Dermaspark Products Inc c. Patel

Dermaspark Products Inc. c. Patel
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2023-03-21
Référence neutre
2023 CF 388
Numéro de dossier
T-1308-20
Contenu de la décision
Date : 20230321
Dossier : T-1308-20
Référence : 2023 CF 388
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario), le 21 mars 2023
En présence de madame la juge Kane
ENTRE :
DERMASPARK PRODUCTS INC.
POLLOGEN LTD.
demanderesses/ défenderesses reconventionnelles
et
BINAL PATEL
BALSAM SPA, faisant affaire sous le nom de BALSAM DAY SPA
défenderesses/ demanderesses reconventionnelles
JUGEMENT ET MOTIFS
[1] Les défenderesses, Binal Patel et Balsam Day Spa, présentent une requête en procès sommaire conformément aux articles 213 et 216 des Règles des Cours fédérales, DORS/98-106 [les Règles] dans le contexte de l’action en usurpation de marques de commerce et violation de droits d’auteur intentée par les demanderesses.
[2] Dans leur avis de requête, les défenderesses sollicitent ce qui suit :
une ordonnance rejetant les prétentions des demanderesses; subsidiairement, une ordonnance rejetant l’action intentée contre la défenderesse Binal Patel; une ordonnance accueillant la demande reconventionnelle des défenderesses et enjoignant aux demanderesses d’indemniser Balsam pour le préjudice qu’elle a subi et de lui verser la somme de 50 000 $ à titre de dommages-intérêts majorés, exemplaires et/ou punitifs; la radiation de la déclaration des demanderesses dans son intégralité sans autorisation de la modifier; des dépens majorés.
[3] Pour les motifs exposés ci-après, la Cour a conclu que la tenue d’un procès sommaire était appropriée et a instruit l’affaire sur le fond. Elle rejette la requête des défenderesses, donne gain de cause aux demanderesses et rejette la demande reconventionnelle des défenderesses.
[4] Avant d’expliquer pourquoi la présente affaire se prête à la tenue d’un procès sommaire et pourquoi la réparation recherchée par les défenderesses ne leur est pas accordée, il convient de présenter le contexte et les principaux points soulevés dans la déclaration des demanderesses et la défense des défenderesses.
I. Le contexte
A. Aperçu [5] Les demanderesses et défenderesses reconventionnelles dans l’action sous-jacente sont Pollogen Inc. et DermaSpark Products Inc. [collectivement appelées les demanderesses sauf dans les cas où il est question uniquement de DermaSpark ou de Pollogen]. Pollogen est établie en Israël et fabrique des produits de traitement facial professionnel, dont la gamme de produits OxyGeneo. Cette gamme de produits comprend l’appareil Geneo+ (commercialisé au Canada sous le nom de OxyGeneo), la Capsugen (élément jetable de l’appareil) et les traitements NeoBright et NeoRevive à employer avec l’appareil. DermaSpark est la distributrice exclusive des produits de Pollogen au Canada.
[6] Les défenderesses et demanderesses reconventionnelles dans l’action sous-jacente sont Binal Patel et Balsam Spa, aussi appelée Balsam Day Spa [collectivement appelées les défenderesses sauf dans les cas où il est question uniquement de Balsam Spa ou de Mme Patel]. Mme Patel est administratrice de Yashvi Inc., l’entreprise propriétaire de Balsam Spa; elle se décrit comme en étant la propriétaire, l’exploitante, l’unique actionnaire et l’administratrice.
[7] Selon les demanderesses, les défenderesses ont acheté en ligne des contrefaçons de l’appareil de Pollogen et de produits connexes et a utilisé ces produits au salon de beauté de février 2018 à mars 2020 environ. Elles allèguent que l’utilisation par les défenderesses des produits contrefaisants et de leur matériel publicitaire et de commercialisation a violé les droits que leur confèrent la Loi sur les marques de commerce, LRC 1985, c T‑13 et la Loi sur le droit d’auteur, LRC 1985, c C‑42.
[8] Les demanderesses ajoutent qu’il est dangereux d’utiliser les produits contrefaisants et que la vente de la contrefaçon de l’appareil est interdite au Canada, et soulignent que l’appareil OxyGeneo est un instrument médical de classe III homologué par Santé Canada.
[9] Les défenderesses nient violer les droits d’auteur des demanderesses et leurs droits sur les marques de commerce en cause. Elles affirment que, certes, elles ont acheté l’appareil auprès d’un autre vendeur sur Alibaba (plateforme Web de vente au détail) pour un coût bien moindre, mais qu’il s’agissait d’un appareil « authentique », et que les produits utilisés étaient les mêmes que ceux vendus par DermaSpark. Elles ajoutent qu’elles se sont conformées à la lettre de mise en demeure que leur a envoyée cette dernière immédiatement après l’avoir reçue.
[10] Les défenderesses ont présenté une demande reconventionnelle dans laquelle elles soutiennent que l’action intentée par les demanderesses constitue un abus de procédure parce que celles-ci n’ont pas agi rapidement afin d’empêcher la violation et qu’elles ont menacé de petites entreprises d’intenter des poursuites tout en les incitant à acheter leurs produits. Elles réclament aux demanderesses des dommages-intérêts et des dépens majorés.
B. La déclaration des demanderesses [11] Les demanderesses déclarent que Pollogen a enregistré les marques de commerce canadiennes associées aux produits en cause et qu’elle est titulaire de droits d’auteur sur certains éléments du matériel publicitaire lié à ces produits. DermaSpark est également titulaire de droits d’auteur sur certains éléments du matériel publicitaire lié aux produits de Pollogen.
[12] Selon les demanderesses, les produits qui portent les marques de Pollogen et sont vendus ou distribués au Canada par tout autre intermédiaire que DermaSpark sont des contrefaçons. Elles soutiennent que les défenderesses ne se sont pas procuré l’appareil ni les traitements en cause auprès de DermaSpark, et n’ont pas non plus cherché à connaître l’origine de ces produits. Elles ajoutent que les défenderesses savaient ou auraient dû savoir qu’il s’agissait de contrefaçons étant donné que Mme Patel était apparemment [traduction] « tombée » sur une présentation commerciale de DermaSpark.
[13] Les demanderesses allèguent que les défenderesses ont utilisé les produits contrefaisants, qu’elles annonçaient et présentaient comme étant des produits authentiques, pour effectuer des traitements cutanés.
[14] Les demanderesses soutiennent que l’achat de l’appareil et des traitements contrefaisants les a privées des profits qu’elles auraient réalisés s’il y avait eu achat des produits authentiques.
[15] Selon les demanderesses, les produits de Pollogen sont très populaires et bien connus des professionnels de la santé et des soins esthétiques à travers le Canada, et les produits contrefaisants sont de moindre qualité. Elles ajoutent que la vente de services au moyen des produits contrefaisants a porté atteinte à leur relation avec leur chaîne de clients légitimes et de clients potentiels et nui considérablement à l’achalandage attaché aux marques de commerce en cause.
[16] Les demanderesses soutiennent également que les défenderesses ont employé leurs logos ainsi que des images tirées des sites Web de Pollogen et de DermaSpark pour faire l’annonce et la promotion de leurs produits contrefaisants et des services connexes. Elles déclarent qu’elles n’ont pas consenti à cet emploi et que les défenderesses n’étaient pas autorisées à employer les marques de commerce ni les œuvres protégées par le droit d’auteur.
[17] Les demanderesses font valoir que les actes des défenderesses leur ont causé un préjudice, notamment à leur réputation et à l’achalandage attaché aux marques de commerce. Elles sollicitent diverses réparations, dont une injonction et des dommages-intérêts préétablis et punitifs.
C. La deuxième défense et demande reconventionnelle modifiée des défenderesses [18] Les défenderesses font valoir que les demanderesses n’ont droit à aucune réparation et les mettent au défi de prouver leurs allégations.
[19] Les défenderesses nient que l’appareil et les produits qu’elles ont achetés sur Alibaba en février 2018 étaient des contrefaçons.
[20] Les défenderesses déclarent qu’après avoir reçu une lettre de mise en demeure en mars 2020, elles se sont immédiatement défaites de l’appareil et des produits (même si elles ne peuvent pas le prouver) et ont cessé d’utiliser le matériel promotionnel des demanderesses.
[21] Les défenderesses remettent en question le fait que les demanderesses aient subi un préjudice, et sollicitent le rejet de l’action et l’adjudication de dépens majorés en leur faveur.
[22] Dans leur demande reconventionnelle, les défenderesses vont valoir que les demanderesses ont perdu la [traduction] « protection de leurs droits d’auteur » parce qu’elles n’ont pas pris de mesures contre les vendeurs en ligne.
[23] Les défenderesses sollicitent un jugement déclarant qu’elles n’ont pas violé les droits des demanderesses et que l’action intentée par celles-ci constitue un abus de procédure. Elles allèguent par ailleurs que les demanderesses intimident les petites entreprises et qu’elles ont toléré les ventes en ligne afin de pouvoir ultérieurement [traduction] « extorquer » de l’argent des petites entreprises au moyen de mises en demeure et de poursuites.
[24] Les défenderesses réclament aux demanderesses des dommages-intérêts de 100 000 $.
II. La requête en procès sommaire
[25] Comme il a été mentionné plus haut, les défenderesses sollicitent notamment, dans leur requête en procès sommaire, une ordonnance rejetant les prétentions des demanderesses, radiant la déclaration de celles-ci et accueillant avec dépens leur demande reconventionnelle.
[26] Dans leur avis de requête, les défenderesses exposent divers motifs, dont certains correspondent à ceux formulés dans la deuxième défense et demande reconventionnelle modifiée, et des réponses additionnelles, notamment ce qui suit :
Les demanderesses n’ont soulevé aucun fait justifiant d’engager la responsabilité de Mme Patel à l’égard des causes d’action invoquées; Les demanderesses n’ont pas divulgué les détails de l’accord de distribution entre Pollogen et DermaSpark; Ni DermaSpark ni Pollogen n’ont fourni la preuve qu’elles possèdent les marques de commerce ou les droits d’auteur en cause; Les défenderesses ont acheté en ligne le même appareil et les mêmes produits que ceux commercialisés par les demanderesses; D’autres détaillants en ligne vendent les produits des demanderesses; Les défenderesses n’ont pas violé les droits d’auteur ni les droits conférés par les marques de commerce en cause; L’utilisation par les défenderesses du matériel publicitaire des demanderesses pour commercialiser et vendre les mêmes produits que commercialisent les demanderesses ne constitue pas une violation de droit d’auteur; Les demanderesses n’ont pris aucune mesure pour empêcher d’autres détaillants et fournisseurs de vendre leurs produits, de sorte que les marques de commerce en cause ont perdu leur caractère distinctif; l’inaction des demanderesses montre qu’elles [traduction] « attendaient leur heure » afin de pouvoir ultérieurement réclamer des dommages-intérêts aux petites entreprises. (Les défenderesses qualifient cette conduite d’extorsion et de pratique déloyale justifiant l’octroi de dommages‑intérêts, notamment de dommages-intérêts punitifs et exemplaires.)
[27] Le dossier de requête des défenderesses contient l’affidavit de Mme Patel et diverses pièces. Le contenu de cet affidavit et le témoignage en personne de Mme Patel sont résumés à l’annexe A ainsi que ci-après.
III. Un procès sommaire est-il approprié en l’espèce?
[28] Puisque la Cour est saisie d’une requête en jugement sommaire, la première question à trancher est celle de savoir si la tenue d’un procès sommaire est appropriée.
A. Les principes qui régissent les requêtes en procès sommaire
[29] Au paragraphe 39 de la décision Collins c Sa Majesté la Reine, 2014 CF 307 [Collins], la Cour a souligné qu’il incombe à la partie requérante de démontrer que la tenue d’un procès sommaire est appropriée (citant Teva Canada Limited c Wyeth LLC, 2011 CF 1169 au para 35, inf pour d’autres motifs dans 2012 CAF 141). La Cour a énoncé les facteurs pertinents au paragraphe 40 :
[40] Lorsqu’il décide si un procès sommaire est approprié, le juge peut tenir compte notamment des éléments suivants : les montants en jeu; la complexité de l’affaire; le coût d’un procès classique au regard des montants en jeu; l’état de l’instance; la question de savoir si le litige est prolongé; la question de savoir si la crédibilité est un enjeu fondamental; la nature urgente de l’affaire; le risque important de gaspillage d’efforts et d’énergie; la possibilité que le procès sommaire ait pour effet de morceler le litige (voir p. ex., Bosa c Canada, 2013 CF 793, au paragraphe 22, 230 ACWS (3d) 425 [Bosa]; Tremblay c Orio Canada Inc, 2013 CF 109, au paragraphe 24, 230 ACWS (3d) 850 [Tremblay]).
[30] Dans la décision Collins, la Cour a expliqué, au paragraphe 41, que lorsqu’elle est d’avis qu’un procès sommaire est approprié, la Cour doit instruire l’affaire sur le fond.
[31] Dans l’arrêt ViiV Healthcare Company c Gilead Sciences Canada, Inc, 2021 CAF 122, la Cour d’appel fédérale a donné des précisions sur les principes directeurs et a fait remarquer ce qui suit au paragraphe 35 :
[35] La règle 216 régit le pouvoir de décider s’il convient de tenir un procès sommaire. La Cour peut refuser de tenir un tel procès si « les questions soulevées ne se prêtent pas à la tenue d’un procès sommaire » ou si « un procès sommaire n’est pas susceptible de contribuer efficacement au règlement de l’action » (paragraphe 216(5) des Règles). Cette disposition des Règles prévoit également que, même si les sommes d’argent en cause sont élevées, que les questions en litige sont complexes ou que la preuve est contradictoire, la Cour « peut rendre un jugement sur l’ensemble des questions ou sur une question en particulier » à moins « qu’elle ne soit d’avis qu’il serait injuste de trancher les questions en litige dans le cadre de la requête » (paragraphe 216(6) des Règles).
[32] Récemment, dans la décision Ark Innovation Technology Inc c Matidor Technologies Inc, 2021 CF 1336 [Ark], la Cour a rappelé les principes bien établis régissant les requêtes en procès sommaire et reconnu que la Cour devrait également considérer comme facteur pertinent, quoique non déterminant, le consentement des parties à ce que l’affaire soit instruite par voie de procès sommaire. La Cour a fait observer ce qui suit aux paragraphes 17 et 18 :
[17] Comme la Cour d’appel fédérale l’a confirmé récemment, ces dispositions [de l’article 216] doivent être interprétées et appliquées conformément au principe général énoncé à l’article 3, à savoir de façon à permettre d’apporter une solution au litige qui soit juste et la plus expéditive et économique possible : Viiv Healthcare Company c Gilead Sciences Canada, Inc., 2021 CAF 122 aux para 35‑37. Pour évaluer s’il convient de tenir un procès sommaire, des questions telles que la complexité de l’affaire, l’urgence, le coût, le temps, les preuves d’experts, et la question de savoir si un procès sommaire risque de donner lieu à un « morcellement du litige », sont des facteurs pertinents : Viiv Healthcare, au para 38, citant avec approbation Wenzel Downhole Tools Ltd. c National-Oilwell Canada Ltd., 2010 CF 966 au para 38; Bosa c Canada (Procureur général), 2013 CF 793 au para 22; Tremblay c Orio Canada Inc., 2013 CF 109 au para 24.
[18] En l’espèce, les parties acceptent que l’affaire soit instruite par voie de procès sommaire. À mon avis, bien que ce consentement ne puisse pas être déterminant, il s’agit d’un facteur important pour évaluer si l’affaire est « appropriée » pour la tenue d’un procès sommaire « juste » : Tremblay, au para 26; Boulangerie Vachon Inc. c Racioppo, 2021 CF 308 aux para 8, 12. Si toutes les parties sont prêtes à procéder par voie de procès sommaire, à savoir de façon simplifiée et généralement moins coûteuse, cela indique qu’il est juste de procéder de la sorte. Je crois que, dans de telles circonstances, la Cour devrait être réticente à exiger que les parties engagent des frais supplémentaires et subissent des délais additionnels pour qu’un procès complet soit tenu.
[33] Dans la décision Ark, la Cour a ajouté, au paragraphe 19, que « les éléments de preuve contradictoires et les questions de crédibilité n’empêchent pas la tenue d’un procès sommaire, à moins qu’il ne soit injuste de trancher ces questions sans procès ».
B. Les observations des défenderesses [34] Les défenderesses soutiennent que les questions en litige ne sont pas complexes et que, lors d’une conférence gestion de l’instance, les parties se sont entendues sur la tenue d’un procès sommaire.
C. Les observations des demanderesses
[35] Les demanderesses renvoient aux critères énoncés dans les décisions précitées et reconnaissent que la présente affaire ne les remplit pas tous. Par exemple, la crédibilité de même que certains éléments de preuve sont mis en question en l’espèce. Elles font valoir que le contre‑interrogatoire en personne des auteurs des affidavits dans le cadre du procès sommaire permettra à la Cour d’évaluer leur crédibilité.
[36] Les demanderesses estiment que les questions en litige, qui concernent la contrefaçon des œuvres protégées par droits d’auteur, l’usurpation des marques de commerce, la quantification des dommages-intérêts et l’adjudication des dépens, sont bien définies.
[37] Selon les demanderesses, les faits nécessaires pour prouver leurs allégations sont clairement présentés dans les affidavits et ont été exposés en détail lors des témoignages de vive voix.
[38] Les demanderesses font remarquer que les seuls faits dont il n’est pas question dans les dossiers des parties sont ceux concernant l’étendue de l’emploi par les défenderesses des produits contrefaisants et des œuvres protégées, et le préjudice subi par les demanderesses. Selon elles, l’absence d’éléments de preuve à ces égards ne constitue pas un obstacle à la tenue d’un procès sommaire puisque des situations similaires se produisent lors de procès complets. Elles font valoir que d’autres moyens permettent de quantifier les dommages-intérêts, notamment les dommages-intérêts forfaitaires et symboliques.
[39] Les demanderesses soutiennent que la Cour devrait instruire l’affaire sur le fond par voie de procès sommaire, étant donné que les parties sont d’accord pour qu’elle procède par voie sommaire et que l’affaire satisfait à la majorité des autres critères.
D. L’instruction par voie de procès sommaire
[40] La Cour juge que la tenue d’un procès sommaire est appropriée.
[41] Les défenderesses sont les requérantes, mais les observations des demanderesses exposant les raisons pour lesquelles la Cour devrait procéder par voie de procès sommaire sont plus convaincantes que celles des défenderesses. De plus, le présent litige s’est prolongé pour des raisons inexpliquées, et il servirait l’intérêt des parties de mener l’affaire à terme.
[42] Selon la jurisprudence, la Cour doit trancher le litige en fonction des arguments de fond formulés dans la requête, et non dans l’action sous‑jacente (voir, par exemple, Mud Engineering Inc c Secure Energy (Drilling Services) Inc, 2022 CF 943 [Mud] aux para 5, 6).
[43] En l’espèce, les requérantes, à savoir les défenderesses, ont formulé dans l’avis de requête des allégations générales qui ne comprennent que très peu de renvois au droit ou aux faits. Les demanderesses appuient néanmoins pleinement l’instruction de l’affaire par voie de procès sommaire. Elles ont proposé de prouver les allégations qu’elles ont formulées dans leur déclaration (lesquelles figurent également dans leur dossier de réponse à la requête), et les défenderesses ont proposé de répondre de façon conforme à leur défense.
[44] Cette façon de faire ne devrait pas être considérée comme un exemple à suivre pour les requêtes en procès sommaire, mais il s’agit de la façon la plus efficace et économique de régler le présent litige. Par conséquent, je suis d’accord qu’il convient de tenir un procès sommaire. La Cour ne se livrera pas à un examen de la question de savoir à qui incombe le fardeau de la preuve dans le contexte d’une requête en procès sommaire puisque les parties s’entendent pour procéder de la sorte (voir, par exemple, Mud, aux para 21‑28).
IV. Les observations des demanderesses (dossier de réponse des demanderesses à la requête)
A. La propriété des marques de commerce et des droits d’auteur [45] Dans son affidavit, M. Moshe Ben-Shlomo, chef de la direction de DermaSpark, déclare que DermaSpark est la distributrice exclusive des produits de Pollogen au Canada, y compris de l’appareil OxyGeneo et des produits connexes, que les produits vendus par DermaSpark sont bien connus et que l’appareil OxyGeneo est un instrument médical homologué au Canada.
[46] Les demanderesses précisent que Pollogen est la propriétaire unique de diverses marques de commerce déposées et que DermaSpark est autorisée à les employer et à faire la promotion des produits visés par ces marques. Voici les marques déposées et les renseignements relatifs à l’enregistrement de chacune :
OxyGeneo (LMC1032944) – 7 novembre 2017; NeoRevive (LMC1037225) – 17 novembre 2017; NeoBright (LMC1035066) – 17 novembre 2017; 3-in-1 super facial (LMC1041360) – 8 février 2019; Geneo+ (LMC1032928) – 17 novembre 2017.
[47] M. Ben-Shlomo a joint à son affidavit plusieurs pièces confirmant la propriété des marques de commerce en cause. Les affidavits de M. Moshe Gurevitch et Mme Allison Bran établissent que DermaSpark et Pollogen détiennent des droits d’auteur sur diverses œuvres promotionnelles.
B. L’achalandage [48] Selon les demanderesses, les produits de Pollogen sont très populaires et bien connus des professionnels de la santé et des soins esthétiques partout au Canada. Elles affirment que l’emploi et la promotion des marques déposées et des œuvres protégées par droits d’auteur leur ont permis de se forger une certaine renommée et de générer un achalandage important au Canada en liaison avec des services de soins de la peau. Le témoignage de M. Ben‑Shlomo, présenté plus en détail à l’annexe A, étaye cette affirmation.
[49] Les demanderesses portent également à l’attention de la Cour la déposition de Mme Patel, qui a déclaré qu’elle avait été [traduction] « impressionnée par les […] produits de la gamme OxyGeneo » lors d’une présentation commerciale de DermaSpark en 2017.
[50] Les demanderesses affirment en outre que les produits et services associés à leurs marques sont – et sont connus pour être – d’excellente qualité et qu’ils sont homologués par Santé Canada. Dans son témoignage de vive voix, M. Ben-Shlomo a expliqué que les pièces jointes à son affidavit montrent les exigences d’homologation de Santé Canada et le certificat d’homologation détenu pour les produits en cause.
C. L’emploi par les défenderesses des marques de commerce et des éléments protégés par des droits d’auteur
[51] Les demanderesses soutiennent que les défenderesses ont violé les droits d’auteur qu’elles détiennent et usurpé leurs marques de commerce, déposées comme non déposées.
[52] Selon les demanderesses, Mme Patel assurait, directement ou indirectement, l’exploitation et la gestion des éléments clés de l’entreprise Balsam Spa à l’époque pertinente, et elle a directement autorisé, annoncé et accompli les actes qui constituent une violation de leurs droits.
[53] Les demanderesses prétendent qu’à une date inconnue et sans qu’elles ne leur accordent leur autorisation, leur permission ou une licence d’emploi, les défenderesses ont commencé à offrir, vendre, fournir et annoncer des services de soins de la peau sous les noms « OxyGeneo » et « 3-in-1 super facial » ainsi que des produits connexes, ce qui constitue un emploi non autorisé des marques de commerce des demanderesses et d’éléments protégés par leurs droits d’auteur. Cet emploi non autorisé s’est poursuivi pendant environ deux ans, soit jusqu’en janvier ou mars 2020.
[54] Les demanderesses allèguent que les défenderesses ont offert, vendu et effectué des traitements cutanés à l’aide d’une contrefaçon de l’appareil OxyGeneo qu’elles présentaient intentionnellement comme étant le produit authentique. Elles affirment que l’appareil n’a pas été fourni par DermaSpark, qui est la distributrice exclusive des produits de Pollogen au Canada. Elles soutiennent que les défenderesses n’ont pas cherché à connaître l’origine de l’appareil ni des produits qu’elles avaient achetés.
[55] Les demanderesses soulignent que, non seulement elles ont été privées des profits qu’elles auraient réalisés s’il y avait eu vente des produits authentiques, mais la vente des produits contrefaisants – lesquels sont moins efficaces que les produits authentiques et possiblement dangereux – porte atteinte à leur relation avec leur chaîne de clients légitimes et de clients potentiels.
[56] Les demanderesses soutiennent également que les défenderesses ont employé illégalement les logos et images des demanderesses (les « œuvres ») sur le site Web de Balsam Spa afin de faire l’annonce et la promotion de leurs produits et services, dont le dessin OxyGeneo Technology sur un arrière-plan bleu de forme arrondie, une image montrant une Capsugen de couleur brune, deux sachets NeoBright de couleur jaune, deux sachets NeoRevive de couleur rose, et une série de trois images montrant comment l’appareil OxyGeneo fonctionne sur la peau. Sont jointes aux affidavits de M. Ben-Shlomo et de M. Gurevitch des captures d’écran des publications et publicités en ligne de Balsam Spa sur lesquelles apparaissent les produits associés aux marques de commerce et les œuvres protégées par les droits d’auteur de Pollogen et de DermaSpark.
D. Le préjudice causé aux demanderesses [57] Les demanderesses allèguent que les actes illégaux commis par les défenderesses ont causé un préjudice grave et irréparable à leur réputation et à l’achalandage attaché aux marques de commerce.
[58] Les demanderesses reconnaissent que, sans la tenue d’une enquête préalable, elles ne peuvent évaluer avec précision l’étendue de l’emploi par les défenderesses et du préjudice subi; elles font toutefois remarquer qu’il existe d’autres méthodes pour évaluer le préjudice subi.
E. Les réparations demandées
[59] Dans leur deuxième déclaration modifiée, les demanderesses sollicitent les réparations suivantes :
un jugement déclarant que les défenderesses ont violé les droits des demanderesses; un jugement déclarant que les actes des défenderesses constituent de la concurrence déloyale; un jugement déclarant que les actes des défenderesses constituent une usurpation de marques de commerce et qu’ils ont causé la dépréciation de l’achalandage attaché aux marques; une injonction permanente interdisant aux défenderesses d’employer les marques de Pollogen; une ordonnance enjoignant aux défenderesses de remettre ou de détruire les produits contrefaisants et les œuvres protégées par les droits d’auteur; une ordonnance enjoignant aux défenderesses de fournir le nom et les coordonnées des fournisseurs des produits contrefaisants; la somme de 80 000 $ à titre de dommages-intérêts pour violation des droits d’auteur (À l’audience, les demanderesses ont mentionné qu’une somme inférieure serait plus appropriée); la somme de 100 000 $ à titre de dommages-intérêts pour usurpation de marques de commerce; la somme de 40 000 $ à titre de dommages-intérêts punitifs et exemplaires; les intérêts; les dépens.
V. La thèse des défenderesses (défense et demande reconventionnelle)
[60] La teneur de la défense et demande reconventionnelle des défenderesses est exposée aux paragraphes 18 à 24 de la présente décision. La thèse des défenderesses est également décrite dans leur avis de requête en procès sommaire, dont les principaux points sont présentés au paragraphe 26. De façon générale, les défenderesses nient que l’appareil qu’elles ont acheté constituait une contrefaçon et soutiennent plutôt qu’il pouvait s’agir d’un bien du « marché gris » (c.-à-d., un appareil volé ou revendu). Elles soutiennent que les demanderesses n’ont pas prouvé que les produits étaient contrefaisants et que, s’ils l’étaient, Mme Patel ne le savait pas. Elles prétendent que les demanderesses n’ont pris aucune mesure pour empêcher la violation de leurs droits d’auteur ou l’usurpation de leurs marques de commerce, notamment sur la plateforme Alibaba, et qu’elles auraient pu ou dû intenter une action contre le vendeur en ligne plutôt que contre l’acheteur des produits contrefaisants.
VI. Les questions en litige
[61] Je reprends les questions en litige proposées par les demanderesses, à savoir :
Les défenderesses ont-elles violé les droits d’auteur des demanderesses aux termes de l’article 27 de la Loi sur le droit d’auteur? Les défenderesses ont-t-elles « employé », au sens des articles 2 et 4 de la Loi sur les marques de commerce, les marques de commerce en cause? Les défenderesses se sont-elles livrées à de la commercialisation trompeuse ou ont-elles fait passer leurs produits pour ceux des demanderesses en contravention de l’article 7 de la Loi sur les marques de commerce? Les défenderesses sont-elles coupables d’usurpation de marques de commerce contrairement aux articles 19 et 20 de la Loi sur les marques de commerce? Les actes des défenderesses ont-ils entraîné une diminution de l’achalandage attaché aux marques en cause en contravention de l’article 22 de la Loi sur les marques de commerce? Les demanderesses ont-elles droit à la réparation sollicitée? Comment les dommages-intérêts devraient-ils être calculés? Les demanderesses ont-elles droit à leurs dépens relativement à la présente requête? La Cour devrait-elle faire droit à la demande reconventionnelle par laquelle les défenderesses invoquent l’abus de procédure et sollicitent des dommages-intérêts exemplaires et/ou punitifs et les dépens?
VII. Appréciation de la preuve
[62] Les dépositions des témoins des demanderesses, M. Ben-Shlomo, M. Gurevitch et Mme Allison J. Bran, de même que celle de la témoin des défenderesses, Mme Patel, sont résumées à l’annexe A. L’analyse traitera de certains éléments de preuve en particulier.
[63] Après avoir examiné et apprécié l’information des affidavits et des pièces, et apprécié les témoignages de vive voix de M. Ben-Shlomo, de M. Gurevitch et de Mme Patel – lequel présente diverses incohérences –, j’ai accordé davantage de poids à la preuve présentée par M. Ben‑Shlomo et M. Gurevitch.
[64] Je ne peux me fier à la preuve fournie par Mme Patel relativement à son appareil ni aux communications avec les demanderesses. Son témoignage était contradictoire, évasif et changeant.
[65] À titre d’exemple, lors de son témoignage de vive voix, Mme Patel a soutenu que M. Ben‑Shlomo, chef de la direction de DermaSpark, en poste à Vancouver, s’était personnellement rendu à deux reprises à son salon de beauté. Elle a affirmé que lors de sa première visite, il avait lui-même fait une démonstration de l’appareil sur elle. Mme Patel ne se souvenait pas de la date de sa visite ni s’il s’était présenté sur rendez-vous, et elle ne savait comment expliquer que, dans son affidavit, elle pouvait décrire cette visite et cette démonstration comme une présentation sur laquelle elle serait [traduction] « tombée ». Elle a également dit que M. Ben-Shlomo avait visité son salon de beauté une seconde fois, [traduction] « quelque temps » après le 30 janvier 2020, dans le but de vérifier si elle s’était défaite de son appareil et des produits connexes. Encore une fois, elle ne savait pas à quelle date avait eu lieu cette visite. Elle ne pouvait non plus expliquer pourquoi M. Ben-Shlomo continuait de lui envoyer des courriels dans lesquels il lui demandait de lui transmettre le numéro de série et une photographie de l’appareil, si elle lui avait déjà fourni le numéro de série par téléphone. Elle ne pouvait expliquer pourquoi M. Ben-Shlomo lui avait demandé de lui envoyer l’appareil et se serait aussi rendu à son salon de beauté, mais n’y aurait pas examiné l’appareil. M. Ben-Shlomo nie catégoriquement s’être présenté au Balsam Spa.
[66] Dans sa plaidoirie finale, l’avocat des défenderesses a soutenu que le fait que M. Ben‑Shlomo se soit rendu ou non au salon de beauté n’avait aucune importance pour la question de la contrefaçon. Cependant, le témoignage de Mme Patel relativement à ses visites – qui, selon M. Ben-Shlomo, n’ont pas eu lieu – revêt une importance pour l’appréciation de la crédibilité de Mme Patel que doit effectuer la Cour.
[67] La Cour n’est pas non plus convaincue de la crédibilité du témoignage de Mme Patel selon lequel elle ne savait pas que le produit qu’elle avait acheté sur la plateforme Alibaba auprès d’un vendeur en China était une contrefaçon. Le fait qu’elle n’avait trouvé l’appareil sur aucune plateforme en ligne canadienne et qu’elle l’avait trouvé uniquement sur Alibaba, à un prix nettement moindre, aurait dû éveiller un doute dans son esprit quant au risque qu’il s’agisse d’un produit contrefaisant. De plus, sur leur facture, les vendeurs, Wuhan Gaze Laser Technology Co. Ltd [Wuhan] et Gracelaser Electronic Technology Co., Ltd. [Gracelaser], n’ont pas utilisé exactement les mêmes noms de produits que ceux de Pollogen. Son témoignage selon lequel elle n’avait remarqué les différences que lorsqu’il lui avait été demandé, en contre-interrogatoire, d’examiner la facture, qui est une pièce jointe à son affidavit, confirme qu’elle a fait preuve d’insouciance ou d’aveuglement volontaire quant à la possibilité que le produit qu’elle avait décidé d’acheter soit un appareil contrefaisant. Sa réponse – à savoir que le prix extrêmement bas de l’appareil n’avait soulevé aucune interrogation étant donné que les produits coûtent généralement plus cher au Canada – n’est pas une explication raisonnable compte tenu du fait que l’appareil acheté sur Alibaba ne coûtait qu’un cinquième du prix de l’appareil authentique et qu’elle connaissait le prix de ce dernier. Lors de son témoignage, elle a mentionné qu’elle n’avait effectué aucune vérification pour confirmer que le produit qu’elle avait acheté était bel et bien un produit fabriqué par Pollogen.
[68] Le témoignage de Mme Patel au sujet de la conversation sur l’application WhatsApp entre son mari et le vendeur en ligne était changeant et incohérent. Mme Patel a fait diverses volte-face concernant sa présence au moment de cette conversation, la façon dont la conversation avait été reproduite et comment le titre [traduction] « Conversation avec le fournisseur sur Whats up [sic] » avait été ajouté à la pièce.
[69] En outre, son témoignage a changé en ce qui concerne la question de savoir si elle était présente lorsque son mari a rédigé la pièce dans laquelle sont énumérées les ventes à des clients de services pour lesquels les produits contrefaisants ont été utilisés.
[70] Par ailleurs, la preuve présentée par Mme Patel relativement à ses échanges avec M. Ben‑Shlomo au sujet de l’appareil se limite à des extraits ciblés de courriels, choisis pour appuyer son allégation selon laquelle elle ignorait que l’appareil était une contrefaçon. Par exemple, lors de son témoignage de vive voix, elle a affirmé que M. Ben-Shlomo lui avait dit que son appareil était [traduction] « authentique », alors que le courriel est ainsi rédigé : [traduction] « S’il s’agit bien de ce dont nous avons parlé [ce qui semble faire référence à un appareil volé], ne vous inquiétez pas puisqu’il s’agit d’un appareil authentique. Veuillez m’envoyer une photographie de l’arrière de l’appareil […]. » Mme Patel ne lui a jamais envoyé la photographie demandée et elle ne peut raisonnablement justifier la raison pour laquelle elle ne l’a pas fait, malgré les maintes demandes faites à cet effet. Les courriels suivants mettent en évidence le fait que M. Ben-Shlomo a avisé Mme Patel et son mari que l’appareil qu’elle avait acheté était un faux.
[71] Dans sa plaidoirie finale, l’avocat des défenderesses a fait valoir qu’il n’y avait aucune preuve que l’appareil était une contrefaçon étant donné que les demanderesses ne l’ont jamais examiné et qu’il avait été détruit. Il a soutenu que M. Ben-Shlomo n’avait pas avisé les défenderesses que l’appareil était une contrefaçon, qu’il leur avait seulement dit que l’appareil serait [traduction] « considéré » comme une contrefaçon, et que cette communication n’avait été faite qu’après que Mme Patel l’eut informé qu’elle ne souhaitait pas acheter les produits authentiques auprès de DermaSpark.
[72] L’interprétation que donnent les défenderesses n’est appuyée ni par la preuve au dossier ni par les témoignages. Par exemple, dans le courriel du 14 janvier 2020 puis de nouveau dans celui du 16 janvier 2020, M. Ben-Shlomo a demandé à Mme Patel de lui transmettre une photographie de l’arrière de l’appareil. Dans le courriel du 30 janvier 2022, M. Ben-Shlomo a demandé à Mme Patel de répondre à ses messages et a précisé ce qui suit : [traduction] « […] et rappelez-moi. Si vous ne le faites pas, votre appareil sera considéré comme étant un faux et nous intenterons des poursuites […]. » Dans le courriel du 30 janvier 2020, M. Ben‑Shlomo dit clairement ceci à M. Patel (le mari de Mme Patel) : [traduction] « L’appareil contrefaisant doit nous être envoyé. Veuillez me laisser savoir comment vous voulez procéder et nous prendrons les démarches nécessaires. »
[73] Mme Patel affirme qu’elle s’est conformée à la lettre de mise en demeure immédiatement après l’avoir reçue et qu’elle a envoyé l’appareil à un centre de recyclage. Cependant, le dossier ne comprend ni élément de preuve faisant état du numéro de série de l’appareil (alors qu’elle dit l’avoir fourni de vive voix à M. Ben-Shlomo, ce que nie ce dernier) ni photographie de l’appareil.
[74] M. Ben-Shlomo nie l’allégation de Mme Patel selon laquelle il aurait fait pression sur elle pour qu’elle achète l’appareil authentique et les produits connexes et aurait dit qu’aucune poursuite ne serait intentée si elle cessait d’utiliser l’appareil contrefaisant. Il est vrai que, dans ses courriels, M. Ben-Shlomo a offert aux défenderesses d’acheter les produits authentiques et fourni un lien vers une vidéo explicative sur la technologie OxyGeneo, mais il n’a pas écrit que l’achat des produits authentiques lui permettrait d’éviter une action en contrefaçon. Comme on l’a vu plus haut, M. Ben-Shlomo a écrit dans ses courriels que des poursuites seraient intentées si l’appareil ne lui était pas envoyé. De plus, aucun poids ne saurait être accordé aux allégations de Mme Patel compte tenu de la nature changeante et incohérente de son témoignage.
[75] Mme Patel prétend que, selon sa compréhension, l’appareil qu’elle a acheté n’était pas un instrument médical nécessitant l’homologation de Santé Canada étant donné qu’il était « non effractif », mais elle n’a fourni aucune source à l’appui de cette compréhension. Elle explique également qu’elle a communiqué avec Santé Canada afin de connaître ses obligations et qu’on lui avait répondu que son appareil n’était pas un instrument médical. Elle ne possède toutefois aucune trace de la date de l’appel ni de la personne avec qui elle a parlé.
[76] Certes, les défenderesses tentent de présenter la preuve sous un angle favorable à Mme Patel, mais le dossier n’appuie pas leur interprétation. De plus, la preuve présentée par les défenderesses ne leur fournit aucune défense contre les allégations de contrefaçon ou de violation de droits d’auteur.
VIII. Les défenderesses ont-elles violé les droits d’auteur des demanderesses aux termes de l’article 27 de la Loi sur le droit d’auteur?
[77] Les paragraphes 27(1) et (2) sont libellés ainsi :
27 (1) Constitue une violation du droit d’auteur l’accomplissement, sans le consentement du titulaire de ce droit, d’un acte qu’en vertu de la présente loi seul ce titulaire a la faculté d’accomplir.
27 (1) It is an infringement of copyright for any person to do, without the consent of the owner of the copyright, anything that by t