Wenzel Downhole Tools Ltd. c. National-Oilwell Canada Ltd.

Wenzel Downhole Tools Ltd. c. National-Oilwell Canada Ltd.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2012-12-20
Référence neutre
2012 CAF 333
Numéro de dossier
A-477-11
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20121220
Dossier : A‑477‑11
Référence : 2012 CAF 333
CORAM : LE JUGE NADON
LA JUGE GAUTHIER
LE JUGE MAINVILLE
ENTRE :
WENZEL DOWNHOLE TOOLS LTD.
ET WILLLIAM WENZEL
appelants
et
NATIONAL‑OILWELL CANADA LTD.,
NATIONAL OILWELL NOVA SCOTIA COMPANY,
NATIONAL OILWELL VARCO INC.,
DRECO ENERGY SERVICES LTD.,
VECTOR OIL TOOL LTD. ET FREDERICK W. PHEASEY
intimés
Audience tenue à Edmonton (Alberta), le 10 octobre 2012.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 20 décembre 2012.
MOTIFS DU JUGEMENT : LA JUGE GAUTHIER
Y A SOUSCRIT : LE JUGE NADON
MOTIFS CONCOURANTS : LE JUGE MAINVILLE
Date : 20121220
Dossier : A‑477‑11
Référence : 2012 CAF 333
CORAM : LE JUGE NADON
LA JUGE GAUTHIER
LE JUGE MAINVILLE
ENTRE :
WENZEL DOWNHOLE TOOLS LTD.
ET WILLLIAM WENZEL
appelants
et
NATIONAL‑OILWELL CANADA LTD.,
NATIONAL OILWELL NOVA SCOTIA COMPANY,
NATIONAL OILWELL VARCO INC.,
DRECO ENERGY SERVICES LTD.,
VECTOR OIL TOOL LTD. ET FREDERICK W. PHEASEY
intimés
MOTIFS DU JUGEMENT
LA JUGE GAUTHIER
[1] Wenzel Downhole Tools Ltd. (Wenzel Ltd.) et William (Bill) Wenzel interjettent appel de la décision par laquelle la juge Snider (la juge) (motifs publics publiés sous la référence 2011 CF 1323) a rejeté leur action en contrefaçon de brevet intentée contre les intimés et a fait droit à la demande reconventionnelle, invalidant ainsi le brevet canadien no 2 026 630 (le brevet 630) pour cause d’antériorité et d’évidence.
[2] Les appelants attaquent la conclusion de la juge selon laquelle la location et l’utilisation d’un outil comprenant ce qui est appelé le « palier 3103 » avaient rendu l’invention revendiquée dans le brevet 630 accessible au public. À titre subsidiaire, les appelants soutiennent que la juge a mal interprété la revendication 2 du brevet 630 parce qu’elle a omis de constater que les épaulements parallèles du palier constituaient un élément essentiel. Par conséquent, elle n’aurait pas dû conclure que, faute de cet élément, le palier 3103 était antérieur au brevet 630.
[3] Enfin, les appelants soutiennent que la juge a appliqué un critère erroné dans son analyse de l’évidence et que, par conséquent, il y a lieu de lui renvoyer l’affaire pour qu’elle rende une nouvelle décision.
[4] Par les motifs qui suivent, je conclus que la juge n’a pas commis une erreur qui appelle l’intervention de notre Cour.
Faits
[5] Bill Wenzel, l’inventeur dont le nom figure dans le brevet 630, a quatre frères. Il a été au service de son frère aîné, Kenneth (Ken), dans un atelier d’usinage rattaché au secteur pétrolier dans les années 1970, avant de collaborer dans le même domaine avec ses autres frères Doug et Bob.
[6] En 1984, tous les frères Wenzel collaboraient. À un moment donné, Ken a quitté la société qui l’employait pour travailler avec un des intimés, Dreco Energy Services Ltd. (Dreco). Dans leur mémoire, les appelants signalent un différend entre les frères concernant l’emploi de certains composants dans un outil de fond de puits.
[7] Le 1er octobre 1990, Bill Wenzel a déposé une demande de brevet portant sur une « méthode pour accroître la capacité de charge de traction d’un palier de butée ». Sa demande a été publiée le 2 avril 1992. Le brevet 630, qui ne comprenait que trois revendications, a été délivré le 17 mai 1994. Il a été cédé à Wenzel Ltd. en 1997, à une époque où cette société exerçait ses activités sous une autre dénomination sociale.
[8] Ken Wenzel a assuré à Dreco des services de conception et d’élaboration d’outils de forage par l’entremise de sa société de conseils. Il a notamment conçu un palier de butée bidirectionnel utilisé dans un moteur de forage de fond, appelé le palier 3103. Il s’agissait d’un appareil plus compact que le moteur de forage habituel et capable de suivre des angles plus fermés avec un rayon de courbure plus court (dossier d’appel, volume 10, à la page 3011).
[9] La juge a conclu que cet outil avait été conçu à l’automne de 1989. Ce fait est maintenant constant. Il a été utilisé sur un chantier à Dilley, au Texas, au début de 1990 (le chantier Dilley), c’est-à-dire avant le 1er octobre 1990, date à laquelle Bill Wenzel a déposé sa demande. Plus précisément, les paliers 3103 (il y en avait trois) ont été construits par Griffith Oil Tools (Griffith), société dont Ken Wenzel était actionnaire avec Dreco jusqu’en 1980 environ, année au cours de laquelle Dreco en est devenu la seule propriétaire. Ces outils ont été loués par le bureau de location de Griffith situé à Rosenberg, au Texas, à Ensco Technology Company (Ensco), qui les a utilisés sur le chantier Dilley pour Orynx Energy Co.
[10] Par leur déclaration déposée le 29 juillet 2005 (dossier de la Cour fédérale T‑1327‑05), les appelants soutenaient que les intimés violaient leurs droits parce qu’ils fabriquaient et vendaient ou louaient des paliers identiques, sur tous les aspects importants, à ceux qui étaient protégés par le brevet 630.
[11] À l’époque, les appelants savaient que les intimés invoqueraient la location et l’utilisation du palier 3103 pour contester le caractère novateur de l’invention revendiquée dans le brevet 630. Ce même moyen de défense avait été soulevé par Schlumberger, un des clients de Vector aux États-Unis, lorsque les appelants (ou leur prédécesseur en titre) avaient tenté de faire appliquer l’équivalent américain du brevet ’630, et avaient envoyé à Schlumberger une mise en demeure à l’égard de moteurs de forage de fond semblables.
[12] À l’exception de quelques dessins supplémentaires, il semble que la preuve documentaire concernant la location et l’utilisation des paliers 3103 par Ensco se limitait à ce qu’avait obtenu l’avocat de Schlumberger à l’automne de 1993.
La décision de la Cour fédérale
[13] Dans ses motifs publics de 88 pages (les motifs), la juge a examiné en détail les éléments de preuve produits au cours du procès qui a duré neuf jours, y compris le témoignage des divers experts qui ont déposé au sujet des questions d’interprétation, d’antériorité, d’évidence et d’utilité.
[14] Après avoir résumé le droit applicable à l’interprétation des revendications de brevet et défini la personne moyennement versée dans l’art (paragraphes 42 à 46 des motifs), la juge a interprété les deux revendications indépendantes qui étaient en cause. Elle a en particulier discuté les quatre points qui étaient alors en litige (paragraphe 54 des motifs).
[15] Je me référerai uniquement à ses conclusions touchant le troisième point, qui est le seul controversé dans le présent appel : l’importance de l’utilisation, à la revendication 1, de l’expression [traduction] « relativement alignés » par opposition à [traduction] « relativement parallèles », mots employés à la revendication 2.
[16] Sur ce point, la juge a reconnu que le mot « parallèle » a habituellement un sens mathématique précis, ce qui n’est pas le cas pour le mot « aligné ». Après avoir fait référence au témoignage d’un des experts des intimés, M. Miller, elle observe que l’emploi de mots différents dans les deux revendications était quelque peu mystérieux, étant donné que le parallélisme sans alignement ne permettrait pas de former la chambre de confinement prévue à la revendication 2. En fait, tous les experts se sont entendus sur ce dernier point.
[17] D’après M. Miller, dont la juge a manifestement retenu le témoignage, après avoir examiné les revendications avec le dessin et fait un croquis des éléments revendiqués, la personne moyennement versée dans l’art conclurait que dans ce contexte, le mot « parallèle » a le même sens que le mot « aligné ». La juge a retenu cette interprétation, en notant que les deux expressions étaient en outre qualifiées par le mot « relativement » et visaient à montrer que les épaulements se trouvant dans les sections tubulaires externes et internes avaient pour but de former une chambre de confinement.
[18] Au paragraphe 77 de ses motifs, la juge a résumé de la manière suivante les éléments essentiels des deux revendications :
[77] Pour résumer la question de l’interprétation des revendications, je conclus que la revendication 1 (la méthode) et la revendication 2 (les améliorations) visent les moteurs de forage de fond dotés d’une section tubulaire externe et d’une section tubulaire interne séparées par des paliers pour en faciliter la rotation relative tout en supportant des charges radiales et axiales. La section tubulaire interne est un cylindre creux. Les éléments essentiels de l’invention divulguée aux revendications 1 et 2 sont les suivants :
1. Deux épaulements diamétralement opposés sur la face intérieure de la section tubulaire externe;
2. Deux épaulements diamétralement opposés sur la face extérieure de la section tubulaire interne.
3. Les épaulements de la section tubulaire interne sont relativement alignés avec les épaulements de la section tubulaire externe (ou sont relativement parallèles à ceux-ci) pour former une chambre de confinement.
4. Au moins un palier de butée dans la chambre de confinement.
5. Le palier de butée est doté d’un chemin de roulement de chaque côté, de façon à ce que :
a) Le premier épaulement de la section tubulaire externe vienne s’appuyer contre le chemin de roulement du premier côté et que le deuxième épaulement de la section tubulaire interne vienne s’appuyer contre le chemin de roulement du deuxième côté lorsque le palier est soumis à une charge de compression;
b) Le deuxième épaulement de la section tubulaire externe vienne s’appuyer contre le chemin de roulement du deuxième côté et que le premier épaulement de la section tubulaire interne vienne s’appuyer contre le chemin de roulement du premier côté lorsque le palier est soumis à une charge de traction.
[19] Pour ce qui est de l’antériorité, la juge a examiné la jurisprudence pertinente de la Cour suprême du Canada (Apotex Inc. c. Sanofi-Synthelabo Canada Inc., 2008 CSC 61(Sanofi); Lac Minerals Ltd. c. International Corona Resources Ltd., [1989] 2 R.C.S. 574, [1989] A.C.S. no 83 (QL)) et de notre Cour (Baker Petrolite Corp. c. Canwell-Enviro Industries Ltd., 2002 CAF 158 (Baker Petrolite); Bauer Hockey Corp c. Easton Sports Canada Inc., 2011 CAF 83 (Bauer); Weatherford Canada Ltd. c. Corlac Inc., 2011 CAF 228 (Weatherford)).
[20] Elle a expressément relevé que la question fondamentale que posait le palier 3103 était de savoir si, d’après les faits dont elle était saisie, il était possible de conclure que l’invention revendiquée avait été rendue accessible au public. Elle s’est référée à cet égard à l’analyse du juge Rothstein, alors juge à la Cour d’appel, de la notion véhiculée par l’expression « rendu accessible au public » au sens de l’article 28.2 de la Loi sur les brevets, L.R.C. 1985, ch. P‑4, dans l’arrêt Baker Petrolite. Dans cette affaire, le juge a établi une liste non-exhaustive des principes pertinents élaborés en Europe, notamment en Angleterre, qui, à son avis, étaient pertinents, étant donné que le même critère (accessible au public) jouait en Europe depuis l’adoption de la Convention sur le brevet européen 1973, et en Angleterre depuis au moins 1977, année à laquelle la nouvelle Patents Act 1977 (Loi sur les brevets de 1977) a été adopté.
[21] La juge a conclu que les principes 3 et 6 exposés de la liste susmentionnée sont particulièrement pertinents. Voici ces deux principes, qui sont exposés au paragraphe 86 de ses motifs :
3. L’utilisation antérieure ou la vente antérieure d’un produit chimique permettra au public de réaliser l’invention s’il est possible d’en découvrir la composition au moyen d’une analyse. […]
6. Il n’est pas nécessaire de démontrer qu’un membre du public a effectivement analysé le produit qui a été vendu. Dans l’arrêt Lux, le juge Aldous a dit ce qui suit à la page 133 :
[traduction] De plus, il est bien reconnu en droit qu’il n’est pas nécessaire de prouver qu’une personne a effectivement pris connaissance de la divulgation, pourvu que celle-ci ait été rendue publique. Ainsi, une description antérieure contenue dans un ouvrage aura pour effet d’invalider un brevet si l’ouvrage en question se trouve sur une étagère d’une bibliothèque ouverte au public, indépendamment du fait que personne ne l’a lu et que celui-ci se trouve dans un coin sombre et poussiéreux de la bibliothèque. Si l’ouvrage était accessible au public, celui-ci aura le droit d’utiliser les renseignements qu’il contient pour réaliser l’invention sans devoir faire face à un obstacle découlant d’un monopole accordé par l’État. [Non souligné dans l’original.]
Même si les commentaires du juge Aldous concernent l’exemple d’une publication antérieure, l’affaire Lux portait sur une utilisation antérieure et le principe qu’il a formulé s’applique tout aussi bien au cas de l’utilisation antérieure ou de la vente antérieure qu’à celui de la publication antérieure.
[Soulignement et caractères italiques dans l’original.]
[22] Se fondant sur le commentaire du juge Aldous dans la décision Lux Traffic Controls Limited c. Pike Signals, [1993] R.P.C. 107 (Pat Ct) à la p. 134 [Lux], la juge a reconnu au paragraphe 87 des motifs que pour invalider un brevet, la description consignée par la personne moyennement versée dans l’art doit constituer une description claire et non ambiguë de l’invention revendiquée. Elle doit être également suffisamment précise pour permettre à cette personne de réaliser l’invention.
[23] Elle a également reconnu au paragraphe 89 des motifs que le public a été défini comme étant [traduction] « une personne qui utilise sans contrainte en droit et en equity l’information ». Cette définition exclut donc l’information divulguée de façon confidentielle ou dans des circonstances donnant naissance à une obligation implicite de confidentialité. Elle s’est aussi penchée sur le sens de l’expression « utilisation à des fins expérimentales ».
[24] La juge a appliqué ces règles aux faits dont elle était saisie et a conclu que la seule différence qui existe entre le palier 3103 et les revendications du brevet 630 est que les épaulements du palier 3103 sont biseautés alors que le brevet 630 ne fait pas explicitement référence à des épaulements biseautés, ou à une forme particulière d’épaulement. Après avoir examiné le témoignage des experts, elle a conclu que le brevet 630 n’interdisait pas les épaulements biseautés.
[25] S’appuyant sur l’analyse effectuée par MM. Wooley et Nelson, la juge a retenu la thèse portant que le palier 3103 contient tous les éléments essentiels des revendications indépendantes contenues dans le brevet 630 (paragraphe 100 des motifs). Elle a conclu que la personne qui fabriquerait un palier conformément au modèle du palier 3103 construirait un palier qui serait visé par les revendications 1 et 2 du brevet 630, si cela était fait après la délivrance du brevet.
[26] Dans son analyse de la question de savoir si la location des outils de forage à Ensco constituait une divulgation suffisante pour antérioriser le brevet 630, la juge a reconnu que le palier 3103, tout comme les autres parties du moteur, était installé dans un tube d’acier et que, par conséquent, l’inspection visuelle des trois unités louées à Ensco n’aurait pas révélé leur fonctionnement interne (en particulier celui du palier 3103).
[27] Elle a toutefois conclu que les outils loués à Ensco n’étaient pas seulement accessibles pour une inspection visuelle (paragraphe 119 des motifs). La juge a aussi admis qu’en fait, les outils ont été remis intacts à Griffith, mais elle a fait remarquer qu’il aurait été possible de les démonter (paragraphe 121 des motifs).
[28] De plus, elle a conclu que le fait que les outils aient été loués plutôt que vendus ne modifiait pas le fait que cette location donnait la possibilité d’examiner ces outils (paragraphe 121 des motifs). Elle a ensuite conclu qu’Ensco pouvait utiliser sans contrainte en droit et en equity les renseignements susceptibles d’être obtenus pendant la location. En outre, l’utilisation de ces outils pour effectuer un forage sur le chantier Dilley ne faisait pas partie de l’expérience.
[29] Outre ce qui précède, la juge a également conclu, à titre subsidiaire, que le dessin du palier 3103 pouvait être considéré comme une antériorité découlant d’une publication. Sur ce point, elle avait relevé auparavant qu’Ensco avait eu accès (même si cette société ne l’avait pas nécessairement examiné) au dessin en question lorsque Ken Wenzel s’était rendu sur le chantier Dilley au début de la location (paragraphe 120 des motifs). Elle a également estimé que ce dessin et les renseignements supplémentaires qu’Ensco aurait pu demander à Ken Wenzel, auraient pu être fournis à Ensco en cas de besoin, par exemple si l’outil de forage s’était rompu dans le puits et si des « experts en repêchage » avaient été invités à en récupérer les morceaux (paragraphe 121 des motifs).
[30] Avant d’aborder la conclusion de la juge au sujet de l’évidence, il convient de noter que les intimés avaient soutenu que l’invention revendiquée avait déjà été antériorisée par un type de tube carottier, qui était facilement disponible et bien connu à l’époque (comme cela est mentionné au paragraphe 79 des motifs, un tube carottier est un dispositif utilisé pour le carottage, opération souvent associée au forage des puits de pétrole et de gaz). La juge a fait des observations au sujet des différences entre ces outils et a conclu que le tube carottier n’était pas antérieur à l’objet défini dans les revendications 1 et 2 du brevet 630; elle a toutefois observé qu’elle examinerait de façon plus poussée l’effet de cette technique dans son analyse relative à l’évidence (paragraphe 190 des motifs).
[31] Après avoir exposé l’analyse en quatre étapes consacrée par les jurisprudences Windsurfing International Inc. c. Tabur Marine (Great Britain) Ltd., [1985] R.P.C. 59 (CA) et Pozzoli c. BDMO SA, [2007] F.S.R. 37, [2007] E.W.C.A. Civ. 588, et suivie dans l’affaire Sanofi (paragraphe 150 des motifs), la juge a précisé ce qu’est une personne moyennement versée dans l’art ainsi que les connaissances générales qu’une telle personne posséderait aux époques en cause (paragraphes 152 à 172 des motifs). Le fait qu’elle ait admis que fait partie de ces connaissances générales la construction des tubes carottiers décrite dans le World Oil Composite Catalog, qui comprenaient les tubes carottiers du genre invoqué par les intimés sur la question de l’antériorité, et qu’elle en ait traité dans ses motifs dans la section « évidence » est particulièrement pertinent.
[32] La juge a conclu que ces connaissances comprennent également ce qu’elle a appelé le brevet Geczy qui porte sur « un palier de butée radial » faisant partie d’un outil de forage de fond. C’est un brevet qui appartient au même domaine que le brevet 630 (paragraphe 163 des motifs).
[33] Selon la juge, les idées originales des revendications du brevet 630 (aspect non contesté devant la Cour) étaient le placement par l’inventeur d’un ou plusieurs paliers de butée bidirectionnels dans une seule chambre de confinement contenant également des épaulements permettant à ces mêmes paliers de supporter les charges de compression comme de traction auxquelles l’équipement est soumis pendant les opérations de forage.
[34] Elle a conclu que les connaissances générales comprenaient l’emploi d’un palier bidirectionnel dans une chambre de confinement unique dans le contexte des tubes carottiers, et que le but de l’utilisation d’un seul palier de butée décrit dans le brevet Halvorsen (brevet relatif à un tube carottier faisant également partie des connaissances générales au Canada) ressemble de façon frappante à l’objet décrit dans le brevet 630.
[35] La juge a retenu l’analyse qu’ont produite les « experts » des intimés au sujet des éléments essentiels du brevet 630 que l’on retrouve dans le brevet Halvorsen (paragraphe 181 des motifs). Elle a toutefois observé qu’il y avait deux différences entre les tubes carottiers, lesquelles avaient d’ailleurs été reconnues par tous les experts. Premièrement, le tube carottier ne fait pas partie d’un moteur de forage. Deuxièmement, le tube carottier intérieur demeure stationnaire lorsque la couronne de carottage s’enfonce dans le sol, alors que dans un moteur de forage de fond, la section tubulaire interne n’est pas fixe. Elle a également expressément rejeté les autres différences signalées par M. Thicke, l’expert des appelants (paragraphes 184 à 190 des motifs), en relevant que certaines de ces différences ne ressortaient pas des éléments de preuve et d’autres étaient mineures ou sans importance.
[36] Pour ce qui est du brevet Geczy, la juge a reconnu que les différences étaient tellement importantes qu’elle ne voyait pas comment, sans rien d’autre, la personne versée dans l’art pourrait appliquer les enseignements de ce brevet pour parvenir au brevet 630. Elle a toutefois fait remarquer qu’il se peut que ce brevet, considéré dans la mosaïque entière, contribue à rendre le brevet 630 évident.
[37] La quatrième étape de son analyse consistait à rechercher si les deux différences existant entre le brevet 630 et les tubes carottiers mentionnés ci-dessus constitueraient des étapes évidentes pour la personne moyennement versée dans l’art ou si elles appelaient quelque inventivité (paragraphe 192 des motifs).
[38] C’est à cette étape de son analyse que la juge aurait commis une erreur de droit lorsqu’elle a examiné, aux paragraphes 193 à 195, les observations du juge Rothstein dans l’arrêt Sanofi au sujet de ce que l’on appelle l’« essai allant de soi », qui peut faire partie de l’analyse à la quatrième étape du critère consacré par la jurisprudence dans Sanofi. Elle a relevé que dans les cas de ce genre, le juge doit conclure, selon la prépondérance des probabilités, qu’il va plus ou moins de soi de tenter d’arriver à l’invention et qu’il est plus ou moins évident que l’essai sera fructueux. Elle a ensuite énuméré les facteurs mentionnés aux paragraphes 69 à 71 de l’arrêt Sanofi : l’existence d’un nombre déterminé de solutions prévisibles, la nature et l’ampleur des efforts requis, la nature de l’expérimentation nécessaire, les motifs de rechercher la solution et les mesures concrètes prises par les inventeurs.
[39] Après avoir dit au paragraphe 197 de ses motifs qu’il était justifié de procéder à l’analyse de l’« essai allant de soi » en l’espèce, la juge a signalé les témoignages des experts qu’elle a choisi de retenir pour conclure qu’il serait évident d’appliquer les éléments d’un palier d’un tube carottier au palier d’un moteur de forage de fond.
[40] À titre de conclusion subsidiaire, elle a également conclu que, même en supposant qu’une certaine inventivité serait tout de même nécessaire pour adapter le palier d’un tube carottier à un moteur de forage, la personne moyennement versée dans l’art saurait que l’on peut utiliser un palier de butée bidirectionnel dans un moteur de forage de fond grâce au brevet Geczy. À son avis, cela dissipait tout doute au sujet de la possibilité d’appliquer les enseignements du tube carottier à un outil de forage de fond.
[41] Comme dernière remarque, la juge a observé que l’invention a été réalisée rapidement et apparemment avec peu d’efforts de la part de son auteur. Même en tenant compte du fait que Bill Wenzel avait davantage de connaissances que la personne moyennement versée dans l’art, cette période extrêmement courte d’élaboration de l’outil est tout à fait remarquable. Elle a ainsi conclu au paragraphe 205 :
En somme, compte tenu des connaissances générales qu’il est possible d’acquérir grâce au tube carottier et au brevet Geczy, il va plus ou moins de soi qu’une personne versée dans l’art en serait arrivée à créer un palier pour moteur de forage comme celui décrit au brevet 630 et possédant tous les éléments essentiels du brevet 630 tels qu’énoncés au paragraphe 77 des présents motifs.
[42] Vu ses conclusions en matière d’antériorité et d’évidence, la juge a conclu qu’il n’était pas nécessaire de discuter les autres questions soulevées dans cette affaire, comme l’absence d’utilité et elle a déclaré que le brevet 630 était invalide.
Analyse
La norme de contrôle
[43] En l’espèce, il est interjeté appel d’une décision d’un tribunal de première instance. Les moyens de droit doivent être examinés selon la norme de la décision correcte alors que les moyens de fait et mélangés de fait et de droit (à l’exception des erreurs de droit isolables) doivent l’être selon la norme de la raisonnabilité (Housen c. Nikolaisen, 2002 CSC 33, [2002] 2 R.C.S. 235, aux paragraphes 8, 10 et 36 (Housen)).
[44] L’interprétation des revendications d’un brevet est une question de droit. Toutefois, il y a lieu de faire preuve de retenue à l’égard de la décision du juge des faits concernant la force probante à attribuer au témoignage des experts sur la façon dont certains mots seraient compris par la personne moyennement versée dans l’art. L’antériorité et l’évidence sont habituellement considérées comme étant des questions de fait ou des questions mélangées de fait et de droit. Les appelants soutiennent que, pour ce qui est de l’évidence, la juge a commis une erreur de droit isolable parce qu’elle a appliqué un critère erroné.
Interprétation des revendications
[45] Il y avait un conflit entre le témoignage de M. Thicke, l’expert des appelants, et ceux des autres experts sur la manière dont la personne moyennement versée dans l’art interpréterait la revendication 2.
[46] Premièrement, M. Thicke a estimé que le mot [traduction] « amélioration » utilisé dans le préambule de la revendication 2 serait compris comme renvoyant à l’objet ou à l’utilité de l’invention, à savoir une augmentation de la capacité de la charge de traction. Les appelants soutiennent ainsi que la juge a commis une erreur de droit en omettant d’inclure cet élément dans la liste des éléments essentiels de la revendication 2.
[47] Deuxièmement, M. Thicke a témoigné que l’expression [traduction] « relativement parallèles » serait comprise comme faisant référence à un parallélisme pur et simple, à savoir que les deux lignes en question ne se recouperaient pas. Il a été inébranlable sur ce point. Par conséquent, d’après les appelants, la juge aurait dû retenir cette opinion, parce que c’est la seule qui reflète le sens véritable des mots utilisés. On doit tenir pour acquis que l’emploi de deux mots différents a pour but de désigner des choses différentes.
[48] Il est bien reconnu qu’une invention unique peut être revendiquée de différentes façons. En l’espèce, la revendication 1 concerne une méthode, alors que la revendication 2 est une revendication concernant un produit (paragraphes 50 et 51 des motifs).
[49] Il existe diverses façons de formuler la revendication relative à un produit. Ce qu’on appelle la « revendication Jepson » (ou « revendication allemande») en est une. Comme cela est signalé dans The Art of Claiming and Reading a Claim, par William L. Hayhurst, c.r., à la page 210 (dans Gordon Henderson, Patent Law of Canada, Scarborough, Ontario, Carswell, 1994, aux pages 177 à 220), cette formulation Jepson est décrite comme étant [traduction] « une formulation qui vise à exposer, au début de la revendication, les éléments qui sont communs à l’art antérieur, pour ensuite présenter les aspects que le revendicateur a ajoutés à l’art ».
[50] Je suis certaine que l’emploi des mots [traduction] « amélioration » et « [l]es améliorations apportées comprennent : » que l’on retrouve dans la revendication 2 visaient les éléments nouveaux du produit revendiqué décrits aux alinéas a) à c) de la revendication.
[51] La juge avait toute latitude pour n’accorder qu’une force probante minime au témoignage de M. Thicke et, à mon avis, elle a conclu, à juste titre, que l’utilité alléguée (augmentation de la capacité de charge de traction) dans le brevet ne constituait pas un élément essentiel de la revendication 2.
[52] Pour ce qui est du deuxième argument, à savoir que [traduction] « relativement parallèles » veut dire un parallélisme parfait, il est clair que la juge était consciente des contradictions entre les témoignages des experts à ce sujet. Comme cela a été signalé, elle a expressément reconnu le sens ordinaire du mot « parallèle », mais l’a rejeté en se fondant sur les témoignages rendus par les autres experts qui ont déposé devant elle et qui ont examiné le sens qu’aurait ce mot pour la personne moyennement versée dans l’art dans le contexte particulier de ce brevet. Il lui était loisible de suivre cette approche.
[53] Comme cela a été signalé par les intimés, il est intéressant de noter que les appelants ont reconnu, dans leurs observations finales présentées à la juge, qu’il serait peu logique d’interpréter la revendication 2 comme si elle ne faisait aucune référence à l’alignement des épaulements, et qu’ils ont soutenu que la Cour devait lire les revendications 1 et 2 comme si elles comprenaient les mots [traduction] « relativement alignés » et « relativement parallèles », ajoutant ainsi des mots à chacune des revendications.
[54] Après avoir soigneusement examiné la formulation des revendications au regard du contexte général de la divulgation ainsi que les témoignages des experts retenus par la juge, il n’y a aucune raison de modifier l’interprétation de la juge exposée au paragraphe 17 des présents motifs.
Antériorité
[55] Les appelants soutiennent que la juge a commis une erreur dans l’application du droit aux faits de l’espèce, plus particulièrement : (i) en assimilant le palier 3103 à un livre se trouvant sur les rayons d’une bibliothèque publique ou à un moteur se trouvant sous le capot d’une voiture parce que la conclusion de la juge ne tenait pas compte des témoignages qu’elle avait retenus, selon lesquels l’invention revendiquée était insérée dans un tube de métal et n’aurait pu être examinée sur le chantier Dilley, ce qui n’a d’ailleurs pas été fait; (ii) en omettant de prendre en compte que rien n’indiquait que la personne moyennement versée dans l’art se trouvait sur le chantier ou qu’une telle personne aurait eu la capacité de démonter l’outil de forage pour examiner le palier 3103 et prendre connaissance de l’invention.
[56] Du point de vue des appelants, étant donné que les ouvriers foreurs n’étaient pas des personnes moyennement versées dans l’art, la juge aurait dû tirer à la même conclusion que le juge de première instance dans l’affaire Folding Attic Stairs Limited c. The Loft Stairs Company Limited, 2009 EWHC 1221 (PAT), qui semble avoir retenu l’argument du demandeur (résumé au paragraphe 84 de la décision) selon lequel l’unité testée dans cette affaire n’était pas accessible au public parce qu’elle avait été uniquement montrée au cours d’une visite des lieux réservée à un ministre et à un photographe qui n’étaient pas des personnes moyennement versées dans l’art et qui n’avaient manifesté aucun intérêt à l’égard de l’unité testée.
[57] Enfin, d’après les appelants, l’approche adoptée par la juge, qui a pris en compte la possibilité que les outils se brisent (c.-à-d., que serait-il arrivé si un moteur de forage loué s’était brisé pendant des opérations de forage et qu’un « expert en repêchage » ait eu besoin d’avoir accès aux dessins et si les personnes présentes sur le chantier avaient pu voir les parties internes de l’outil), n’est pas avalisée par la jurisprudence.
[58] Pour l’essentiel, les appelants soutiennent que, si la juge n’avait pas commis les erreurs susmentionnées, elle aurait conclu que les intimés n’avaient pas établi que l’invention était accessible au public, compte tenu des faits et de l’état du droit actuel. Je ne peux retenir cette thèse.
[59] Comme je l’ai déjà mentionné, les appelants n’attaquent plus les conclusions de la juge selon lesquelles Ensco utilisait sans contrainte en droit et en equity l’information disponible, laquelle découlait de la location de ce produit. Par conséquent, s’il y a eu divulgation suffisante, celle-ci était de nature publique.
[60] En outre, les appelants ne semblent pas attaquer le fait que, si la personne moyennement versée dans l’art aurait pu observer le fonctionnement interne du moteur de forage, y compris le palier 3013, elle aurait pu consigner une description complète de l’invention (objet de leur argumentation sur l’interprétation à adopter, examinée précédemment).
[61] On a également soutenu qu’une telle divulgation ne constituerait pas une divulgation permettant de réaliser l’invention concernée. Sur ce point, les appelants soutiennent que la juge n’a pas pris en compte le témoignage de Ken Wenzel selon lequel Dreco et Griffith n’avaient pas fabriqué plus de trois de ces unités parce qu’elles étaient difficiles à fabriquer et à entretenir correctement (à cause des épaulements biseautés). La juge est toutefois présumée avoir examiné l’ensemble des preuves produites (Housen au paragraphe 46).
[62] En outre, je ne suis pas convaincue que la juge ait commis une erreur manifeste et dominante dans son appréciation des preuves à cet égard, compte tenu d’un certain nombre de facteurs, à savoir : la personne compétente a le droit d’effectuer des essais successifs pour réaliser l’invention; la juge a expressément mentionné que, pour conclure qu’il y avait antériorité, il fallait qu’il y ait une divulgation permettant de réaliser l’invention; elle a conclu que le volet relatif au caractère réalisable du critère de l’antériorité était respecté (paragraphe 144 des motifs). Elle a clairement préféré se fonder sur le fait que Griffith avait été en mesure de fabriquer des outils de forage contenant le palier 3103 qui avaient bien fonctionné sur le chantier Dilley. Il lui était loisible de conclure qu’il était satisfait à ce volet du critère d’antériorité.
[63] Cela dit, la question centrale dans le présent appel est celle de savoir si une description exacte et complète de l’invention était disponible dans la présente affaire, en appliquant les principes non-controversés exposés aux paragraphes 80 à 90 des motifs. Comme cela a été mentionné dans le Résumé des observations verbales portant sur l’antériorité présenté par les appelants, il faut rechercher si la juge a mal appliqué le droit eu égard aux conclusions de fait auxquelles elle est arrivée au sujet de ce qui s’est effectivement produit. Selon les appelants, la juge a commis une erreur parce que [traduction] « la divulgation, et non pas la divulgation hypothétique de l’invention, est une condition préalable pour conclure qu’il y avait antériorité ».
[64] Dans l’affaire Lux, le juge Aldous a clairement signalé qu’il rejetait la thèse portant que la Cour avait pour mission de déterminer [traduction] « ce qui s’était véritablement passé lors de l’utilisation du prototype [le produit dans lequel se trouvait l’invention revendiquée dans cette affaire] et d’en conclure ce qu’une personne versée dans l’art aurait déduit » (Lux à la page 134).
[65] En l’espèce, j’estime que les appelants sont victimes de la même confusion.
[66] Le critère en matière d’antériorité découlant d’une divulgation par le biais d’un produit (et également en matière d’antériorité par publication) est de nature objective. Il importe peu qu’une personne correspondant à la définition de la personne moyennement versée dans l’art ait été réellement présente sur le chantier de forage; ce qui est pertinent, c’est ce qui s’est effectivement passé sur le chantier pendant la location de l’outil.
[67] Ce qui est pertinent dans le cas d’un produit comme les outils de forage en cause en l’espèce [traduction] « est ce que la personne versée dans l’art, si on lui demandait de décrire la construction et le fonctionnement de cette machine, écrirait après avoir effectué un essai ou un examen convenable. [Je souligne.] » (Lux à la page 134, passage cité par la juge au paragraphe 87 de ses motifs).
[68] Me fondant sur la jurisprudence pertinente, il me semble que le fait de devenir accessible veut dire que le public, défini précédemment, a eu la possibilité d’obtenir l’information relative à l’invention. Comme je l’ai déjà signalé, il n’est pas exigé que quelqu’un se soit effectivement prévalu de cette possibilité. Lorsque la possibilité d’obtenir l’information est établie (ici, par exemple, en montrant que : i) Dreco avait un accès illimité aux outils de forage, les renseignements découlant de cet accès n’étaient pas de nature confidentielle; et ii) la méthode à utiliser pour ouvrir ces outils et examiner leurs structures internes était connue), la Cour applique le critère juridique d’antériorité consacré par la jurisprudence Sanofi (divulgation intégrale de tous les éléments essentiels de l’invention et capacité de la réaliser) à l’information que la personne fictive moyennement versée dans l’art obtiendrait à la suite d’un examen fictif.
[69] Les appelants rejettent les analogies auxquelles a eu recours la juge, à savoir : i) le livre se trouvant dans une bibliothèque publique (paragraphe 118 des motifs); et ii) le fait de « soulever le capot » (paragraphe 123 des motifs). Ils soutiennent que les outils de forage en question en l’espèce ne sont pas comparables à un livre se trouvant dans une bibliothèque, et que le démontage d’un outil ne peut se comparer au fait de soulever le capot d’une voiture. Encore une fois, je ne puis retenir cet argument. Dans l’affaire Lux, le juge Aldous, cité par la suite par le juge Rothstein dans l’arrêt Baker Petrolite, a fait référence à un livre d’une bibliothèque publique même s’il examinait une affaire d’utilisation antérieure d’un produit, et non pas d’antériorité par publication. Le livre de la bibliothèque publique pourrait être en japonais, même si la bibliothèque se trouve dans un village isolé où personne ne parle japonais. Il y aurait quand même divulgation ayant pour effet de rendre accessible l’information contenue dans ce livre, même si l’accès à l’information disponible exigeait l’utilisation d’un dictionnaire ou même d’un interprète que l’on ne pourrait trouver dans ce village. Quant au fait de soulever le capot d’une voiture, il est vrai que l’ouverture de joints scellés pour examiner la structure interne est peut-être une opération un peu plus complexe que le fait de soulever un capot, mais cela ne change rien à la validité de l’analogie. Comme cela a été signalé, la complexité de l’opération n’est pas pertinente; pour être accessible, il n’est pas nécessaire que l’accès à l’information soit facile; il suffit qu’il soit possible en utilisant des méthodes ou des instruments connus.
[70] Encore une fois, je répète que, selon le droit en vigueur à l’heure actuelle, même si la bibliothèque inscrivait dans un registre toutes les personnes qui sont entrées dans la bibliothèque et consignait tous les livres examinés par elles et qu’un défendeur soit ainsi en mesure d’établir que personne n’a véritablement eu accès au livre se trouvant dans la bibliothèque, ma conclusion ne changerait pas. La présence du livre dans la bibliothèque suffit à rendre l’information qu’il contient disponible et, par conséquent, répond aux conditions en matière d’antériorité prévues à l’article 28.2.
[71] Un tel critère peut sembler rigoureux, mais il l’est moins que celui qui était appliqué au Canada avant l’adoption de l’alinéa 28.2(1)a), et en Angleterre avant l’adoption de sa Patents Act 1977, qui mettait en vigueur la CBE. Il n’existe aucun élément indiquant qu’en adoptant ce nouvel alinéa, le législateur canadien poursuivait un but autre que celui d’harmoniser cette disposition avec le critère suivi en Europe. Je note qu’une modification semblable entrera en vigueur aux États-Unis en 2013 (Leahy-Smith America Invents Act, 35 U.S.C. au §102 (date d’entrée en vigueur le 16 mars 2013)).
[72] Comme cela est mentionné dans l’arrêt Baker Petrolite, l’alinéa 28.2(1)a) exclut de l’utilisation antérieure les produits dont l’e