Brass c. Canada

Brass c. Canada
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2011-09-30
Référence neutre
2011 CF 1102
Numéro de dossier
T-3134-91
Contenu de la décision
Date : 20110930
Dossier : T-3134-91
Référence : 2011 CF 1102
ENTRE :
ALPHEUS BRASS, FLOYD GEORGE,
RALPH THOMAS, RAYMOND CATT,
STEVE YOUNG, WILLIAM JOHN THOMAS, SAM GEORGE, DORIS GEORGE,
REGINALD WALKER, ROBERT WALKER, FRANK TURNER, ALBERT PACKO
ET CLARENCE EASTER,
POURSUIVANT EN LEUR NOM
ET AU NOM DE
TOUS LES AUTRES MEMBRES DE LA PREMIÈRE NATION CHEMAWAWIN ET LA PREMIÈRE NATION CHEMAWAWIN (MAINTENANT CONNUE SOUS LE NOM DE LA PREMIÈRE NATIONAL CRIE CHEMAWAWIN)
intimés
et
SA MAJESTÉ LA REINE
défenderesse
et
LE GOUVERNEMENT DU MANITOBA
tierce partie
MOTIFS DU JUGEMENT :
PROTONOTAIRE LAFRENIÈRE
Faits
[1] Les requêtes devant notre Cour porte sur trois dossiers : Brass et al c SMR (T-3134-91) (déposé par la nation crie Chemawawin [Chemawawin]), Ross et al c SMR (T-299-92) (déposé par la nation crie Opaskwayak [NCO]), et Mercredi et al c SMR (T-300-92) (déposé par la Première nation Grand Rapids [Grand Rapids]). À des fins de référence, ces procédures seront identifiées par les noms Brass, Ross et Mercredi, respectivement, dans les présents motifs. Chemawawin, OCN et Grand Rapids seront identifiées collectivement comme les intimées ou les Premières nations.
[2] Bien que l’affaire soit rendue trouble par un excès d’arguments de la part de l’avocat, la question à trancher porte essentielle sur l’existence d’un privilège et la renonciation à celui-ci. Au cours de longs interrogatoires préalables, les intimés ont obtenu près de 100 documents dits privilégiés par la défenderesse, Sa Majesté la Reine (Canada). Le Canada soutient que la majorité des documents ont été produits par erreur après avoir été inclus à l’annexe I de son affidavit de documents. Les autres documents ont été obtenus par les intimés par d’autres moyens inconnus.
[3] Le Canada cherche à obtenir une ordonnance afin de récupérer les documents privilégiés. Les intimés ont ensuite déposé leur propre requête visant à obtenir une ordonnance contraignant le Canada à produire plusieurs autres documents. Le Canada soutient qu’il s’agit de documents privilégiés et ne les a pas produits.
[4] Les requêtes des parties ont été entendues sur preuve commune. Par conséquent, les présents motifs, avec les modifications appropriées aux circonstances particulières de chaque groupe d’intimés, s’appliqueront également à Ross et à Mercredi et une copie desdits motifs sera ajoutée à chaque dossier.
[5] Pour les motifs qui suivent, je conclus que les requêtes des intimés sont rejetées et que les requêtes du Canada sont accueillies en partie. En résumé, bien que le Canada n’eût pas réussi à établir de manière satisfaisante que certains documents communiqués aux demandeurs étaient protégés par le privilège relatif au litige ou le privilège de règlement, tous les documents à l’égard desquels était invoqué le privilège du secret professionnel de l’avocat devraient être retournés au Canada.
[6] Puisqu’il semble que le Canada ait produit ces documents par inadvertance, je conclus qu’il n’y a pas eu de renonciation au privilège; et certainement pas de renonciation tacite, qui exigerait la production de documents protégés additionnels. De plus, les intimés ne peuvent pas invoquer leur possession illégitime de documents protégés pour justifier la communication d’autres pièces.
[7] Une ordonnance tranchant les requêtes des parties, conformément aux présents motifs, sera ajoutée à chaque dossier.
I. Faits
[8] La présente affaire a une longue histoire qui, aux fins des présentes requêtes, se divise en deux périodes distinctes. La première, laquelle est à l’origine de l’engagement de procédures judiciaires, est celle où les parties ont essayé de régler ensemble les problèmes posés par les répercussions du projet hydroélectrique manitobain de Grand Rapids. Les questions en litige dans les présentes requêtes concernent les rapports entre les parties, la question de savoir si elles partageaient des informations et comment elles le faisaient, ainsi que l’intention qui a présidé à l’établissement d’un nombre important de documents. La seconde période a commencé en 1992, lorsque les intimés ont déposé une poursuite à l’encontre du Canada. Depuis lors, des questions importantes se sont posées concernant la production de documents, plus précisément celles de savoir pourquoi le Canada avait communiqué des documents protégés aux demandeurs, comment ceux-ci s’étaient trouvés en possession de documents privilégiés additionnels et s’il y avait lieu de leur permettre d’en obtenir d’autres.
A. 1960-1992
[9] Le différend a pris naissance il y a un demi-siècle. Les faits fondamentaux ne sont pas contestés, mais leur interprétation est au centre du débat quant aux documents. Dans les années 1960, Manitoba Hydro a entrepris la construction d’un barrage sur la rivière Saskatchewan. On savait alors que ce barrage aurait pour effet d’inonder les terres de réserve détenues par le Canada pour le compte de la NCO (auparavant dénommée « Bande indienne de The Pas »), de Chemawawin, ainsi que de la Nation crie de Mosakahiken (qui s’appelait alors « Bande indienne de Moose Lake »). Au cours de la construction du barrage, la Province du Manitoba (le Manitoba) a décidé de prolonger une route provinciale et d’établir une ligne de transport d’électricité qui passerait par la réserve de la Première Nation de Grand Rapids (aussi connue sous le nom de « Nation crie de Misipakisik »).
[10] Le Canada exigeait du Manitoba et de Manitoba Hydro qu’ils concluent des accords d’indemnisation avec les bandes touchées pour compenser l’utilisation de leurs terres et les effets nuisibles en découlant. Ces négociations ont eu lieu au début des années 1960. Les accords revêtaient la forme de lettres d’intention. Le Canada, par l’intermédiaire du ministère des Affaires indiennes et du Nord canadien (le MAINC), a organisé les expropriations foncières nécessaires et a officialisé les extensions de réserves que prévoyaient les ententes d’indemnisation. Dans le cas de Grand Rapids, certaines mesures de même nature ont été prises sans la participation du Canada.
[11] Presque immédiatement après la conclusion de ces accords, les Premières Nations intéressées ont indiqué que les accords n’étaient pas satisfaisants et ne les dédommageaient pas de tous les effets nuisibles du projet hydroélectrique. Dans le but de parvenir à un arrangement plus avantageux pour elles, elles ont obtenu du Canada une subvention qui devait, à tout le moins, financer leurs recherches et activités apparentées. Un accord de contribution stipulait les conditions afférentes à cette subvention.
[12] Les Premières Nations, le Manitoba et Manitoba Hydro ont alors négocié dans une certaine mesure. Les Premières Nations ont constitué, pour représenter leurs intérêts, un organe dénommé « Special Forebay Committee » (Comité spécial du réservoir de Grand Rapids, ci-après désigné le SFC). Le SFC devait remplir diverses tâches, notamment de négociation, de gestion du contentieux et d’information. Le Canada a d’abord joué un certain rôle dans les négociations, mais il n’y participait plus au moment où elles ont été rompues.
[13] En mai 1980, les Premières Nations ont introduit une instance contre le Manitoba et Manitoba Hydro. Elles ont avisé le Canada par lettre en date du 2 mai 1980 que les deux défendeurs avaient l’intention de le mettre en cause dans cette action.
[14] À la même époque, les Premières Nations ont engagé un avocat, Me John Wilson, le principal déposant pour le compte des intimés dans les présentes requêtes. En mars 1982, Me Wilson a rédigé un avis juridique formel, lequel a été communiqué aux Premières Nations et au Canada. Comme je l’expliquerai plus tard dans les présents motifs, les parties ne s’entendent pas sur l’identité de la personne qui lui a confié ce mandat. Tout en précisant qu’il a été engagé aux fins de l’introduction d’une action contre le Manitoba et Manitoba Hydro, Me Wilson écrit dans son avis juridique que [traduction] : « le gouvernement fédéral est sans aucun doute une partie responsable et il devra selon toute probabilité être mis en cause dans l’action par les deux premiers défendeurs [...] » : pièce G de l’affidavit de Glenn A. Bloodworth, souscrit le 23 septembre 2009 (l’affidavit de Bloodworth).
[15] Au cours de cette période, les Premières Nations ont donné un certain nombre d’autres signes — par voie de lettres, d’exposés de principes et d’autres communications — qu’elles considéraient le Canada comme légalement responsable. Sans éviter toute participation à l’affaire, le Canada a constamment maintenu que sa responsabilité n’y était pas engagée. Par exemple, le ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien a répondu à des préoccupations exprimées peu auparavant dans un exposé de principes des Premières Nations par une lettre en date du 23 décembre 1983 : (affidavit de Bloodworth, pièce J). Dans cette lettre, il soulignait la nécessité de négociations, et désignait un député, Me Craig Henderson, un avocat salarié de l’État et M. Glenn Bloodworth comme représentants du gouvernement fédéral pour aider les bandes à régler leur différend avec le Manitoba. Le ministre écrivait aussi dans cette lettre [traduction] : « advenant que surviennent des preuves décisives au cours des négociations voulant que le Canada eût manqué à ses obligations légales, le gouvernement fédéral négociera une réparation raisonnable et équitable avec les bandes indiennes du réservoir de Grand Rapids ». Toutefois, ajoutait le ministre, il ne semblait pas que le Canada avait l’obligation de participer à la transaction d’indemnisation qui pourrait être conclue puisqu’il n’avait pas pris part au projet hydroélectrique.
[16] À peu près au moment de la communication de l’avis juridique de Me Wilson, le Canada a créé le Manitoba Northern Flood Agreement Office, qui serait plus tard désigné « Bureau de l’évaluation des répercussions de l’exploitation des ressources du Manitoba » (le BERERM), dont le mandat comprenait notamment d’aider les Premières Nations à mettre en œuvre les accords d’indemnisation conclus avec des tiers.
[17] Trois des Premières Nations ont décidé de constituer le SFC en personne morale le 6 avril 1984. La NCO, bien qu’absente de cette opération juridique, est restée membre dudit SFC et a continué de participer à ses activités.
[18] En 1985, le SFC a retenu les services d’un nouvel avocat, Me Morris Kaufman, ainsi que d’autres experts-conseils, notamment le cabinet E.E. Hobbs and Associates (E.E. Hobbs). Le directeur d’E.E. Hobbs était un ancien fonctionnaire du MAINC.
[19] Le 30 mai 1985, le SFC a demandé au Canada d’interrompre l’écoulement de la période de prescription pour la durée restante des négociations. Le sous-ministre du MAINC lui a répondu que, selon Justice Canada, le gouvernement ne pouvait déroger aux dispositions de prescription par voie contractuelle. Toutefois, cela ne devrait pas empêcher la poursuite des négociations : affidavit de Bloodworth, pièce N.
[20] D’autres études, lettres et exposés de principes ont alors été rédigés et communiqués. Ils reprenaient le même thème : les Premières Nations faisaient état de rapports établis par des avocats et des consultants selon lesquels le Canada était responsable dans cette affaire et avait manqué à son obligation fiduciaire. Le gouvernement niait que sa responsabilité légale soit engagée, mais se disait résolu à appuyer le processus des négociations. Le ministre a répété que si des preuves décisives de la responsabilité du Canada étaient mises au jour, il mènerait une enquête et négocierait un règlement. À cette époque, le Canada faisait également rédiger des documents internes sur la question, autant par des avocats que par des fonctionnaires non avocats. Tout au long du processus, des avocats du ministère de la Justice ont communiqué des avis juridiques au Canada, leur client, en réponse aux demandes provenant de divers fonctionnaires du MAINC. Ces avocats étaient également présents aux réunions avec les représentants des Premières Nations et leur avocat. C’est Me Craig Henderson, avocat principal de 1980 à 2003, qui semble avoir joué le rôle le plus important à cet égard, bien qu’il ait été aidé dans sa tâche par des collègues, notamment Me Barbara Shields (de 1984 à 1986). Me Ian Gray, membre du Service du contentieux du MAINC (Ottawa), a aussi donné des avis à la fin des années 1980 et au début des années 1990.
[21] Finalement, les négociations ont repris avec le Manitoba et Manitoba Hydro, qui ont signé de nouveaux accords avec Chemawawin, la NCO et Grand Rapids en 1990 et 1991. Le Canada ne participait pas directement aux négociations à cette époque. Des instances ont été introduites contre le Canada peu après : par Chemawawin le 18 décembre 1991, et par la NCO et Grand Rapids le 5 février 1992.
L’interprétation par les demandeurs des événements ayant mené aux procédures judiciaires
[22] La quasi-totalité de la preuve des demandeurs se rapporte à la phase précontentieuse. Comme mentionné précédemment, Me Wilson, l’avocat des Premières Nations, était leur principal déposant. L’autre témoin des demandeurs, Mme Patricia Turner, était présidente du SFC, puis chef de la Première Nation de Misipawik, durant les années 1980. Son affidavit n’ajoute pas beaucoup au dossier, répétant les opinions de Me Wilson touchant l’intérêt commun des parties et les conséquences du défaut de communication par le Canada de l’information promise aux Premières Nations.
[23] Les Premières Nations et leurs deux déposants décrivaient ce moment comme une période de coopération entre les parties. Me Wilson déclare à plusieurs reprises qu’il croyait comprendre que le Canada partagerait toute l’information pertinente avec les Premières Nations; autrement dit, suivant celles-ci, il n’y avait pas d’attente de confidentialité. Il ajoute qu’il a lui-même été engagé par le Canada, ce qui explique pourquoi ce dernier a reçu un exemplaire de son avis juridique en 1982. Il remarque également que le Canada a assuré le paiement complet de ses honoraires, provision comprise. En outre, l’avis juridique demandé pour les Premières Nations devait obligatoirement être communiqué aussi au Canada.
[24] Les intimés interprètent ce partage d’information factuelle et juridique comme une preuve de l’élaboration d’une stratégie commune où le Canada jouait le rôle d’un partenaire à part entière dans leurs négociations. Ils font valoir que le Canada leur avait ouvert tous ses dossiers. De plus, les avocats du Canada et les leurs se rencontraient pour échanger des opinions. Ils rappellent aussi l’engagement du ministre selon lequel, si la responsabilité légale du Canada venait à être établie, la question de la réparation afférente se réglerait par la négociation plutôt que par voie judiciaire.
[25] Or, les déposants des intimés affirment aussi que, tout au long de la période de coopération, le Canada avait gardé pour lui des avis juridiques et d’autres faits pertinents. Ils s’appuient ainsi sur les documents protégés qui sont au centre de la présente requête. Les intimés soulignent que le Canada avait découvert, et s’était plaint, de l’insuffisance du premier accord peu après sa conclusion, sans en aviser les Premières Nations. Plus précisément, le Canada estimait les lettres d’intention trop vagues et pensait que l’avocat des bandes n’avait pas été adéquatement informé.
[26] Les intimées croient également que les documents, qu’ils ont désormais en leur possession, démontrent que le Canada disposait d’avis juridiques et de notes documentaires indiquant qu’il était conscient d’avoir une obligation fiduciaire envers elles durant cette période. Or, malgré cela, il avait soutenu n’avoir aucune responsabilité légale; information sur laquelle les Premières nations affirment s’être fondées à leur préjudice.
[27] Enfin, les intimés soulignent le fait qu’ils ont reçu des subventions du Canada, ce qui prouve qu’ils n’envisageaient pas d’engager de procédure judiciaire. Pour reprendre les termes de Mme Turner, il y avait peu de chances qu’ils [TRADUCTION] « scient la branche sur laquelle ils étaient assis ».
L’interprétation par le Canada des événements ayant mené aux procédures judiciaires
[28] Le principal déposant du Canada en ce qui a trait à cette période est M. Glenn A. Bloodworth. Ancien fonctionnaire du MAINC, il y a occupé divers postes, notamment ceux de directeur du service qui est devenu le BERERM en 1982, et de directeur général de la Protection de l’environnement des Indiens de 1986 à 1992. Chose importante, dans toutes les fonctions qu’il a remplies au MAINC, il a eu à s’occuper de questions d’inondation au Manitoba.
[29] Selon le Canada, les faits montrent que la période de 1979 à 1991 était une période précontentieuse où le gouvernement agissait en partant du principe qu’il risquait de faire l’objet de procédures judiciaires. L’action du Canada à cette époque était déterminée par deux motifs : aider les Premières Nations à conclure un accord satisfaisant avec le Manitoba et Manitoba Hydro, et se protéger lui-même contre le risque de responsabilité légale. Une tension dynamique caractérisait donc les rapports entre les Premières Nations et le Canada : elles lui exprimaient continuellement leur position selon laquelle sa responsabilité légale était engagée dans les dommages causés par l’inondation, tandis qu’il niait cette responsabilité. Les parties ne s’entendaient pas sur la question de la responsabilité supposée.
[30] L’accord de contribution, explique M. Bloodworth, stipulait que les Premières Nations, pour continuer à recevoir leurs subventions, devaient démontrer le caractère légitime de leur grief. Elles ont communiqué au MAINC leur plan de recherche, d’enquête et de représentation, et on leur a demandé de produire un avis juridique à jour. Me Wilson était le représentant désigné des Premières Nations. Ce sont elles qui lui avaient commandé l’avis juridique communiqué au Canada.
[31] Le Canada souligne également que les fonds offerts dans le cadre des négociations ne s’étendaient pas à celles-ci. En outre, les Premières nations devraient communiquer avec l’administration centrale du MAINC pour obtenir un tel financement.
[32] Un désaccord fondamental sépare les parties sur la question de l’accessibilité aux dossiers du Canada. Le Canada nie avoir promis de partager toute l’information, y compris les avis juridiques.Monsieur Bloodworth affirme qu’il n’y avait pas lieu de s’attendre à ce que le Canada renonce à la confidentialité ou à ce que l’information soit partagée sans restriction. Par exemple, explique-t-il, lorsque le cabinet E.E. Hobbs and Associates a demandé à consulter les archives du MAINC en 1985, le Canada a limité cette consultation et a pris des mesures pour éviter la mise à sa disposition des avis juridiques et autres renseignements confidentiels : affidavit de Bloodworth, paragraphe 46. Le ministère de la Justice n’a mis aucun de ses dossiers à la disposition des demandeurs, ajoute M. Bloodworth, et un ancien sous-ministre a expliqué au SFC que ces avis juridiques avaient été établis pour l’utilité du MAINC lui-même. Monsieur Bloodworth fait valoir qu’il n’est pas permis de communiquer des documents protégés sans le consentement du client; en l’occurrence, la haute direction du MAINC.
[33] En résumé, le Canada décrit ses rapports avec les Premières Nations d’une façon très différente de celles-ci. Le Canada nie l’existence d’une obligation fiduciaire explicite concernant la question considérée. En outre, il soutient que ses obligations se rapportaient simplement au fait que les terres de réserve avaient subi des effets préjudiciables et que le gouvernement avait des programmes pour aider les Premières Nations à gérer ces effets et à en obtenir dédommagement.
B. De 1992 à aujourd’hui
[34] Chemawawin a engagé une procédure judiciaire contre le Canada en décembre 1991, et la NCO et Grand Rapids ont fait de même en février 1992. Plus de vingt ans se sont écoulés depuis, et les parties en sont encore à l’étape de la communication préalable. Cette période a vu un certain nombre d’événements procéduraux, notamment la menace d’un rejet des actions pour cause de retard. En fait, les instances ont été rejetées en décembre 1998, puis ont été rétablies par la Cour d’appel en mars 2000. Cependant, ce sont les événements relatifs à la production de documents qui sont pertinents à l’espèce. La quasi-totalité des éléments de preuve concernant les événements de la phase contentieuse se trouve dans l’affidavit de M. André Bertrand, chargé de dossiers à la Direction générale de la gestion et du règlement des litiges (la DGGRL) au MAINC, qui s’occupe de ces affaires depuis avril 2008.
[35] Un bref historique de la communication préalable de documents dans les instances considérées s’impose pour préciser le contexte de l’espèce.
[36] Dans Brass, les affidavits de documents ont été souscrits en 1997 et 1998. Les instances Ross et Mercredi, où les demandeurs étaient représentés par des avocats différents, ont démarré plus lentement. La communication préalable de documents n’a commencé qu’en 2000. Les demandeurs à ces deux dernières instances ont signifié leurs affidavits de documents au Canada le 7 décembre 2001. Ils ont ajouté des exemplaires de documents à leur annexe I tout au long de l’été et de l’automne 2002. Le Canada a signifié ses affidavits de documents aux demandeurs à ces deux mêmes instances le 18 juillet 2002, et il leur a communiqué des exemplaires de documents de l’annexe I le 26 septembre 2002. Les interrogatoires préalables ont seulement été effectués dans le dossier Ross, soit de 2002 à 2005.
[37] En 2004, Me Schachter a été commis aux dossiers des instances Ross et Mercredi.
[38] En janvier 2005, les demandeurs à ces deux instances ont signifié des affidavits de documents modifiés non assermentés. Le Canada a signé dans les deux mêmes instances, les 24 et 25 février 2005, des affidavits supplémentaires assermentés; ceux-ci ont été a signifiés aux intimés le 30 mars 2005. Les exemplaires de documents de l’annexe I ont été produits sous formes électronique et imprimée.
[39] Entre-temps, dans l’affaire Brass, la production de documents n’a commencé à proprement parler qu’en juin 2004, avec la réception par le Canada du « Chemawawin Document Record » (liste de documents de Chemawawin). L’avocat des intimés a alors déclaré que plus de 300 des documents en question avaient disparu, dont au moins deux semblaient contenir des éléments protégés appartenant au Canada. Un autre document, qui ne figurait pas dans la lettre de l’avocat, paraissait également protégé. J’analyserai immédiatement cet élément en plus amples détails.
[40] De 2004 à 2006, les parties aux instances Ross et Mercredi se sont abstenues d’activité judiciaire en attendant le résultat de négociations entreprises en vue d’un règlement amiable. L’instance Brass a été suspendue de 2000 à 2006 pour des raisons analogues. Le 22 septembre 2006, le Canada a déclaré qu’il ne voyait pas sur quelle base il pourrait continuer de négocier.
[41] En mars 2007, Me Mark Underhill a succédé à Me Jack London comme avocat commis au dossier de l’affaire Brass et a avisé le Canada que ses clients voulaient reprendre la procédure dans les meilleurs délais.
[42] En mai 2007, les intimés ont tous convenu de renoncer à l’application de la règle de l’engagement implicite en vue de mettre les documents pertinents produits par le Canada dans une instance donnée à la disposition de tous les intimés. Le même mois, les intimés dans Brass ont réclamé au Canada la production de documents de l’annexe I pour la première fois. Ces documents leur ont été communiqués par voie électronique en octobre 2007, puis en format papier le mois suivant.
[43] Les intimés dans Mercredi ont déposé le 21 novembre 2007 une déclaration modifiée (que le Canada a contestée). Les intimés dans Ross ont fait de même le 18 novembre 2008 (sans rencontrer de contestation). Le 3 décembre 2008, le Canada a donné avis qu’il entendait déposer une requête en jugement sommaire aux motifs du retard préjudiciable et de l’expiration du délai de prescription. Cette initiative a propulsé le dépôt des présentes requêtes.
[44] Au cours d’une conférence de gestion d’instance tenue le 16 décembre 2008, il a été décidé que la Cour ne pourrait instruire la requête en jugement sommaire du Canada avant qu’il produise une liste à jour des documents protégés et que les intimés aient eu la possibilité de contester cette liste. Le Canada a révisé sa liste de documents protégés de l’annexe II, a porté certains de ces documents à l’annexe I (liste des documents non protégés) après les avoir expurgés et a signifié aux demandeurs les affidavits non assermentés afférents à ces changements le 19 mars 2009.
[45] Le 3 juin 2009, les intimés dans Mercredi et Ross ont déposé une requête en ordonnance de production de documents. Les intimés dans Brass on fait de même le 6 août 2009.
[46] Le 24 septembre 2009, le Canada a déposé un affidavit de documents modifié afin qu’il ne subsiste aucun doute sur la liste des documents à l’égard desquels il invoquait le privilège.
La découverte que des documents protégés figuraient à l’annexe I
[47] Après avoir reçu signification des requêtes des demandeurs, le Canada a passé en revue la liste de son annexe I et a découvert certains documents protégés par privilège y figuraient et avaient malgré cela été communiqués. Tous les documents en question, à six exceptions près, avaient été inscrits dans son premier affidavit de documents, assermenté en 2002. L’avocat du Canada a téléphoné à l’avocat des intimés de Mercredi et Ross, puis lui a envoyé une lettre datée du 17 juillet 2009 demandant la restitution de ces documents. Les demandeurs ont refusé de les rendre, niant qu’ils soient protégés par un quelconque privilège et arguant que, si privilège il y avait eu, le Canada y avait renoncé.
[48] À la suite d’un examen semblable des documents dans Brass, le Canada a constaté que les intimés à cette instance étaient aussi en possession de plusieurs documents protégés qu’on avait inscrits par mégarde sur la liste de l’annexe I. L’avocat du Canada a demandé leur restitution par lettre en date du 29 juillet 2009.
[49] Le Canada a déposé les présentes requêtes afin d’obtenir une ordonnance déclarant que les documents en question étaient protégés et enjoignant aux demandeurs aux trois instances de les lui rendre.
Les documents non communiqués par le Canada qui se trouvent néanmoins en la possession des demandeurs
[50] En plus des documents susmentionnés, les demandeurs en ont obtenu d’autres appartenant au Canada bien que ce dernier ne les ait pas produits dans le cadre de la communication préalable. La première indication de ce fait semble avoir été donnée au moment où l’on a demandé communication de documents dans l’instance Brass en 2004.
[51] Dans sa réponse, en date du 13 mai 2004, à une lettre concernant une réunion prévue, l’avocate du Canada a exprimé le souci que causait à son client le fait de ne pas avoir reçu les documents énumérés à l’annexe I. Elle notait aussi que les demandeurs avaient fait référence à une étude de Caroline Marion, datée du 25 juillet 1991 et intitulée « Proposed Departmental Position – Grand Rapids Forebay » [Projet de position ministérielle concernant le réservoir de Grand Rapids] (l’étude de Marion), qui était inscrite dans leur affidavit de documents, mais dont aucun des affidavits du Canada ne faisait mention. M. Bloodworth explique dans son affidavit que ce document avait été établi par une fonctionnaire régionale en réponse à des propositions de règlement présentées par les Premières Nations de Chemawawin et de Masakahiken à l’époque. Il ajoute qu’à sa connaissance, l’étude de Marion n’a jamais reçu la sanction du ministre ou du sous-ministre.
[52] L’avocate qui représentait le Canada à cette époque a demandé un exemplaire du document, supposant qu’il pourrait être privilégié. Le 18 mai 2004, Me London, agissant alors au nom des intimés, lui a dit au cours d’une conversation téléphonique qu’il ne savait pas comment ce document avait été obtenu. Puis cette avocate est partie en congé de maternité anticipé en juillet 2004, et la question est restée en suspens.
[53] À la fin de 2006, la question de l’étude de Marion a encore une fois été soulevée au cours d’une réunion où les avocats de tous les demandeurs étaient présents. Encore une fois, Me London a nié savoir comment elle avait été obtenue.
[54] Le débat s’est poursuivi en 2008, après que Me Mark Underhill eut pris en charge le dossier Brass. Le Canada s’est rendu compte que les intimés dans Brass avaient un autre document protégé en leur possession lorsque Me Underhill lui eut écrit que, selon lui, un bon nombre des documents de l’annexe I n’étaient pas protégés : affidavit de Bertrand, pièce Q. En outre, Me Underhill expliquait dans sa lettre que le Canada avait renoncé au privilège à l’égard d’un certain nombre de documents qui auraient sinon été protégés. Il renvoyait à un document de synthèse des avis juridiques de divers avocats du ministère de la Justice et des Premières Nations, et soutenait que le Canada avait renoncé au privilège en faisant connaître l’essentiel de ces avis. Même abstraction faite du document de synthèse, selon lui, la substance de ces avis avait aussi été révélée dans d’autres documents présentés en communication préalable, si bien que, dans l’un ou l’autre cas, le Canada était tenu de produire l’intégralité desdits avis. Enfin, Me Underhill faisait remarquer qu’il se trouvait en possession de deux avis juridiques qui ne figuraient pas dans l’annexe II de l’affidavit de documents du Canada, ce qui donnait à penser que cet affidavit était incomplet. L’un de ces avis avait été rédigé par Me Ian Gray, avocat salarié de l’État.
[55] Le Canada a répondu immédiatement, demandant des éclaircissements sur les documents en question et sur la manière ceux-ci étaient entrés en la possession des intimés. L’avocat du Canada a rappelé aux intimés que son client invoquait le privilège à l’égard de l’étude de Marion dans les deux autres instances et qu’on avait déjà demandé à Me London comment il l’avait obtenue.
[56] Me Underhill a expliqué par lettre que les avis juridiques en cause étaient [TRADUCTION] « indépendants » et qu’il ne savait pas comment ces avis, ou les autres documents, étaient entrés en la possession des intimés. En outre, il a plus tard confirmé à l’avocat du Canada que le document de synthèse susdit n’avait pas de numéro de production, puis lui a communiqué ce document après en avoir retranché les passages concernant les conseils donnés à son client.
[57] Après le dépôt de la requête en production de documents en juin 2009, les intimés ont versé le texte intégral de l’étude de Marion et le document de synthèse des avis juridiques à leurs dossiers de requête. Le Canada a alors écrit à chacune des parties adverses, faisant remarquer qu’il n’avait à aucun moment vu ces documents ensemble et réclamant encore une fois des éclaircissements sur la manière dont elles les avaient obtenus. Il n’a reçu aucune réponse.
II. Preuve documentaire au dossier
A. Général
[58] Les procédures comportent un volume considérable de documents. Selon M. Bertrand, plus de 6 000 documents ont été recueillis dans la base de données. Ce processus est coordonné par la DGGRL, laquelle prévoit des adjoints à la recherche pour aider les avocats à préparer les documents en vue d’un contentieux. Dans son affidavit, M. Bertrand a mentionné les difficultés logistiques de ce processus. Il ne peut pas déterminer par quel moyen les documents protégés ont été remis aux intimés; s’il y a eu une erreur dans l’analyse ou un problème dans la mise en œuvre du processus. Monsieur Bertrand soutient vigoureusement que cette divulgation de documents protégés n’était pas volontaire. De plus, il maintient qu’un chargé de dossiers à la DGGRL signant sous serment un affidavit de documents n’aurait pas le pouvoir de renoncer à un privilège. En outre, même un avocat du ministère de la Justice aurait besoin d’obtenir l’autorisation de la haute direction du MAINC.
B. Documents en cause dans les requêtes
[59] Deux principaux ensembles de documents sont en cause dans l’espèce. Le premier comprend les documents que les intimés ont déjà en leur possession. Environ 96 documents protégés, entièrement ou en partie, par un privilège, ou selon différentes raisons, selon le Canada. Il cherche à récupérer ces documents. Comme nous l’avons abordé précédemment, la plupart des documents ont été inclus et produits à l’annexe I par le Canada, présumément par erreur. Les autres ont été obtenus par des moyens que les intimés n’ont toujours pas divulgués.
[60] Le deuxième ensemble de documents n’est pas encore en la possession des intimés. Les intimés, s’appuyant sur les documents déjà produits, et en regard desquels on invoque désormais un privilège, cherchent à obtenir d’autres documents du Canada, lesquels, selon eux, leur ont été cachés indûment au cours de la période de coopération alléguée.
[61] Dans les deux cas, ces documents sont des avis juridiques et des correspondances entre les fonctionnaires du ministère de la Justice et du MAINC. Il y a également des références à ces avis dans les notes de service rédigées par des employés du MAINC ainsi que dans des documents confidentiels internes qui abordent les événements, les négociations, les propositions de règlement pertinents et la responsabilité éventuelle du Canada.
[62] La plupart de ces documents ont été générés avant le début du litige.
III. Questions en litige
[63] La présente requête soulève deux questions principales :
1) Les documents en litige sont-ils protégés par un privilège?
2) Dans l’affirmative, le Canada a-t-il renoncé au privilège à leur égard?
IV. Discussion
A. Les documents en litige sont-ils protégés par un privilège?
[64] Le Canada soutient que tous les documents produits par inadvertance et sollicités par les intimés sont protégés par le privilège du secret professionnel de l’avocat, le privilège relatif au litige ou le privilège de règlement. Chaque privilège invoqué doit être évalué séparément.
Le secret professionnel de l’avocat
[65] Ce privilège s’applique à toute communication à condition qu’elle réponde aux critères suivants : (i) une communication entre un avocat et son client; (ii) qui comporte une consultation ou un avis juridique; et (iii) que les parties considèrent de nature confidentielle (Solosky c Canada (1979) [1980] 1 R.C.S. 821 à la page 837).
[66] Le secret professionnel de l’avocat est inviolable. Il est établi en droit que ce privilège n’est plus qu’une simple règle de preuve, mais une règle de fond. L’étendue et la justification de cette règle a été abordée par la Cour d’appel fédérale dans Stevens c Canada (Premier ministre) [1998] 4 CF 89 FCJ No 794 (QL) (CA), citant les arrêts de principe Solosky et Descôteaux et al c Mierzwinski [1982] 1 R.C.S. 860. S’exprimant au nom de la Cour, le juge Linden a écrit :
19 Si, traditionnellement, le privilège était considéré comme une règle de preuve, il a évolué avec le temps et, dans l’arrêt Solosky c. La Reine, la Cour suprême a établi qu’il était devenu un droit [...] Le juge Dickson (alors juge puîné) a déclaré :
Une jurisprudence récente a placé la doctrine traditionnelle du privilège entre avocat et client sur un plan nouveau. Le privilège n’est plus considéré seulement comme une règle de preuve qui fait fonction d’écran pour empêcher que des documents privilégiés ne soient produits en preuve dans une salle d’audience. Les tribunaux, peu disposés à restreindre ainsi la notion, ont élargi son application bien au-delà de ces limites.
20 [...] Dans l’arrêt Descôteaux et autre c. Mierzwinski, le juge Lamer (alors juge puîné) s’est penché sur le raisonnement de l’arrêt Solosky. À son avis, la Cour n’appliquait pas une règle de preuve parce que le tribunal n’était aucunement saisi d’un litige ou d’une instance dans cette affaire, mais faisait plutôt appel à la doctrine de la confidentialité, laquelle était semblable au privilège dans un litige. Il a ensuite énoncé la règle de fond en matière de confidentialité :
1. La confidentialité des communications entre client et avocat peut être soulevée en toutes circonstances où ces communications seraient susceptibles d’être dévoilées sans le consentement du client;
2. À moins que la loi n’en dispose autrement, lorsque et dans la mesure où l’exercice légitime d’un droit porterait atteinte au droit d’un autre à la confidentialité de ses communications avec son avocat, le conflit qui en résulte doit être résolu en faveur de la protection de la confidentialité;
3. Lorsque la loi confère à quelqu’un le pouvoir de faire quelque chose qui, eu égard aux circonstances propres à l’espèce, pourrait avoir pour effet de porter atteinte à cette confidentialité, la décision de le faire et le choix des modalités d’exercice de ce pouvoir doivent être déterminés en regard d’un souci de n’y porter atteinte que dans la mesure absolument nécessaire à la réalisation des fins recherchées par la loi habilitante;
4. La loi qui en disposerait autrement dans les cas du deuxième paragraphe ainsi que la loi habilitante du paragraphe trois doivent être interprétées restrictivement
23.
Le juge Lamer a énoncé une conception très libérale concernant la portée du privilège en l’étendant à toutes les communications faites « dans le cadre de la relation client-avocat ». La protection est très forte tant que le revendiquant du privilège demeure dans ce cadre. S’il ne s’agit que d’une revendication de la confidentialité, la protection, bien que plus large, n’est pas absolue et doit être déterminée compte tenu d’une série différente de critères.
[67] Les précédentes soulignent l’importance fondamentale du droit à la confidentialité dans le système juridique ainsi que de la relation entre un client et son avocat. Le juge Linden a confirmé que cette règle s’appliquait autant au gouvernement qu’à une partie privée :
22 La deuxième question préliminaire qui doit être examinée dans la résolution du problème dont nous sommes saisis est que l’identité du client est sans importance quant à la portée ou au contenu du privilège. Que le client soit un particulier, une société ou un organisme public, il n’y a aucune distinction dans le degré de la protection qu’offre la règle. Dans le cas d’une société ou du gouvernement, l’identité précise du client peut devenir plus problématique, ce qui peut donner lieu à des difficultés lorsqu’il s’agit de savoir s’il y a eu renonciation au privilège. Aussi, il peut être difficile de déterminer si le privilège a été perdu dans certains cas, lorsqu’on ne peut dire clairement qui peut revendiquer le privilège et qui peut y renoncer au sein d’une société ou d’un gouvernement. Cependant, ces difficultés ne touchent pas le fond du droit. De plus, je ne peux trouver aucun fondement à la proposition selon laquelle le droit relatif au secret des communications entre client et avocat accorde moins de protection à un gouvernement qu’à tout autre client. Un gouvernement, étant un organisme public, peut être beaucoup plus enclin à renoncer au privilège, mais c’est toujours à lui qu’il appartient d’y renoncer.
(Je souligne.)
[68] Ce principe important a été confirmé dans le contexte de dossiers touchant des Premières nations dans Samson Indian Nation and Band c Canada [1995] 2 CF 762 (CA) aux paragraphes 9-10 :
Les principes liés au privilège des communications entre avocat et client s’appliquent [...] qu’il soit un avocat salarié, ou qu’il appartienne à la fonction publique.
[...] Contrairement à la prétention de la Bande Samson, intimée, le privilège des communications entre avocat et client ne doit donc pas être restreint, sauf dans la mesure où cette restriction e