackà la Feuille des modalités [le courriel RP‑23]. Dans cette réponse, Chic Shackindiquait notamment qu’elle était disposée à limiter la zone d’exclusivité à un rayon de 50 km, mais que la disposition selon laquelle sa licence serait [TRADUCTION] « valide tant que Le Chic Shack[était] la propriété de M. Evan Price et de Lucy Price » constitua